COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-6

ARRÊT

DU 7 MARS 2019

N° 2019/93

N° RG 18/01479

N° Portalis DBVB-V-B7C-BB25L

Sharane B

C/

Société QBE EUROPE

SAS […]

Société TOKIO MARINE KILN INSURANCE LIMITED

SA QBE INSURANCE EUROPE LIMITED

CPAM DU VAR

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e PYNE

M^e FOURNIER

M^e SIMON THIBAUD

M^e VERIGNON

M^e STRATIGEAS

DÉCISION DÉFÉRÉE À LA COUR :

Jugement du tribunal de grande instance de NICE en date du 16 janvier 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 14/04035.

APPELANTE

Madame A B

née le […] à NICE

[…]

agissant tant personnellement qu’en sa qualité de représentante légale de sa fille mineure C D,

(bénéficie d’une aide juridictionnelle totale numéro 002/2018/2448 du 23/02/2018 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle d’AIX-EN-PROVENCE)

représentée par M^e Richard Dixon PYNE, avocat au barreau de NICE, substitué par M^e Delphine SELLAM, avocat au barreau de NICE, plaidant

INTIMÉES

SAS […]

représentée par son président en exercice LD FINANCE CONSEIL, dont le siège social est sis Palais des Congrès et de la Musique de la ville de NICE, […]

représentée par M^e Pierre-Henry FOURNIER de la SCP FOURNIER & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Marie-Laure DELFAU DE BELFORT de la SCP FOURNIER & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

COMPAGNIE D’ASSURANCES TOKIO MARINE KILN INSURANCE LIMITED

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis […]

représentée par M^e Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Franck LE CALVEZ, avocat au barreau de PARIS, plaidant

CPAM DU VAR agissant pour le compte de la CPAM DES ALPES-MARITIMES,

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié au siège social sis […]

représentée par M^e Benoît VERIGNON, avocat au barreau de GRASSE

SA QBE INSURANCE EUROPE LIMITED,

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis […]

INTERVENANTE VOLONTAIRE

Société QBE EUROPE

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social sis […]

toutes deux représentées par M^e Jean-Christophe STRATIGEAS de la SELARL CADJI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et assistées de M^e Séverine HOTELLIER de la SCP LEFEVRE PELLETIER & ASSOCIÉS, avocat au barreau de PARIS substituée par M^e BOULARD Anne-Laure, de la SCP LEFEVRE PELLETIER & ASSOCIÉS, avocat au barreau de PARIS, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 23 janvier 2019 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La cour était composée de :

monsieur Olivier GOURSAUD, président

madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, conseillère

madame Anne VELLA, conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : madame E F.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 7 mars 2019.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 7 mars 2019,

Signé par monsieur Olivier GOURSAUD, président et madame E F, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Le 23 novembre 2008 M^me Z B à confié sa fille H D, née le […], à sa s’ur M^me J B qui l’a amenée au bowling exploité par la SAS Nice bowling Acropolis.

L’enfant est tombée sur la tête, a perdu connaissance et a fait un arrêt respiratoire à la suite duquel elle a présenté une tétraplégie spastique sévère.

M^me Z B a saisi le juge des référés qui par ordonnance du 24 février 2011 a prescrit une mesure d’expertise médicale confiée au docteur K L ; cet expert a établi son rapport le 30 octobre 2012 en indiquant qu’il est difficile de répondre à la question de l’origine de l’état actuel de l’enfant qui reste catastrophique et qu’il est impossible de retrouver dans ses antécédents ce qui peut être à l’origine de l’arrêt cardio-respiratoire responsable de l’anoxie cérébrale ayant entraîné les complications.

Par exploits délivrés le 8 et le 15 juillet 2014 M^me Z B agissant tant en son nom

personnel qu’en sa qualité de représentante légale de sa fille H D a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Nice la SAS Nice bowling Acropolis, la société Tokyo Marine KILN Insurance Limited, la société QBE Insurance Europe Limited et la caisse primaire d’assurance maladie des Alpes-Maritimes (CPAM) pour obtenir la réparation de leur préjudice et une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 16 janvier 2018 cette juridiction a :

— ordonné la révocation de l’ordonnance de clôture,

— déclaré recevable les conclusions et/ou pièces signifiées postérieurement à cette ordonnance,

— ordonné la clôture de l’instruction au 6 novembre 2017,

— déclarée irrecevable l’exception de nullité de l’assignation soulevée par la société QBE Insurance Europe Limited,

— dit n’y avoir lieu d’homologuer le rapport d’expertise,

— débouté M^me Z B agissant en son nom personnel et en qualité de représentante légale de sa fille H D de l’intégralité de ses demandes,

— rejeté l’intégralité des demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M^me Z B agissant en son nom personnel et en qualité de représentante légale de sa fille H D aux dépens de l’instance avec application de l’article 699 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu d’ordonner l’exécution provisoire de la décision.

Pour statuer ainsi le tribunal a relevé que le manquement à l’obligation de sécurité due par la SAS Nice bowling Acropolis n’était pas établi en l’état du rapport du SAMU indiquant que l’enfant était tombée des bras de ses parents et alors que les attestations produites aux débats par M^me Z B n’étaient pas probantes.

Par déclaration du 25 janvier 2018, à laquelle il est expressément renvoyé, M^me Z B agissant en son nom personnel et en qualité de représentante légale de sa fille H D a interjeté appel de cette décision en indiquant les chefs du jugement critiqué.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

M^me Z B agissant en son nom personnel et en qualité de représentante légale de sa fille H D demande à la cour dans ses conclusions du 18 mai 2018, en application des articles 1135 et 1147 du code civil, de :

' infirmer les chefs dont appel du jugement

et statuant à nouveau

' voir constater que la SAS Nice bowling Acropolis a violé son obligation contractuelle de sécurité renforcée, H D ayant chuté près des pistes de bowling, sur un sol glissant, ripant, mais à tout le moins dangereux et inadapté à une enfant de cette âge, passive et ne portant pas l’équipement adéquat et en l’absence de toute infrastructure visant à interdire ou prévenir l’accès aux pistes aux

enfants en bas âge

' voir constater que l’enfant a chuté en l’état d’un traumatisme crânien constaté par les médecins à son arrivée aux urgences

' voir constater l’existence d’un lien de causalité entre la chute de l’enfant sur un sol inadapté auquel on lui a imprudemment et en toute violation des règles de sécurité permis l’accès, et les séquelles

' à titre principal

— juger que les préjudices de H D sont en relation directe et certaine avec la chute du 23 novembre 2008 survenu dans l’enceinte de la SAS Nice bowling Acropolis,

en conséquence

— condamner solidairement la SAS Nice bowling Acropolis et les assureurs, société QBE Insurance Europe Limited et la société Tokyo Marine KILN Insurance Limited à lui verser, agissant en sa qualité de représentante légale de H D, la somme de 2'773'477,95 € à titre de provision à valoir sur l’indemnisation définitive de ses préjudices et dans l’attente de la consolidation,

— lui donner acte de ce qu’elle se réserve le droit dès lors de saisir à nouveau la juridiction après consolidation afin de faire valoir l’indemnisation définitive et le montant des divers postes de préjudice de H D,

— condamner solidairement la SAS Nice bowling Acropolis, la société QBE Insurance Europe Limited et la société Tokyo Marine KILN Insurance Limited à lui verser la somme de 15'600 € à titre de provision pour les frais de déplacement EEAP,

— condamner solidairement la SAS Nice bowling Acropolis, la société QBE Insurance Europe Limited et la société Tokyo Marine KILN Insurance Limited à lui verser la somme de 75'000 € à titre de dommages et intérêts pour son préjudice d’affection,

' à titre subsidiaire

— constater que la SAS Nice bowling Acropolis a manqué à son obligation d’information quant au caractère inadapté du lieu à une enfant de 19 mois et des risques encourus,

— constater que ce défaut d’information est constitutif d’une perte de chance de ne pas entrer et d’éviter ainsi la chute sur un sol inadapté et les séquelles immédiatement consécutives, de sorte que dûment informées, les appelantes n’auraient pas pénétré dans cette enceinte privative,

— condamner solidairement la SAS Nice bowling Acropolis, la société QBE Insurance Europe Limited et la société Tokyo Marine KILN Insurance Limited à lui verser la somme de 2'720'874,02 € à titre de dommages et intérêts pour la perte de chance,

' en tout état de cause

— condamner solidairement la SAS Nice bowling Acropolis, la société QBE Insurance Europe Limited et la société Tokyo Marine KILN Insurance Limited à verser à M^me Z B agissant en son nom personnel et en qualité de représentante légale de sa fille H D la somme de 4 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en première instance,

— les condamner solidairement aux dépens de première instance,

— condamner solidairement la SAS Nice bowling Acropolis, la société QBE Insurance Europe Limited et la société Tokyo Marine KILN Insurance Limited à verser à M^me Z B agissant en son nom personnel et en qualité de représentante légale de sa fille H D la somme de 4 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

— les condamner solidairement aux dépens d’appel.

Elle soutient que :

' sur les circonstances de l’accident

— contrairement à ce qui a été retenu par le tribunal, l’attestation de M^me X n’est pas contradictoire avec celle de M^me J B, aucun témoin n’a attesté d’une chute des bras d’un adulte, le rapport d’intervention du SMUR n’a aucune force probante puisque les médecins n’ont pas été témoins de la chute de l’enfant et n’ont fait que rapporter les dires des personnes présentes non identifiées et le compte rendu d’intervention des sapeurs-pompiers fait état d’une chute d’une enfant de 16 mois dans l’enceinte du bowling avec une victime en arrêt cardio-respiratoire à leur arrivée,

— la SAS Nice bowling Acropolis ne peut soutenir que H D a fait un arrêt cardiaque au regard du tableau clinique de l’enfant puisque le traumatisme a été constaté à son arrivée aux urgences pédiatriques, que l’expert explique que l’absence de lésion n’est pas significative car les signes radiologiques sont souvent retardés, le scanner cérébral a mis en évidence des signes discrets d''dème cérébral puis d’anoxie cérébrale compatibles avec l’arrêt cardio-respiratoire qui a été noté aux urgences et qui peut être provoqué par une simple chute même une contusion sur le thorax au surplus l’expert a retenu que H D ne présentait aucun antécédent la prédisposant à ce risque

' sur la violation de l’obligation de sécurité

— la SAS Nice bowling Acropolis est tenue d’une obligation contractuelle de sécurité en ce qu’elle propose la pratique d’un sport qu’elle sait inadapté aux tous jeunes enfants,

— H D ne jouait pas au bowling et cette passivité dans la pratique de ce sport lie la SAS Nice bowling Acropolis d’une obligation de sécurité renforcée,

— la SAS Nice bowling Acropolis n’a pas exécuté son obligation de sécurité en permettant à une enfant âgée de 19 mois d’accéder à un espace inadapté normalement réservé aux joueurs porteurs d’un équipement adapté,

— l’apposition d’une pancarte est insuffisante pour assurer la sécurité, d’autant que seule la pratique du jeu est interdite aux enfants de moins de cinq ans et non l’accès aux pistes qui est seulement déconseillé aux enfants de moins de sept ans et M^me X employée de l’établissement faisant fonction d’hôtesse d’accueil a sans précaution ouvert une piste à M^me J B et chaussé les joueurs,

— l’infrastructure en personnel le jour du sinistre était insuffisante car M^me X en tant que seule hôtesse d’accueil ne pouvait contrôler la sécurité sur les pistes,

— il n’est pas imprévisible qu’une personne puisse chuter et lorsque cette personne est âgée de 19 mois et peu alerte dans ses mouvements ce risque est d’autant plus important, et il ne peut être prétendu que la victime a commis une faute, les témoins indiquent d’ailleurs que l’enfant était sage,

' sur le défaut d’information constitutif d’une perte de chance d’empêcher l’accident

— une information claire et explicite sur les risques encourus n’a pas été donnée que ce soit par écrit

ou oralement,

— la pancarte ne fait qu’interdire le jeu et non l’accès et n’informe donc pas sur les caractéristiques des lieux et leur dangerosité,

' sur le préjudice de H D

— les comptes-rendus de bilans psychologique et d’ergothérapie du 26 septembre 2012 établis par l’EEAP l’Edelweiss qui accueille l’enfant en semi interne depuis le mois de mai 2010 font état de la fragilité de son état au regard de son polyhandicap sévère qui engendre une dépendance totale à l’égard de l’adulte et des besoins extrêmement singuliers nécessitant un accompagnement continu et des matériels adaptés considérables dont la plus grande partie n’est pas prise en charge par la CPAM,

— l’expert évalue la nécessité d’une tierce personne à six heures par jour depuis la fin de son hospitalisation du 15 janvier 2009, le préjudice scolaire, le préjudice d’agrément, le préjudice d’assistance par tierce personne et la perte de chance de gains professionnels sont certains.

La SAS Nice bowling Acropolis demande à la cour dans ses conclusions du 6 juillet 2018, en application des articles 9 du code de procédure civile, 1315, 1147, 1151 et 1384 du code civil, L. 376-20 du code de la sécurité sociale, L. 124-5 et A. 112 du code des assurances, de :

' à titre principal

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté M^me Z B agissant en son nom personnel et en qualité de représentante légale de sa fille H D de toutes ses demandes,

— juger qu’elle n’a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité,

— constater que H D était sous la responsabilité de sa tante à qui incombait un devoir de surveillance,

— débouter M^me Z B agissant en son nom personnel et en qualité de représentante légale de sa fille H D de toutes ses demandes,

— débouter la CPAM de ses demandes formulées à son encontre,

' à titre subsidiaire

— constater qu’elle était assurée auprès de la société Tokyo Marine KILN Insurance Limited qui garantit sa responsabilité civile depuis le 1^er avril 2010 selon police numéro 11 52 9000,

— constater que la société QBE Insurance Europe Limited a garanti sa responsabilité du 1^er avril 2008 au 31 mars 2010 sous la police numéro 6897507 F0111,

— constater que les polices ont vocation à couvrir le sinistre du 23 novembre 2008,

en conséquence

— condamner la société Tokyo Marine KILN Insurance Limited et la société Tokyo Marine KILN Insurance Limited à la relever et garantir de toute condamnation qui serait prononcée à son encontre en principal, intérêts, dommages et intérêts, frais, dépens et autres article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me Z B à lui verser la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code

de procédure civile,

— la condamner aux dépens.

Elle fait valoir que :

' sur son absence de responsabilité dans la survenance du sinistre

* aucun témoin n’atteste d’une glissade de l’enfant

* elle interdit la pratique du bowling aux jeunes enfants

— M^me Z B ne démontre pas que le fait d’avoir donné accès à son établissement à H D tout en lui interdisant de jouer au bowling serait constitutif d’une faute,

— aucune règle légale ou réglementaire interdit l’accès au bowling à de très jeunes enfants ni impose de sécuriser l’accès aux pistes et le fait de ne pas interdire l’accès d’un bowling à des adultes accompagnés de très jeunes enfants n’est pas fautif,

— H D avait l’interdiction de pratiquer le bowling et elle a affiché à l’entrée de son établissement une note précisant que la pratique du jeu est interdite aux enfants de moins de cinq ans,

* M^me Z B ne peut prétendre qu’elle était tenue d’une obligation de surveillance renforcée, ceci ne reposant sur aucun fondement juridique d’autant qu’elle se prévaut de l’attestation de M^me J B qui indique que l’enfant courait au moment de sa chute,

* le sol du bowling n’est pas glissant

— il est impossible de déterminer l’endroit exact où l’enfant a glissé,

— la remise au joueur de chaussures à semelles lisses est destinée à faciliter la glisse au moment du jeu de sorte qu’on ne peut lui opposer de n’avoir pas remis des chaussures adaptées à H D,

* sur l’absence de violation d’une obligation d’information

— l’attestation de M^me Y selon laquelle en 2006 l’accès au bowling lui aurait été interdit parce qu’elle était accompagnée de ses deux enfants dont l’un avait moins de cinq ans est sans incidence puisqu’elle a pris le soin d’apposer une note,

— le nombre de personnes travaillant au bowling le jour des fait était suffisant,

' sur l’absence de lien de causalité entre la faute alléguée et l’arrêt respiratoire

— il n’est pas établi que l’arrêt cardio-respiratoire a été causé par une chute de l’enfant,

— la cause de l’arrêt cardiaque est indéterminée ce que reconnaît l’expert en précisant qu’il est difficile de répondre franchement à l’origine de l’état actuel de H D,

' sur la garantie due par les assureurs

— les polices ont été souscrites en base réclamation laquelle selon l’article A. 112 du code des assurances,

— si les faits sont survenus en novembre 2008 elle n’a été assignée en référé expertise que le 22 novembre 2010 ; il semble donc que l’assureur en risque soit la société Tokyo Marine KILN Insurance Limited,

— la société Tokyo Marine KILN Insurance Limited ne peut se prévaloir d’une exclusion de garantie car la réclamation est intervenue pendant la période de validité de la police et alors même que le fait dommageable s’est produit avant la souscription de celle-ci étant précisé qu’elle-même n’avait pas connaissance du sinistre au jour de la souscription de la police,

— si effectivement elle avait eu connaissance d’un fait, elle n’a jamais pu supposer que ce fait avait entraîné de telles séquelles car la reprise cardiaque a été rapide après la mise sous ventilation et six chocs de sorte que la société Tokyo Marine KILN Insurance Limited ne peut prétendre que l’accident pourrait être assimilé à un fait marquant et grave impliquant la conscience par l’assuré que ses conséquences sont susceptibles d’engager sa responsabilité ; au surplus M^me X n’a fait que relater des faits sans préjuger de son éventuelle responsabilité,

— s’il devait être considéré que la garantie serait déclenchée non par la réclamation mais par la survenance du fait dommageable, soit le 23 novembre 2008, la société QBE Insurance Europe Limited lui devra sa garantie.

La société Tokyo Marine KILN Insurance Limited demande à la cour dans ses conclusions du 18 juillet 2018, de :

' confirmer le jugement

' débouter M^me Z B agissant en son nom personnel et en qualité de représentante légale de sa fille H D de toutes ses demandes à son encontre,

' débouter la CPAM de ses demandes à son encontre

' à titre subsidiaire

— juger que la police d’assurance Tokyo Marine KILN Insurance Limited n’est pas mobilisable en l’espèce,

— juger que la police d’assurance de société QBE Insurance Europe Limited est seule mobilisable en l’espèce,

' à titre infiniment subsidiaire

— constater le caractère excessif de la demande d’indemnisation de M^me Z B agissant en son nom personnel et en qualité de représentante légale de sa fille H D en réparation des préjudices tels que résultant de l’accident survenu le 23 novembre 2008,

— juger que la demande d’indemnisation de M^me Z B agissant en son nom personnel et en qualité de représentante légale de sa fille H D au titre de ses préjudices ne pourrait être supérieure aux sommes de

—  1'505'720,05 € pour H D

—  45 600 € pour M^me Z B,

' en tout état de cause

— condamner toute partie succombante à lui verser la somme de 10'000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner toute partie succombante aux dépens.

Elle indique que :

' sur l’absence de responsabilité de la SAS Nice bowling Acropolis

* le bowling est uniquement tenu d’une obligation de sécurité de moyens

— la jurisprudence et la doctrine admettent de manière constante qu’il s’agit d’une obligation de moyens,

— il appartient à M^me Z B de rapporter la preuve que la SAS Nice bowling Acropolis a manqué à ses devoirs de prudence et de diligence, ce qu’elle ne fait pas,

— la SAS Nice bowling Acropolis a informé sa clientèle du caractère inadapté de la pratique du bowling pour les enfants de moins de 5 ans,

— l’accès dans l’enceinte du bowling est dès lors uniquement le fait de M^me J B,

— il n’existe pas de règles d’origine légale ou réglementaire interdisant l’accès du bowling aux jeunes enfants et l’attestation de M^me Y est indifférente,

— H D se trouvait dans l’espace réservé aux joueurs en compagnie de sa tante, celle-ci avait la garde de l’enfant et était tenue de la surveiller,

* le caractère glissant du sol ne peut être considéré comme une violation d’une obligation contractuelle de sécurité

— l’espace réservé aux joueurs et les pistes de bowling sont en parquet lisse afin de faciliter le glissement des chaussures spéciales des joueurs,

— elle n’avait pas à mettre à disposition de l’enfant des chaussures adaptées lesquelles auraient favorisé les glissements et la pratique du bowling était déconseillée aux enfants de moins de 5 ans,

' sur l’absence de lien de causalité entre l’état de H D et une violation d’une obligation de sécurité

* il n’est pas établi que la chute est intervenue en raison du sol glissant du bowling

— les causes de l’arrêt cardio-respiratoire demeurent inconnues,

— l’expert relève qu’il est noté que l’enfant d’après les témoins de la scène, dont l’infirmière des pompiers, n’a pas fait une chute mais un malaise avec arrêt respiratoire,

— le rapport des pompiers arrivés selon les témoins après une vingtaine de minutes mentionne un malaise,

— le témoignage de M^me X établit que M^me J B n’a pas évoqué une chute mais a précisé que sa nièce s’était effondrée et que les joueurs des pistes voisines ont confirmé quel’enfant était calme et s’est effondrée d’un coup,

— aucun signe physique d’une chute, hématome ou contusion n’a été relevé sur l’enfant,

— le témoignage de M^me J B a été rédigé quatre ans après les faits,

' sur l’absence de violation de l’obligation d’information

— la SAS Nice bowling Acropolis a informé sa clientèle de ce que la pratique du bowling était interdite aux jeunes enfants et elle n’avait pas l’obligation d’interdire l’accès au sein de l’établissement ou de l’espace réservé aux joueurs,

— la perte de chance n’est pas démontrée puisque les circonstances de la chute ne sont pas déterminées,

' sur la mobilisation de sa garantie

— la police stipule que le montant de la garantie responsabilité civile est limité à 5 000 000 €,

' sur la mobilisation de la garantie de la société QBE Insurance Europe Limited

* les deux polices ont été souscrites en base réclamation

— le mécanisme de fonctionnement des garanties responsabilité civile est régi par l’article L. 124-5 et l’annexe A. 112,

— c’est la nouvelle garantie qui est mise en 'uvre sauf si l’assuré avait connaissance du fait dommageable au jour de la souscription de celle-ci, auquel cas c’est la garantie précédente qui intervient,

* la SAS Nice bowling Acropolis avait connaissance du fait dommageable au jour de la souscription de la garantie Tokyo Marine KILN Insurance Limited,

— SAS Nice bowling Acropolis avait connaissance que les faits concernant H D étaient particulièrement graves et marquants car les services de secours sont restés longtemps sur place pour tenter de la réanimer, elle était intubée et sous ventilation, six chocs électriques ont été réalisés et la clientèle du bowling a été évacuée,

— le jour de l’arrêt cardio-respiratoire aucun élément ne permettait d’écarter l’hypothèse d’une chute et l’hôtesse d’accueil M^me X n’a pas été en mesure d’exclure cette éventualité.

La société QBE Insurance Europe Limited et la société QBE Europe, intervenant volontairement, demandent à la cour dans leurs conclusions du 18 janvier 2019, en application des articles 56 et 784 du code de procédure civile, des anciens articles 1147, 1151 et 1384 du code civil, L. 376-1 alinéa 6 du code de la sécurité sociale, et des articles L. 124-5 et A. 112 du code des assurances, de :

' confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M^me Z B agissant en son nom personnel et en qualité de représentante légale de sa fille H D de ses demandes au motif que :

— aucun manquement n’a été commis par la SAS Nice bowling Acropolis en relation avec l’accident du 23 novembre 2008

— aucun lien de causalité n’est démontré entre le manquement allégué est la survenance de l’accident,

' rejeter l’appel principal interjeté par M^me Z B et l’appel incident formé par la CPAM du

Var agissant pour le compte de la CPAM des Alpes-Maritimes,

si par extraordinaire la cour devait infirmer le jugement

' à titre liminaire

— prononcer la mise hors de cause de la société QBE Insurance Europe Limited,

— recevoir la société QBE Europe en son intervention,

' à titre principal

— constater que la SAS Nice bowling Acropolis était assurée auprès de la société QBE Europe en vertu d’une police d’assurance entre le 1^er avril 2008 et le 31 mars 2010,

— constater que la SAS Nice bowling Acropolis était assurée auprès de la société Tokyo Marine KILN Insurance Limited à compter du 1^er avril 2010,

— constater que la société Tokyo Marine KILN Insurance Limited a succédé à la société QBE Europe en qualité d’assureur de responsabilité de la SAS Nice bowling Acropolis,

— constater que la police conclue entre la SAS Nice bowling Acropolis et la société Tokyo Marine KILN Insurance Limited a vocation à couvrir le sinistre intervenu le 23 novembre 2008,

en conséquence

— juger que la police d’assurance conclue entre la SAS Nice bowling Acropolis et la société QBE Europe est inapplicable au sinistre litigieux,

— prononcer sa mise hors de cause,

' à titre subsidiaire

— juger que la société QBE Europe est bien fondée à opposer à l’appelante les limites contractuelles de sa police d’assurance,

— juger que la la société QBE Europe est bien fondée à opposer à la SAS Nice bowling Acropolis les limites contractuelles de sa police d’assurance et sa franchise,

— juger que les demandes de M^me Z B au titre des préjudices permanents de H D sont irrecevables,

— juger que M^me Z B est mal fondée à solliciter une indemnisation provisionnelle de l’ensemble des préjudices de H D, certains postes de préjudice temporaires ou permanents pouvant être arrêtés de manière définitive et débouter en conséquence M^me Z B de sa demande d’indemnisation provisionnelle formulée à hauteur de 2'773'477,95 €,

— juger que les préjudices patrimoniaux de H D s’élèvent à

— frais divers : 33'920,95 €

— frais d’assistance à expertise : 800 €

— assistance permanente par tierce personne : 267'610,16 €

— préjudice scolaire : 99'000 €

— perte de chance de gains professionnels futurs : 544'103,94 €

— déficit fonctionnel temporaire : 125'214,30 €

— souffrances endurées : 22'000 €

— déficit fonctionnel permanent : 480'960 €

— préjudice esthétique permanent : 22'000 €

— préjudice d’agrément : 0 €

— préjudice d’établissement : 30'000 €,

— juger que les préjudices allégués par M^me Z B au titre de ses frais de déplacement sont irrecevables en l’absence de justificatifs,

— juger que le préjudice d’affection de M^me Z B ne saurait excéder la somme de 20'000 €,

— condamner M^me Z B à verser à la la société QBE Europe la somme de 5 000 € au titre des frais de première instance et 1 000 € au titre des frais d’appel en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me Z B aux dépens avec distraction.

Elles exposent que :

' sur l’absence de responsabilité de la SAS Nice bowling Acropolis

* la SAS Nice bowling Acropolis a bien exécuté son obligation de sécurité

— étant exploitant d’une activité de loisir la SAS Nice bowling Acropolis n’était tenue que d’une obligation de moyens et non de résultat, il appartient en conséquence à M^me Z B de rapporter la preuve qu’elle a commis une faute,

— l’allégation de ce que la SAS Nice bowling Acropolis aurait été tenue d’une obligation de moyens renforcée ne repose sur aucun fondement juridique et en toute hypothèse M^me J B affirme que l’enfant serait tombée alors qu’elle courait,

— M^me Z B ne rapporte pas la preuve que le fait d’avoir donné accès à son établissement à H D tout en lui interdisant de jouer serait constitutif d’une faute,

— la SAS Nice bowling Acropolis n’avait pas l’obligation d’interdire l’accès de ses locaux aux enfants,

— M^me Z B ne rapporte pas la preuve que le sol était glissant, notamment par l’attestation de M^me J B qui ne le précise pas,

— il n’est pas établi que le nombre de salariés présents au bowling le jour des faits était insuffisant,

' sur l’absence de lien de causalité entre la faute prétendue et l’arrêt respiratoire de H D

— les circonstances de l’accident sont différentes selon les témoignages des personnes qui étaient

présentes,

— il est impossible de déterminer avec certitude si l’arrêt respiratoire est la conséquence d’une chute ou s’il est consécutif à une infection préexistante,

— à supposer que l’accident soit lié à une chute il n’est pas non plus possible de savoir si H D est tombée des bras d’un adulte, si elle a glissé toute seule entre la piste et les chaises ou si elle est tombée sur un angle de marche,

— si M^me J B était présente au moment de la chute la force probante de son témoignage prête à discussion dans la mesure où il a été établi quatre ans après les faits et où selon une salariée du bowling également présente le jour de l’accident M^me J B lui aurait déclaré ne pas savoir ce qui s’était passé et aurait simplement précisé que l’enfant s’était effondrée,

' la SAS Nice bowling Acropolis a rempli son obligation d’information et aucune perte de chance n’est à reprocher

— selon la jurisprudence constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable sous réserve que cette éventualité apparaisse suffisamment sérieuse or M^me Z B invoque l’absence de survenance d’un événement malheureux,

— en toute hypothèse M^me Z B ne rapporte pas la preuve d’un défaut d’information car elle ne conteste pas qu’une affiche apposée à l’entrée du bowling interdisait le jeu aux enfants en bas âge ; la tante de l’enfant avait donc pleinement conscience de l’interdiction pour sa nièce de jouer au bowling elle n’était donc pas censée s’approcher des pistes de jeux,

— le seul risque de chute existe pour les personnes qui jouent au bowling sur la piste sans porter de chaussures adaptées ce qui n’était pas le cas de l’enfant,

' sur l’absence de garantie de la société QBE Europe

— les deux polices d’assurance ont été conclues en base réclamation,

— entre le 1^er avril 2008 et le 31 mars 2010 période au cours de laquelle la société QBE Europe était l’assureur de la SAS Nice bowling Acropolis elle n’a reçu aucune réclamation,

— la SAS Nice bowling Acropolis n’avait aucunement conscience que sa responsabilité aurait pu être recherchée puisqu’il est apparu évident que l’accident était consécutif à un malaise, en effet M^me X n’a pas assisté à l’accident, la tante de H D lui a déclaré que celle-ci s’était effondrée et les joueurs voisins lui ont dit que l’enfant était calme et sage et qu’elle était tombée d’un coup,

' sur les préjudices

— les préjudices permanents ne peuvent pas être évalués puisque l’expert judiciaire a fixé la date de consolidation à la majorité de H D soit au 8 juin 2025 de sorte que seule l’indemnisation des préjudices temporaires peut être demandée et éventuellement faire l’objet d’une prise en charge par l’assureur en risque, néanmoins au regard des conclusions de l’expert plusieurs postes de préjudice temporaire ou permanent peuvent être arrêtés de manière définitive.

La CPAM du Var agissant pour le compte de la CPAM des Alpes-Maritimes demande à la cour dans ses conclusions du 3 janvier 2019, de :

vu les articles L. 221-3-et L. 216-2-II du code de la sécurité sociale

vu l’avis du conseil d’État du 12 avril 2013

vu la convention relative à l’activité recours entre tiers signée entre la CPAM du Var la CPAM des Alpes-Maritimes et la Caisse nationale de l’assurance-maladie le 1^er février 2017

' juger que la CPAM du Var est fondée à agir au nom et pour le compte de la CPAM des Alpes-Maritimes,

vu les articles 549 909 du code de procédure civile et L. 376-1 et suivants du code de la sécurité sociale

' accueillir son appel incident

' réformer le jugement

statuant de nouveau

' condamner in solidum la SAS Nice bowling Acropolis, la société QBE Insurance Europe Limited et la société Tokyo Marine KILN Insurance Limited à lui verser à titre de provision à valoir sur les débours qu’elle a exposés pour le compte de H D la somme de 623'726,48 € au titre du poste de dépenses de santé actuelles outre les intérêts légaux à compter du 28 juillet 2017, date de notification de ses écritures de première,

' juger que ses droits à remboursement seront réservés jusqu’à la fixation du préjudice subi y compris pour tous débours ultérieurs servis sur le compte de la victime,

' condamner in solidum la SAS Nice bowling Acropolis, la société QBE Insurance Europe Limited et la société Tokyo Marine KILN Insurance Limited à lui verser la somme de 1 080 € montant applicable à compter du 1^er janvier 2019 à titre d’indemnité forfaitaire,

' condamner in solidum la SAS Nice bowling Acropolis, la société QBE Insurance Europe Limited et la société Tokyo Marine KILN Insurance Limited à lui verser la somme 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour la première instance,

' condamner in solidum la SAS Nice bowling Acropolis, la société QBE Insurance Europe Limited et la société Tokyo Marine KILN Insurance Limited à lui verser la somme de 1 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour l’instance d’appel,

' condamner in solidum la SAS Nice bowling Acropolis, la société QBE Insurance Europe Limited et la société Tokyo Marine KILN Insurance Limited aux dépens de première instance et d’appel avec distraction.

Elle estime qu’il ressort des pièces versées aux débats par M^me Z B que :

— aucun témoin n’atteste d’une chute des bras d’un adulte mais d’une chute de l’enfant qui a glissé entre la piste de bowling et les chaises,

— la chute a été causée par le caractère glissant du sol et l’absence d’équipements adaptés fournis à l’enfant qui ne s’est pas vue interdire l’accès aux pistes,

— la chute a été particulièrement violente dans la mesure où H D est tombée sur le dos et la tête,

— les attestations d’une employée du bowling et de la tante de l’enfant confirment ces éléments

factuels,

— le rapport du SMUR n’a aucune force probante quant aux circonstances de la chute, les médecins n’ayant pas été témoins directs de celle-ci,

— l’enfant n’aurait pas dû se trouver sur une piste dont l’accès n’était pas sécurisé,

— il y a eu violation des règles élémentaires de sécurité,

— le défaut d’information de la SAS Nice bowling Acropolis est incontestable.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il y a lieu de constater l’intervention volontaire de la société QBE Europe en lieu et place de la société QBE Insurance Europe Limited et mettre cette dernière hors de cause.

Sur la responsabilité

Il résulte de l’article 1231-1 du code civil que la SAS Nice bowling Acropolis était tenue d’observer dans l’organisation et le fonctionnement de son établissement les règles de prudence et de surveillance qu’exige la sécurité de ses clients.

Il appartient à M^me Z B agissant tant à titre personnel qu’ès qualité de rapporter la preuve que la SAS Nice bowling Acropolis a manqué à cette obligation à l’égard de H D et que cette faute est à l’origine directe et certaine de l’état actuel de l’enfant.

Il ressort du rapport d’expertise du docteur K L qui s’est prononcée après avis d’un sapiteur pédiatre et d’un sapiteur neurologue que H D présente une tétraplégie spastique et une absence totale d’autonomie à la suite d’une encéphalite non epileptique post-anoxique sévère elle-même consécutive à un arrêt cardio-espiratoire dont la cause est difficile à déterminer mais que rien dans les antécédents de l’enfant ne permet de l’expliquer.

Par ailleurs les circonstances dans lesquelles est survenu l’arrêt cardio-espiratoire ne sont pas établies de façon certaine par les pièces produites aux débats.

En effet M^me J B a indiqué dans une attestation du 1^er octobre 2012 qu’alors qu’elle était sur la piste pour expliquer à ses amis les règles du jeu sa nièce est descendue de la chaise sur laquelle elle l’avait installée, s’est mise à courir puis a glissé et est tombée en arrière entre la piste et les chaises.

En revanche M^me M N épouse X, employée de la SAS Nice bowling Acropolis a précisé dans une attestation du 10 décembre 2010 avoir vu une dame affolée courir avec une enfant dans les bras qui lui a dit que celle-ci s’était effondrée et avoir constaté que cette enfant ne respirait plus.

Par ailleurs le compte-rendu du service médical d’urgence intervenu sur les lieux mentionne que l’enfant a fait une 'chute des bras de ses parents dans un lieu public en arrière'.

Si la survenue d’une chute est vraisemblable aucun élément ne permet de dire dans quelles conditions celle-ci s’est produite.

En toute hypothèse aucune disposition légale ou réglementaire n’imposait à la SAS Nice bowling Acropolis d’interdire l’accès à ses locaux aux personnes en charge d’enfant en bas âge, ce qui rend sans incidence le témoignage de M^me O P.

En outre M^me Z B ne conteste pas que cette société avait apposé une affiche à l’entrée de l’établissement avertissant les clients que la pratique du jeu était interdite aux enfants de moins de cinq ans de sorte qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir muni H D de chausson spéciaux dont le port est destiné aux joueurs ; il n’est pas plus établi que le personnel était insuffisant en nombre le jour des faits ce qui en toute hypothèse n’aurait pu éviter que ceux-ci se produisent.

Enfin il appartenait à M^me J B qui avait la garde de H D de la surveiller efficacement et notamment de l’empêcher d’approcher la zone de jeu, à supposr qu’elle s’y soit rendue.

Il résulte de l’ensemble des motifs qui précèdent que M^me Z B agissant tant à titre personnel qu’ès qualité doit être déboutée de l’ensemble de ses demandes.

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles doivent être confirmées.

L’équité commande que chaque partie conserve la charge de ses propres frais et dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

— Constate l’intervention volontaire de la société QBE Europe en lieu et place de la société QBE Insurance Europe Limited et met cette dernière hors de cause,

— Confirme le jugement,

Y ajoutant,

— Laisse à chaque partie la charge de ses propres frais et dépens d’appel.

Le greffier Le président