COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-4

ARRÊT AU FOND

DU 27 JUIN 2019

N° 2019/194

Rôle N° 19/00709

N° Portalis DBVB-V-B7D-BDT25

D B

F Z

C/

X Y

E Y

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e L. CAPINERO

M^e L. LAYDEVANT

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé du Tribunal de Grande Instance d’AIX-EN-PROVENCE en date du 03 Juillet 2018 enregistrée au répertoire général sous le n° 18/00307.

APPELANTS

Madame D B

née le […] à Barcelonette

de nationalité Française,

demeurant […]

Monsieur F Z

né le […] à Trevoux

de nationalité Française,

demeurant […]

Tous deux représentés et plaidant par M^e E CAPINERO de la SELARL IN SITU AVOCATS, avocate au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur X Y

demeurant […]

Madame E Y

demeurant […]

Tous deux représentée et plaidant par M^e E LAYDEVANT, avocate au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 Mai 2019 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Jean-François BANCAL, Président, et M^me Sophie LEYDIER, Conseillère.

M^me Sophie LEYDIER, Conseillère, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Jean-François BANCAL, Président

M^me Patricia TOURNIER, Conseillère

M^me Sophie LEYDIER, Conseillère (rédactrice)

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Josiane BOMEA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Juin 2019.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Juin 2019,

Signé par M. Jean-François BANCAL, Président et M^me Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Exposé du litige :

D B et F Z sont propriétaires d’une maison avec jardin située […].

En 2015, X et E Y ont fait construire G maison sur le terrain contigu dont ils sont propriétaires, situé en contrebas de la propriété de D B et de F Z, étant précisé qu’un talus se trouve en limite des deux propriétés.

Le 30/01/2018, Maître A, huissier de justice à Aix-en-Provence, a procédé à des constatations sur ce talus et a annexé à son procès-verbal plusieurs photographies, à la requête de D B et F Z.

Se plaignant des risques d’éboulement du talus et de désordres sur G clôture, D B et F Z ont assigné X et E Y devant le Président du tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence, par acte du 21/02/2018, aux fins principalement d’obtenir G condamnation à réaliser des travaux pour soutenir le talus, rétablir le profil du terrain initial et remettre en place G clôture partiellement emportée, sous astreinte.

Par ordonnance du 03/07/2018, le Président du Tribunal de Grande Instance d’Aix-en-Provence, statuant en référé, a :

— débouté D B et F Z de leurs demandes de condamnation sous astreinte à I procéder à des travaux, d’expertise, de communication d’un rapport et de provision ad litem,

— débouté X et E Y de leurs demandes de provision et de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— condamné D B et F Z à payer aux époux Y une indemnité de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par déclaration au greffe reçue le 16/07/2018, D B et F Z ont interjeté appel.

Par ordonnance du 22/11/2018, l’affaire a été radiée, en application des dispositions de l’article 526 du code de procédure civile.

Après justification du paiement de l’indemnité pour frais irrépétibles mise à la charge de D B et F Z, la réinscription au rôle de l’affaire a été ordonnée par décision du 08/01/2019.

Par dernières conclusions de remise au rôle et récapitulatives notifiées par le RPVA le 05/12/2018, les appelants demandent à la cour :

— d’ordonner la remise au rôle,

Vu les dispositions des articles 808 et 809 du code de procédure civile,

Vu les troubles anormaux de voisinage

— d’infirmer l’ordonnance déférée en ce que le premier juge les a déboutés de G demande de réalisation de travaux sous astreinte, de G demande d’expertise, de communication de rapport et de provision ad litem, de G demande au titre des frais irrépétibles et en ce que le premier juge les a

condamnés à payer aux époux Y une indemnité de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Statuant à nouveau,

— de CONDAMNER X et E Y à réaliser les travaux destinés à soutenir G talus situé en limite de propriété B/Z, à rétablir le profil du terrain dans son état initial, à remettre la clôture à sa place, et ce sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la signification de l’ordonnance à intervenir,

— de G H de justifier à Monsieur et Madame Z de la parfaite réalisation des travaux par la production d’une attestation émanant d’un bureau d’études compétent en travaux de soutènement,

Subsidiairement,

— de DESlGNER tel expert qu’il plaira à la COUR de nommer avec mission de :

se rendre sur les lieux et les décrire,

décrire les travaux de décaissement effectués par Monsieur et Madame Y à l’occasion de la construction de G maison,

de dire au Tribunal si le talus séparant les propriétés Y/Z présente des signes d’affaissement (fissures, éboulements, effritements. ..),

de dire si le mur de soutènement a été suffisamment dimensionné pour stabiliser l’ensemble du talus,

de décrire les travaux propres à remédier à ce désordre, les chiffrer,

de donner au tribunal les éléments permettant d’évaluer les préjudices subis,

de condamner Monsieur et Madame Y au paiement de la somme de 3 000 euros à titre de provision ad litem,

EN TOUTE HYPOTHESE,

— de condamner Monsieur et Madame X Y à G payer la somme de 2 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner Monsieur et Madame X Y aux entiers dépens de première instance et d’appel qui comprendront le coût du procès-verbal de constat dressé par Maître A le 30/01/2018,

— de dire que les dépens seront distraits au profit de Maître E CAPINERO, avocat sur son affirmation de droit.

Par dernières conclusions responsives et récapitulatives n°2 notifiées par le RPVA le 26/04/2019, les intimés demandent à la cour :

Vu les articles 808 et 809 du code de procédure civile,

Vu l’article 1 de l’ordonnance du 2 novembre 1945,

Vu l’article 1353 du code civil,

Vu les articles 1240 et 1241 du code civil,

Vu l’ordonnance du 3 juillet 2018,

[…], de PRONONCER LA NULLITE de l’assignation du 21 février 2018,

Sur le fond,

— d’ECARTER des débats la pièces n° 5 qui n’a pas été communiquée simultanément à la notification des conclusions d’appelant ni dans le mois imparti aux intimés pour répliquer,

— de CONFIRMER l’ordonnance déférée en ce que le premier juge a :

débouté Mr Z et M^me B de G demande de réalisation de travaux sous astreinte,

débouté Mr Z et M^me B de G demande d’expertise et des demandes de communication d’un rapport et de provision ad litem subséquentes,

déclaré Mr Z et M^me B infondés en leurs prétentions au titre des frais irrépétibles,

condamné Mr Z et M^me B à G payer 1 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

condamné Mr Z et M^me B aux dépens.

Subsidiairement,

— de CONSTATER l’existence de contestations réelles et sérieuses,

— de CONSTATER l’absence d’urgence,

— de CONSTATER l’absence de trouble manifestement illicite et de dommage imminent,

— de DIRE ET JUGER que le juge des référés est incompétent pour statuer sur les demandes de Monsieur Z et Madame B,

— de DECLARER ces demandes irrecevables,

— de DEBOUTER Monsieur Z et Madame B de toutes leurs demandes, fins et prétentions,

En tout état de cause,

— de I J aux consorts B Z de retirer la clôture ou de la fixer, sous astreinte de 150€ par jour de retard à compter de la signification de la décision,

— de REFORMER l’ordonnance dont appel en ce qu’elle a débouté les consorts Y de leurs demandes de provision et de dommages intérêts pour procédure abusive,

— de CONDAMNER Monsieur Z et Madame B à verser aux intimés une provision de 600 € correspondant aux frais d’expertise technique qu’ils ont été contraints d’engager,

— de CONDAMNER les consorts B Z à G payer la somme de 3 000 € à titre de dommages intérêts pour procédure abusive,

— de les CONDAMNER à G payer la somme de 2 000€ chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— de les CONDAMNER aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur l’exception de nullité de l’assignation

En vertu de l’article 56 du code de procédure civile, l’assignation contient à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d’huissier de justice, plusieurs indications, dont 2° 'l’objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit'.

En l’article 114 du même code dispose : 'aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public.

La nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public'.

Alors qu’en l’espèce, dans G assignation délivrée le 21/02/2018, D B et F Z ont visé les articles 808 et 809 du code de procédure civile et exposé de manière détaillée les faits objets du litige et G demande fondée sur l’existence 'd’un trouble anormal de voisinage qui précède un dommage imminent', le premier juge a exactement estimé que les époux Y avaient été mis en mesure de se défendre.

Contrairement à ce que soutiennent les époux Y, l’objet des demandes formées par D B et F Z est suffisamment explicité dans G assignation, puis dans leurs dernières écritures, de sorte que l’existence d’un grief n’est nullement établie.

En conséquence, l’ordonnance déférée doit être ici confirmée.

Sur la demande tendant au rejet d’une pièce produite

Il résulte des pièces régulièrement produites :

— que les appelants ont signifié G déclaration d’appel et leurs conclusions aux intimés par acte du 11/09/2018,

— que par message envoyé par le RPVA le 28/09/2018, le conseil des appelants a indiqué au conseil des intimés lui envoyer ses pièces sous bordereau 'étant précisé qu’elle procéderait à la communication de sa pièce n°5 (rapport d’expertise) ultérieurement, n’étant pas encore en sa possession',

— que par message envoyé par le RPVA le 11/10/2018, le conseil des appelants a notifié au conseil des intimés un bordereau de pièces contenant pour mémoire les 4 premières pièces déjà communiquées, et la pièce 5 intitulée 'rapport de M. C',

— que par 'courriel de procédure officiel’ du 19/10/2018, le conseil des appelants a transmis au conseil des intimés la pièce 5 en couleur 'compte tenu de son caractère illisible'.

Les intimés font valoir que contrairement aux dispositions de l’article 906 du code de procédure civile, la pièce n°5 ne G a pas été communiquée simultanément avec les conclusions des appelants et ne G a été notifiée que le 11/10/2018, soit le jour de l’expiration du délai qui G était imparti pour notifier leurs conclusions d’intimé, de sorte qu’il a été porté atteinte à leurs droits puisque l’article 910-4 du code de procédure civile G impose de concentrer l’ensemble de leurs prétentions dans leurs premières conclusions et qu’ils n’ont donc pas eu la possibilité d’apprécier l’opportunité d’une demande d’expertise judiciaire ou toute autre demande utile.

En vertu de l’article 910-4 du code de procédure civile : 'A peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910 (soit dans leurs premières écritures), l’ensemble de leurs prétentions sur le fond. L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.

Néanmoins, et sans préjudice de l’alinéa 2 de l’article 783, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à I juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait'.

Si en l’espèce, la pièce n°5 des appelants a été communiquée le 11/10/2018 par le RPVA puis le 19/10/2018, soit le jour de l’expiration du délai d’un mois imparti aux intimés pour déposer leurs conclusions et postérieurement, les intimés ont néanmoins pu conclure de manière détaillée sur le contenu de cette pièce dans leurs dernières écritures notifiées par le RPVA le 26/04/2019 (pages 8 à 15) en la comparant aux autres pièces produites, de sorte qu’ils ont été mis en mesure d’examiner et de discuter cette pièce n°5 en temps utile.

En conséquence, la demande tendant à écarter des débats cette pièce n°5 doit être rejetée.

Sur la demande d’expertise

En vertu de l’article 145 du code de procédure civile : 's’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé'.

En l’espèce, il résulte des pièces produites et des explications des parties :

— que selon procès-verbal du 30/01/2018, Maître A, huissier de justice à Aix-en-Provence, intervenu à la requête de D B et F Z, indique 'le talus de nos requérants a commencé à s’effondrer partiellement sur une hauteur environ de 50 cm et ce sur plusieurs mètres de long. Des fissurations sur le talus sont visibles. La clôture de nos requérants risque de s’effondrer (…)' (pièce 1 des appelants),

— que le compte-rendu de visite du 30/03/2018 de N O, 'expert en bâtiment’ mandaté par les époux Y, indique notamment :

'avant d’implanter G maison, les époux Y ont réalisé une plate-forme correspondant à une altitude moyenne de G terrain, ce qui implique côté amont un décaissement et côté aval un remblaiement,

côté amont, les époux Y ont réalisé en 2006 un mur d’une hauteur de 1,50 m situé entre 1,50 et 4 ou 5 mètres de la limite séparative de la parcelle des consorts B/Z (….)

La seule crevasse identifiable (celle indiquée dans le constat d’huissier sur le talus) est située en pied des végétaux de la haie et s’apparente plus à un tassement après plantation qu’à un glissement de terrain (…)

Le talus et le mur ne présentent aucun danger d’effondrement ou de glissement

Le mur est correctement dimensionné au regard de sa hauteur et des terres à soutenir' (pièce 1 des intimés),

— que dans son rapport du 30/08/2018, K C, expert près la présente Cour, mandaté par les consorts B/Z, indique notamment que 'les époux Y ont procédé à une excavation de G terrain allant de 1,5 m jusqu’à 2,5 m de hauteur et que cette différence de hauteur du niveau du sol nécessite la réalisation d’un mur de soutènement retrouvant la hauteur du sol naturel (…) La hauteur du mur construit par les époux Y est insuffisante et n’empêchera pas un glissement de terrain de la parcelle du requérant (…)'.

Alors que les consorts B/Z établissent que le terrain des époux Y a été modifié lors de la construction de G maison, qu’un décaissement à proximité du talus séparant les deux propriétés a été réalisé, que l’ampleur de ce décaissement et ses conséquences ont donné lieu à deux avis techniques différents, que l’hypothèse d’un risque d’effondrement ou au moins d’une fragilisation du talus n’est pas exclue dans la mesure où la cause de la déstabilisation partielle de G clôture et des traces de fissurations au sol n’est pas déterminée, ils justifient d’un motif légitime à obtenir une expertise afin de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, contrairement à ce qu’a estimé le premier juge.

En conséquence, l’ordonnance déférée doit être ici infirmée.

Sur les demandes tendant à la réalisation de travaux sous astreinte

En vertu de l’article 808 du code de procédure civile : 'dans tous les cas d’urgence, le Président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend'.

En l’article 809 alinéa 1^er du même code dispose : 'le Président peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour I cesser un trouble manifestement illicite'.

En l’état des pièces régulièrement produites par les parties, D B et F Z n’établissent nullement l’existence d’un dommage imminent ou d’un trouble manifestement illicite, justifiant de I droit à G demande de réalisation de travaux sur le talus situé en limite des propriétés B/Z sous astreinte, et ils doivent donc être déboutés de leurs demandes principales comme l’a exactement estimé le premier juge, d’autant que la mesure d’expertise qui est ordonnée permettra de déterminer si le dommage imminent ou le trouble manifestement illicite invoqué existe, et le cas échéant de préciser la nature des travaux à réaliser.

En conséquence, l’ordonnance déférée doit être ici confirmée.

Sur les demandes de provision et de dommages et intérêts pour procédure abusive

Les époux Y fondent G demande de provision sur la responsabilité délictuelle des consorts B/Z résultant des articles 1240 et 1241 du code civil.

Or, s’ils soutiennent avoir subi un préjudice financier résultant des dépenses qu’ils ont dû engager pour démontrer le caractère infondé des allégations de leurs voisins et sollicitent une provision de 600 euros correspondant au coût de l’intervention de l’expert N O (pièce 9), ils

n’établissent pas que ce 'préjudice’ résulte directement d’une faute imputable aux consorts B/Z.

Alors qu’il est fait droit à la demande des consorts B/Z tendant à obtenir une expertise, les époux Y n’établissent pas davantage que les consorts B/Z ont engagé contre eux une procédure abusive.

En conséquence, ils doivent être déboutés de G demandes de provision et de dommages et intérêts.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Succombant principalement, les dépens de première instance et d’appel seront supportés par les consorts B/Z.

En revanche, aucune considération d’équité ne justifie d’allouer aux parties une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR :

Statuant publiquement et contradictoirement,

CONFIRME partiellement l’ordonnance déférée en ce que le premier juge a :

— rejeté l’exception de nullité de l’assignation,

— débouté F Z et D B de G demande de réalisation de travaux sous astreinte, de communication d’un rapport et de provision ad litem,

— débouté X et E Y de G demande de provision et de dommages et intérêts pour procédure abusive,

LA REFORME pour le surplus,

STATUANT A NOUVEAU ET Y AJOUTANT ,

ORDONNE une expertise.

DESIGNE pour y procéder:

M. L M,

[…], inscrit sur la liste de la cour d’appel d’Aix en Provence,

qui pourra recueillir l’avis de tous techniciens dans une spécialité distincte de la sienne après en avoir avisé les parties, avec mission de :

— se rendre sur les lieux, les parties présentes ou dûment convoquées, se I remettre tous documents utiles et entendre les parties en leurs explications ainsi que tout sachant.

— procéder à toutes recherches et investigations permettant de préciser les caractéristiques du talus séparant les propriétés des consorts B/Z et des époux Y,

— décrire les travaux de décaissement effectués sur le terrain des époux Y et dire si ces travaux ont entraîné une modification des caractéristiques du talus séparant les deux propriétés; le cas échéant, préciser quelles sont ces modifications,

— procéder à toutes constatations utiles sur le talus séparant les deux propriétés et dire s’il présente des signes d’affaissement, des fissures, ou un risque d’éboulement ou d’effondrement, et le cas échéant, en déterminer l’origine et les causes,

— I toutes constatations utiles sur la clôture des consorts B/Z et dire si elle présente des signes de déstabilisation ; le cas échéant les préciser et en déterminer les causes,

— procéder à toutes constatations utiles sur le mur édifié en 2016 par les époux Y à proximité du talus séparant les deux propriétés et préciser dans quel but il a été construit,

— dire si ce mur est un mur de soutènement et s’il a été édifié dans les règles de l’art,

— dans l’hypothèse où ce mur, le talus ou la clôture des consorts B/ Z présenteraient des désordres, décrire et chiffrer poste par poste les travaux de reprise nécessaires, en précisant G durée prévisible, à l’aide de devis d’entreprises fournis par les parties, sauf en cas de carence à proposer lui-même un chiffrage,

— fournir tous éléments d’appréciation des préjudices subis (notamment de jouissance) ou à subir du fait des travaux de reprise.

Répondre explicitement et précisément, dans le cadre de ces chefs de mission, aux dires des parties, après G avoir adressé une note de synthèse comportant la détermination et l’évaluation du coût des travaux à réaliser, et G avoir imparti un délai pour présenter ces dires, délai qui ne pourra être inférieur à un mois.

Dit que l’expertise sera mise en oeuvre et que l’expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile, sous le contrôle du magistrat chargé du contrôle des expertises au tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence, qui pourra procéder à son remplacement par simple ordonnance.

Dit que D B et F Z devront consigner à la régie d’avances et de recettes du tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence, dans un délai de deux mois à compter de la présente décision la somme de 4 000 €, destinée à garantir le paiement des frais et honoraires de l’expert.

Dit qu’à défaut de consignation dans le délai et selon les modalités impartis, la désignation de l’expert sera caduque à moins que le magistrat chargé du contrôle des expertises, à la demande d’une partie se prévalant d’un motif légitime ne décide une prorogation ou un relevé de caducité.

Dit que s’il estime insuffisante la provision initiale ainsi fixée, l’expert devra lors de la première ou au plus tard de la deuxième réunion des parties, dresser un programme de ses investigations et évaluer d’une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires et de ses débours.

Dit qu’à l’issue de cette réunion, l’expert fera connaître au magistrat chargé du contrôle des expertises, la somme globale qui lui paraît nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et de ses débours et sollicitera, le cas échéant, le versement d’une consignation complémentaire.

Dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe du tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence, dans le délai de 6 mois à compter de la notification qui lui sera faite par les soins du greffier de la consignation, à moins qu’il ne refuse la mission et dit qu’il devra solliciter du magistrat chargé du contrôle de l’expertise une prorogation de délai, si celui-ci se révèle insuffisant.

Dit que conformément aux articles 173 et 282 du code de procédure civile, l’expert devra remettre copie de son rapport à chacune des parties en mentionnant cette remise sur l’original, accompagné de la copie de sa demande de rémunération, qui pourra donner lieu à toutes observations des conseils des parties auprès du magistrat chargé du contrôle des expertises et de l’expert dans les quinze jours à compter de la réception, l’expert devant préciser sur la demande de taxe adressée au magistrat taxateur, la date de l’envoi aux parties.

DEBOUTE F Z, D B, X et E Y de leurs demandes d’indemnités au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que les dépens de première instance et d’appel seront supportés par F Z et D B, et en ordonne la distraction.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT