FV/IC

Société DS DICHTUNGSTECHNIK

C/

S.A.S.U. [S]

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

2ème chambre civile

ARRÊT DU 12 MAI 2022

N° RG 21/00063 – N° Portalis DBVF-V-B7F-FTKJ

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : au fond du 27 juillet 2020,

rendue par le tribunal de commerce de Chalon sur Saône – RG : 2019000497 rectifé par jugement du 5 octobre 2020 – RG : 2020 002295

APPELANTE :

Société DS DICHTUNGSTECHNIK agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié au siège social sis :

[E]-Str 1

[Adresse 3] (D48301)

Allemagne

représentée par M^e Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 126

assistée de M^e Anne-Florence RADUCAULT, membre de l’AARPI BIRD & BIRD, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

S.A.S.U. [S] représentée par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social sis :

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par M^e Florent SOULARD, membre de la SCP SOULARD-RAIMBAULT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 127

assisté de M^e Gilles GRAMMONT, membre de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de CHALON SUR SAONE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 mars 2022 en audience publique devant la cour composée de :

Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, Président, ayant fait le rapport,

Michel WACHTER, Conseiller,

Sophie DUMURGIER, Conseiller,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maud DETANG, Greffier

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 12 Mai 2022,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, et par Maud DETANG, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La société [S], qui a pour activité la vente de produits de filtration de l’air, d’étanchéité des réseaux d’assainissement, est devenue agent de la société DS Dichtungstechnik, société de droit allemand, qui est spécialisée dans la fabrication de matériaux d’étanchéité, à partir de l’année 1998 pour assurer la commercialisation de ses produits en France avec exclusivité.

Les relations contractuelles n’ont jamais été formalisées par écrit, un projet de contrat du 9 mai 1997 n’ayant pas été signé.

Par courrier du 22 mars 2018, la société [S] a pris acte de la rupture des relations commerciales qu’elle imputait à la société allemande. Cette dernière, par courrier du 28 mars 2018, lui a notifié la cessation immédiate de leurs relations commerciales et la résiliation de tout contrat entre elles pour faute grave sans indemnité de quelque nature que ce soit.

Il ressort du dossier et des explications des parties que la société [S] reproche à l’intimée d’avoir prémédité son éviction en utilisant des moyens déloyaux pour y parvenir, alors que la société DS Dischtungstechnik l’accuse d’avoir commercialisé et promu en France des produits concurrents sans l’en avoir informée, et de continuer à utiliser des images et logo lui appartenant.

C’est dans ces conditions que, par acte d’huissier du 4 janvier 2019, la société [S] a assigné la société DS Dichtungstechnik devant le tribunal de commerce de Chalon sur Saône aux fins d’obtenir sa condamnation à lui verser les sommes de 526 575,76 euros à titre d’indemnité de rupture, 20 000 euros pour préjudice moral, 6 272,05 euros pour manque à gagner sur la commande CF 1028 non honorée, et 5 000 euros pour préjudice d’image consécutif à la commande CF 1020 non honorée ; qu’elle demandait également que soit ordonné à la défenderesse de lui communiquer sous astreinte les justificatifs des opérations directes et indirectes en France, sans limitation de produits ou de clients, au cours des cinq dernières années précédant la fin du contrat, se réservant de solliciter un rappel de commissions éventuellement forfaitaires ainsi que des indemnités supplémentaires ;

La société DS Dichtungstechnik s’est opposée à l’ensemble de ces prétentions, imputant la responsabilité de la rupture à la société [S], et lui reprochant une rupture brutale et sans préavis et la violation de la clause contractuelle de non-concurrence. Elle sollicitait en conséquence la condamnation de la société [S] à lui verser 487 454,41 euros au titre de l’indemnisation du préjudice résultant de la rupture brutale du contrat, et qu’il soit sursis à statuer sur le montant de son préjudice lié à la violation de la clause de non-concurrence, demandant qu’il lui soit ordonné de produire sous astreinte ses comptes annuels, grands livres clients et le détail des commandes pour les années 2015 à 2019.

Par jugement du 27 juillet 2020 rectifié par jugement du 5 octobre 2020, le tribunal de commerce a condamné la société DS Dichtungstechnik à payer à la société [S] les sommes de 434 700 euros en réparation du préjudice subi du fait de la rupture du contrat et de 10 000 euros au titre du préjudice moral, et celle de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. La société [S] a été déboutée de ses demandes de réparation du manque à gagner et du préjudice d’image, et la société DS Dichtungstechnik a été déboutée de toutes ses demandes. L’exécution provisoire du jugement a été ordonnée.

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu que la société DS Dichtungstechnik ne prouvait ni que la société [S] avait commercialisé dès 2017 des produits concurrents aux siens, ni qu’elle avait détourné à son profit la vente de mastic butylique et ainsi manqué à son obligation de loyauté envers son mandant.

Il a également retenu que la cessation des relations d’agent commercial était justifiée par des circonstances imputables à la société DS Dichtungstechnik, ce qui ouvrait le droit pour la société [S] de percevoir une indemnité compensatrice égale à 3 années de commissions, mais ne pouvant pas intégrer dans le calcul la perte de marge réalisée sur les opérations de négoce dès lors que l’activité de négoce dont elle se prévalait était totalement distincte de l’activité d’agent.

Concernant les commandes CF 1028 et 1020, il a débouté la société [S] de ses demandes d’indemnisation et retenant que celle-ci ne rapportait pas la preuve des manquements reprochés à sa co-contractante.

Il a également retenu, concernant les demandes liées à des rappels de commissions que la société [S] invoquait, d’une part que sa demande de production de pièces par la société DS Dichtungstechnik n’était pas justifiée puisqu’elle disposait elle-même de ces documents, d’autre part qu’elle n’avait aucun droit à des commissions sur des 'ventes parallèles’ ni sur les ventes que sa co-contractante avait pu réaliser directement.

******

La société DS Dichtungstechnik fait appel par déclaration reçue au greffe de la cour d’appel le 15 janvier 2021.

Par ordonnance de référé du 13 avril 2021, elle est déboutée de sa demande d’arrêt de l’exécution provisoire, mais la première présidente ordonne la consignation de la totalité des condamnations prononcées à son encontre en principal, dommages intérêts et article 700 du code de procédure civile.

Saisi d’une demande de condamnation de la société [S] à communiquer l’ensemble de ses comptes pour les années 2015 à 2019 et de ses grands livres pour les mêmes années, le magistrat chargé de la mise en état déboute la société DS Distungstechnik par ordonnance d’incident du 12 octobre 2021 et la condamne à verser à son adversaire 1 000 euros pour ses frais de procédure.

Par conclusions d’appelant n° 4 déposées le 28 février 2022, la société DS Distungstechnik demande à la cour d’appel de :

' Vu les articles 1134, 1147, 1240, 1347 et 1382 anciens du code civil,

Vu les articles L.132-1 et suivants du code de commerce,

Vu les articles 11, 133 et suivants du code de procédure civile,

Vu les articles L. 134-1, L. 134-3 et L. 134-11 à L. 134-13 du code de commerce,

Vu la jurisprudence citée,

Vu les pièces versées aux débats,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

— Prononcer la nullité de l’acte introductif d’instance délivré par la société [S] à la société DS Dichtungstechnik GmbH pour défaut de base légale la société [S] produisant aux débats une décision de la cour de céans du 20 septembre 2018 qualifiant les relations entre les parties de contrat de commission-affiliation relevant des dispositions des articles L 132-1 et suivants du code de commerce et non des articles L 134 -12 et 13 du Code de commerce, cité dans son acte introductif d’instance et par voie de conséquence annuler le jugement ;

— Dire n’y avoir lieu à statuer au fond par le jeu de l’effet dévolutif.

Subsidiairement,

— Infirmer le jugement du tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône en ce qu’il a :

— dit que la société DS Dichtungstechnik GmbH est mal fondée à demander l’application des dispositions de l’article 5 du projet de contrat daté du 9 mai 1997 ;

— dit que la société DS Dichtungstechnik GmbH n’apporte pas la preuve que la

société [S] aurait commercialisé dès 2017 des produits concurrents de la société Dichtungstechnik GmbH, et manqué ainsi à son obligation de loyauté envers son mandant ;

— dit que la société Dichtungstechnik GmbH n’apporte pas la preuve que la société [S] aurait détourné à son profit la vente de mastic butylique, et manqué ainsi à son obligation de loyauté envers son mandant ;

— dit que la cessation des relations d’agent commercial à l’initiative de la société [S] est justifiée par des circonstances imputables à la société Dichtungstechnik GmbH et qu’elle donne droit, en vertu des dispositions de l’article L 134-12 du code de commerce, à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi ;

— dit que la société [S] est légitime à demander une indemnité égale à 3 années de commissions ;

— condamné la société Dichtungstechnik GmbH à payer à la société [S] la somme de 434.700,00 euros à titre d’indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi en application des dispositions applicables ;

— condamné la société Dichtungstechnik GmbH à payer à la société [S] la somme de 10.000,00 euros au titre du préjudice moral ;

— débouté la société Dichtungstechnik GmbH de toutes ses demandes reconventionnelles en réparation de préjudice pour résiliation des relations d’agent commercial aux torts exclusifs et sans préavis de la société [S] ;

— condamné la société Dichtungstechnik GmbH à payer à la société [S] la somme de 3.000,00 euros à titre d’indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit les parties mal fondées quant au surplus de leurs demande et les en a déboutées respectivement ;

— condamné la société DS Dichtungstechnik GmbH en tous dépens de l’instance, dont les frais de Greffe indiqués en tête des présentes ainsi que les frais de traduction avancés par la société [S] pour les besoins de l’instance.

— Confirmer le jugement du tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône en ce qu’il a :

— dit que compte tenu que l’activité de négoce dont se prévaut la société étant totalement distincte de l’activité d’agent, la société [S] ne peut pas prétendre intégrer

dans le calcul de l’indemnité compensatrice due à l’agent commercial, la perte de marge réalisée sur ces opérations de négoce ;

— débouté la société [S] de ses demandes en réparation du manque à gagner et de préjudice d’image ;

— débouté la société [S] de sa demande de production de documents sous astreinte, ainsi que de sa demande de rappel de commissions éventuellement forfaitaire, ainsi que des indemnités complémentaires ;

Et statuant à nouveau,

A titre préalable :

— Juger que la relation contractuelle entre les sociétés [S] à la société DS Dichtungstechnik GmbH est un contrat de commission au sens de l’article L. 132-1 du code de commerce comme cela est invoqué par [S] et comme la cour de céans l’avait décidé dans un arrêt du 28 (sic) septembre 2018,

— Juger que la société [S] a commis une faute en raison de la violation de ses obligations de loyauté, de non-concurrence et d’exclusivité ainsi qu’en raison de ses agissements constitutifs de concurrence déloyale,

— Rejeter l’intégralité des demandes de la société [S], notamment formulées au visa de l’article 4 du Règlement CE/593/2008 du 17 juin 2008 et des articles L. 134-13 2° et L.134-12 du code de commerce,

A titre alternatif, si la cour qualifiait le contrat d’agence commerciale :

Si la cour devait modifier la qualification retenue le 20 septembre 2018 des relations, et

retenir l’existence d’un contrat d’agence commerciale,

— Rejeter l’intégralité des demandes de la société [S] et son appel incident ;

— Juger que la rupture est à l’initiative exclusive de la société [S] ;

— Juger que la rupture ne peut pas être imputée à la société DS Dichtungstechnik GmbH qui n’a commis aucun manquement à ses obligations en qualité de mandant ;

— Juger que la société [S] a commis une faute grave dans l’exécution de ses obligations de mandataire en raison de la violation de son obligation de loyauté et de non-concurrence ;

A titre subsidiaire

— Réduire à la somme de 256.800 euros la seule indemnité maximale pouvant être réclamée par la société [S] à titre d’indemnité de rupture équivalent à deux ans de commissions ;

En tout état de cause

— Juger la société [S] responsable du préjudice subi par la société DS Dichtungstechnik Gmbh suite à la résiliation des relations à ses torts exclusifs et sans préavis ;

— Condamner la société [S] au paiement de la somme de 487.454,41 euros au titre de l’indemnisation du préjudice lié à la rupture brutale des relations à l’initiative de la société [S] sans préavis (décomposé en 477.454,41 euros pour le préjudice lié à l’absence de préavis de trois mois et 10.000 euros au titre du préjudice moral à la société DS Dichtungstechnik Gmbh ;

— Ordonner la production par la société [S] sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir de (ses ') comptes annuels, grand livre clients, et détail des commandes pour les années 2015 à 2019, et ceci afin de déterminer la consistance du chiffre d’affaires relatif aux outils vendus, et permettre au (sic) d’évaluer le préjudice de la société DS Dichtungstechnik Gmbh, cette mesure étant strictement nécessaire et proportionnée ;

— Se réserver la liquidation de l’astreinte ;

— Condamner la société [S] à indemniser à la société DS Dichtungstechnik le préjudice lié à la violation de la clause de non-concurrence, de l’obligation de non-concurrence et d’exclusivité et des agissements en concurrence déloyale ;

— Surseoir à statuer sur le montant indemnitaire pendant trois mois à compter de la production des pièces par la société [S] ;

— Condamner la société [S] à payer à la société DS Dichtungstechnik une somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la société [S] aux entiers dépens de l’instance.'

Par conclusions n° 3 déposées le 24 février 2022, la SASU [S] demande à la cour de :

' Vu le principe de concentration des moyens,

Vu le principe de l’estoppel,

Vu l’article 564 du code de procédure civile,

Vu l’article 4 du règlement CE/593/2008 du 17 juin 2008,

Vu les articles L 134-13 2° et L 134-12 du code de commerce,

— Réformer les jugements des 27 juillet 2020 et 5 octobre 2020 en ce qu’ils ont :

— dit que la société [S] ne peut pas prétendre intégrer dans le calcul de l’indemnité compensatrice due à l’agent commercial, la perte de marge réalisée sur ses opérations de négoce ;

— limité de ce fait l’indemnité compensatrice à 434.700 euros ;

— limité le montant du préjudice moral à 10.000 euros ;

— débouté la société [S] de ses demandes en réparation du manque à gagner et de préjudice d’image ;

— débouté la société [S] de sa demande de production de documents sous astreinte ainsi que de sa demande de rappel de commissions éventuellement forfaitaire,

ainsi que des indemnités complémentaires ;

Et, statuant de nouveau :

— Débouter la société DS Dichtungstechnik GmbH de sa demande en nullité de l’assignation, ainsi que de toutes autres demandes, fins et conclusions y compris à titre reconventionnel ;

— Condamner la société DS Dichtungstechnik GmbH à payer à la société [S] :

— la somme de 480.568,53 euros à titre d’indemnité de rupture ;

— la somme de 20.000 euros au titre du préjudice moral ;

— la somme de 6.272,05 euros au titre du manque à gagner sur la commande CF1028 non honorée ;

— la somme de 5.000 euros au titre du préjudice d’image consécutif à la commande CF1028 non honorée ;

— Ordonner à la société DS Dichtungstechnik GmbH de communiquer la copie certifiée conforme par un expert-comptable et un commissaire aux comptes de tous les justificatifs des opérations directes et indirectes en France, sans limitation de produits ou de clients, au cours des cinq années précédant la fin du contrat soit du mois de 1er avril 2013 au 31 mars 2018, le sous ( sic) avec une traduction certifiée en français, sous astreinte définitive de 100 euros par jour de retard ;

— Donner acte à la société [S] qu’elle se réserve, concernant les commissions indirectes, de solliciter un rappel de commissions, éventuellement forfaitaire, ainsi que des indemnités complémentaires ;

— Confirmer les jugements pour le surplus,

— Condamner la société DS Dichtungstechnik GmbH à verser à la société [S] la somme de 10.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d’appel ;

— La condamner aux entiers dépens d’appel, en ce compris les frais de traduction.'

L’ordonnance de clôture est rendue le 2 mars 2022.

En application des articles 455 et 634 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIVATION :

Sur la qualification du contrat et la nullité de l’assignation :

Il est établi que si un projet de contrat écrit a été dressé semble-t-il en mai 1997, les relations contractuelles entre les parties n’ont jamais été formalisées, ce projet n’ayant pas été signé.

A hauteur d’appel, la société DS Dichtungstechnik GmbH soutient que le contrat doit être qualifié de contrat de commission en invoquant un arrêt de la cour d’appel de Dijon du 20 septembre 2018 ayant retenu cette qualification, et en déduit que l’assignation initiale était nulle pour défaut de base légale.

Il sera relevé que si l’intimée fait état dans ses écritures d’une irrecevabilité de cette demande d’annulation, elle n’invoque pas cette fin de non recevoir dans le dispositif de ses écritures qui seul saisit la cour des prétentions des parties par application de l’article 954 du code de procédure civile.

Par contre, c’est à tort que l’appelante soutient qu’en produisant cet arrêt dans le cadre d’un incident de mise en état, la société [S] invoquerait le statut de commissionnaire, ce que l’intimée ne fait nullement dans ses écritures au fond.

Par ailleurs, si effectivement la cour d’appel de Dijon a déjà eu à connaître du contrat liant les parties et a statué le 20 septembre 2018 en retenant qu’il constituait un contrat de commission, cette décision n’a pas autorité de chose jugée opposable à la société [S] qui n’était pas partie à cette précédente procédure dont l’origine était une ordonnance sur requête.

Enfin, la société [S] expose sans être contredite que dans le cadre de ses relations avec la société DS Dichtungstechnik GmbH elle prenait les commandes des clients qu’elle transmettait à cette dernière, laquelle facturait les produits vendus et versait une commission à l’intimée, ce mode de fonctionnement correspondant à un contrat d’agent commercial.

La demande d’annulation de l’assignation est en conséquence injustifiée.

Sur la responsabilité de la rupture des relations contractuelles :

Chacune des parties impute à l’autre la responsabilité de la rupture des relations contractuelles.

Il est établi que par courrier du 24 novembre 2017, la société DS Dichtungstechnik GmbH a mis un terme prenant effet le 30 novembre suivant aux relations contractuelles existant entre les parties depuis plus de 15 ans et portant sur le stockage de produits dans des locaux de la société [S].

Il ressort d’autre part du courrier en date du 22 mars 2018 adressé par la société [S] à la société DS Dichtungstechnik GmbH qu’après avoir, sur deux pages entières, relaté les différents reproches qu’elle faisait à sa mandante sur la dégradation des conditions dans lesquelles elle exerçait son mandat depuis cette première rupture, la première a indiqué à la seconde :

' A chaque fois, ces modifications profondes dans nos relations ont été unilatérales et sans aucun préavis.

Cette situation a été créée pour ne plus nous permettre d’exercer notre mandat, ce qui est effectivement devenu le cas.

Nous sommes donc contraints de prendre acte de la rupture de nos relations d’agence commerciale, pourtant très anciennes, en raison des circonstances ci-dessus qui vous sont imputables.

La rupture étant imputable au mandant, la fin de nos relations interviendra sans préavis, à réception de la présente.

Cette rupture ouvre droit à différentes indemnités à notre profit, et en particulier à celle prévue à l’article L 134-12 du code de commerce français.

Malgré cette situation, nous sommes disposés à rechercher un accord, qui prenne également en compte la rupture brutale des prestations logistiques.'

Or, par courrier du 28 mars 2018, la société DS Dichtungstechnik GmbH indique à la société [S] :

' Par le présent courrier, nous vous notifions avoir appris récemment que la société [S] proposait à nos clients et sur le territoire français des produits concurrents en violation tant de nos accords que de la loi.

Dès lors, la société DS Dichtungstechnik entend vous notifier par la présente et pour faute la cessation immédiate des relations commerciales et la résiliation de tout contrat entre nos sociétés.

Les fautes commises par la société [S] dans l’exécution de ses engagements et la perte de confiance que cela génère sont telles qu’elles rendent nécessaire et inévitable la résiliation pour faute grave et sans indemnité de quelque nature que ce soit.'

Lui reprochant ensuite d’une part de proposer désormais les produits de la société [U] sur le, territoire français, et d’autre part un effondrement des ventes de produit Butylrubber, et rappelant les dispositions des articles L 134-3 et L 134-4 du code de commerce, la société DS Dichtungstechnik GmbH ajoute dans un paragraphe encadré : ' La société DS Dichtungstechnik n’a dès lors pas d’autre solution eu égard à l’attitude de la société [S] de (sic) rompre les relations contractuelles et commerciales avec la société [S].', avant d’ajouter :

' De surcroît, nous recevons le 23 mars 2018 un courrier de votre part nous annonçant que vous stoppez brutalement nos accords. Vous rejetez la cause de la rupture sur notre société, alors même que, comme exposé ci-dessus, vous avez violé vos engagements et la loi.

Nous rappelons à toutes fins utiles que vos commissions sont dues uniquement lorsque c’est grâce à votre intervention que la commande est passée.

En tout état de cause, compte-tenu de votre lettre du 22 mars 2018 et des présentes, votre société ne pourra plus prétendre à une quelconque commission pour des commandes passées après le 22 mars 2018.

Par ce même courrier, vous indiquez une rupture à effet immédiat, sans préavis, à compter du 22 mars 2018.

Or au jour du présent courrier, nous constatons, sur le site internet de la société [S] ( http://www.baelekite.com ) que vous reproduisez toujours des images contenant notre logo ainsi que des images contenant des reproductions de nos produits,(…) . Or ces actes constituent une nouvelle faute de votre part qui aggrave la situation existante.

Votre attitude, tant concernant la représentation de nouveaux mandats de vente de produits concurrents constitutifs d’une faute grave, que votre courrier du 22 mars 2018 nous mettant au pied du mur et nous contraignant à vous remplacer au pied levé, justifient une cessation et une résiliation immédiate et sans indemnité aucune (articles L 134-11 et L 134-13 du code de commerce ) et l’allocation d’une indemnité réparatrice de notre préjudice'.

Il ressort ainsi très clairement des propres termes réitérés employés par la société DS Dichtungstechnik GmbH dans cette lettre officielle qu’elle n’a nullement considéré que le courrier que la société [S] lui avait adressé le 22 mars 2018 constituait une rupture des relations commerciales entre elles décidée par son agent (ce qui l’aurait privé de tout droit à une indemnité sauf à établir que cette décision lui était imposée par l’attitude de sa mandante), mais que c’est elle qui, au motif d’un comportement déloyal de sa co-contractante, prononce cette rupture en invoquant des fautes lourdes la dispensant de l’obligation d’indemnisation.

Sur le droit à une indemnisation de la société [S] :

Aux termes de l’article L 134-12 alinéa 1 du code de commerce , en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi.

L’article L 134-13 dispose que la réparation prévue à l’article L 134-12 n’est pas due lorsque la cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l’agent commercial.

Cette faute grave s’analyse comme celle qui porte atteinte à la finalité commune du mandat d’intérêt commun et rend impossible le maintien du lien contractuel.

La charge de la preuve de cette faute incombe au mandant.

En l’espèce, la société DS Dichtungstechnik GmbH reproche principalement à la société [S] des actes de concurrence déloyale en ce qu’elle commercialise des produits de la société [U], qui est sa concurrente.

La société [S] réplique que si elle commercialise effectivement ces produits, c’est uniquement depuis la cessation des relations avec la société DS Dichtungstechnik GmbH et hors cadre d’un contrat d’agent commercial, et produit une attestation du cabinet d’expertise comptable KPMG.

Elle souligne qu’elle n’est tenue par aucune clause de non concurrence envers la société DS Dichtungstechnik GmbH .

La société DS Dichtungstechnik GmbH invoque les dispositions de l’article L 134-3 du code de commerce qui n’ont vocation à s’appliquer aux relations entre les parties que durant le contrat d’agent commercial.

Par ailleurs, il importe peu que le projet de contrat écrit ait comporté une clause de non-concurrence dès lors qu’il n’a jamais été signé.

Il en résulte qu’après la rupture des relations contractuelles, la société [S] était libre de travailler avec un autre fournisseur sauf pour la société DS Dichtungstechnik GmbH à démontrer l’existence de démarchage de ses clients par des manoeuvres destinées à détourner irrégulièrement sa clientèle, à entraîner une confusion dans l’esprit de cette clientèle ou à désorganiser son entreprise, ce qu’elle ne soutient pas.

Le document produit par la société DS Dichtungstechnik GmbH en pièce 12 présenté comme une attestation émanant de Monsieur [T] (ou [C] ') [Z] ne remplit aucune des conditions légales prévues au code de procédure civile et n’a aucune valeur probante, outre le fait qu’il ne rapporte que le contenu d’une conversation téléphonique relaté de mémoire et qui ne comporte que l’évocation particulièrement vague d’un travail de Madame [F] avec la société 'Cecil'.

La reproduction de mails qui auraient été échangés le 23 février 2018 entre deux représentants d’une société Hultec, avec pour contenu des mails imputés à Monsieur [R] [F], et dont il est impossible de vérifier la fiabilité, n’a pas plus de caractère probant.

Quant au mail qu’un représentant de la même société Hultec aurait adressé à Monsieur [B] le 28 mars 2018 pour lui demander s’il était exact que Monsieur [F] travaillait pour la société [U], il n’établit pas plus que tel aurait été le cas antérieurement à la rupture des relations contractuelles.

Enfin la société DS Dichtungstechnik GmbH ne peut pas se contenter d’affirmer qu’ 'il n’est pas inenvisageable qu’il ait pu y avoir des ventes ou des commissionnements antérieurement à mars 2017 (2018'). Il n’est pas exclu non plus que les commandes antérieures à mars 2018 aient pu être facturées postérieurement au courrier de rupture adressé par la société [S].', et que les liens entre [S] et [U] se sont forcément noués avant mars 2018, alors qu’il ni fait état ni justifié de l’identité du moindre client de DS Dichtungstechnik GmbH qui aurait cessé de s’approvisionner auprès d’elle pour le faire en produits [U] avant la rupture des relations contractuelles avec la société [S].

La société DS Dichtungstechnik GmbH invoque ensuite un effondrement de ses ventes de produit Butylrubber dont elle indique qu’elle en vendait 'beaucoup’ en France et que tel n’est plus le cas.

La société [S] réplique sans être contredite sur ce point que le mastic Butylique auquel il est fait allusion n’est pas un matériaux produit par la société DS Dichtungstechnik GmbH qui ne fabrique que des joints en caoutchouc, et que c’est elle qui a permis à la société allemande d’acheter ce produit auprès de son fournisseur américain afin de le revendre.

En tout état de cause, dès lors que la société DS Dichtungstechnik GmbH a mis elle même un terme aux relations d’agent commercial, elle ne peut pas reprocher à la société [S] de ne plus assurer pour son compte la vente de ce produit, et aucune pièce n’est produite établissant tant la réalité que l’importance et l’imputabilité au comportement de l’intimée de cet effondrement antérieurement à cette rupture.

Il s’en déduit que la société DS Dichtungstechnik GmbH échoue à démontrer l’existence d’une faute grave de la société [S] la privant de son droit à indemnité.

Sur le quantum de l’indemnisation :

Il n’est pas contesté par la société [S] qu’il est d’usage que le calcul de l’indemnité due à l’agent soit calculée sur la base de deux années de commission, et le tribunal de commerce à tort l’a fait sur celle de trois années de commission sans qu’il soit justifié de circonstances particulières justifiant une telle décision.

Le jugement sera en conséquence infirmé de ce chef.

Par contre, c’est par une juste motivation que le tribunal a exclu du calcul la perte de marge réalisée sur les opérations de négoce en relevant qu’il s’agissait d’une activité distincte de celle d’agence commerciale.

Concernant la prise en compte de l’activité de prestations logistiques, il n’est pas contesté par la société DS Dichtungstechnik GmbH que, d’un commun accord, des produits destinés à la commercialisation sur le territoire français étaient entreposés dans les locaux de la société [S], laquelle réceptionnait les livraisons de sa mandante, puis au gré des commandes, préparait les livraisons auprès des clients, ce moyennant le versement mensuel de 1 500 euros. Si aucune des parties ne précise à partir de quelle date cet entreposage a été mis en place, la société [S] fait état dans son courrier du 22 mars 2018 de plus de 15 années de pratique auxquelles il a été mis fin par la société DS Dichtungstechnik GmbH le 24 novembre 2017 à effet au 30 novembre suivant.

L’indemnité de cessation du contrat due à l’agent commercial a pour objet de réparer le préjudice qui comprend la perte de toutes les rémunérations acquises lors de l’activité développée dans l’intérêt commun des parties, sans qu’il ait lieu de distinguer selon leur nature.

Le dépôt des marchandises dans les locaux de la société [S] et les activités logistiques auxquelles elle se livrait alors sont à l’évidence accessoire au mandat d’agent commercial et sont à intégrer dans le calcul de l’indemnité de rupture ainsi que l’a fait à juste titre le tribunal.

La société [S] accepte expressément les rectifications auxquelles le tribunal de commerce a procédé pour calculer la base de son indemnisation.

Compte-tenu de ces éléments, il convient de condamner la société DS Dichtungstechnik GmbH à verser à la société [S] la somme de 289 800 euros au titre de l’indemnité de rupture.

La société [S] prétend également à l’allocation de dommages intérêts en indemnisation du préjudice moral résultant pour elle de la rupture après une relation contractuelle ancienne et de la 'stratégie malveillante’ utilisée par la société DS Dichtungstechnik GmbH et reproche aux premiers juges de l’avoir limitée à 10 000 euros.

Or une société ne peut demander l’indemnisation d’un préjudice moral que s’il résulte d’une atteinte à son image, et la société [S] ne fait pas état d’une telle atteinte qui serait résulté pour elle de la rupture du contrat d’agent commercial.

Le jugement doit être en conséquence infirmé de ce chef et la société [S] déboutée de cette prétention.

Il est établi par les pièces produites par la société [S] que la société DS Dichtungstechnik GmbH s’était engagée à honorer une commande obtenue dans le cadre de l’activité de négoce dans la zone de l’océan indien portant la référence CF1028 avant de se rétracter et de refuser de le faire.

La société DS Dichtungstechnik GmbH qui ne conteste pas l’existence de cette commande, ni qu’elle s’est engagée à l’honorer, ne peut pas sérieusement reprocher à la société [S] de ne pas prouver l’absence de livraison ce qui consisterait à lui imposer une preuve négative, alors qu’elle même ne justifie pas avoir respecté son engagement.

C’est donc à tort que les premiers juges ont débouté la société [S] de sa demande d’indemnisation de la perte de marge sur cette vente à hauteur de 6 272,05 euros.

Par contre, la société [S], qui invoque un préjudice qui serait résulté pour elle d’une perte d’image vis à vis de cette clientèle, ne produit aucun élément (courrier de réclamation ou autre par exemple) en justifiant. Elle ne peut qu’être déboutée de sa demande de ce chef.

Aux termes de l’article L 134-6 du code de commerce 'Pour toute opération commerciale conclue pendant la durée du contrat d’agence, l’agent commercial a droit à la commission définie à l’article L 134-5 lorsqu’elle a été conclue grâce à son intervention ou lorsque l’opération a été conclue avec un tiers dont il a obtenu antérieurement la clientèle pour des opérations du même genre.

Lorsqu’il est chargé d’un secteur géographique ou d’un groupe de personnes déterminé, l’agent commercial a également droit à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat d’agence avec une personne appartenant à ce secteur ou à ce groupe.'

En l’espèce il ressort des propres explications de la société DS Dichtungstechnik GmbH qu’en pratique les parties ont respecté un accord pour qu’elle ne commercialise ses produits en France que par l’intermédiaire de la société [S], laquelle ne devait vendre sur le territoire français que ses produits.

Il s’en déduit qu’à tort la société DS Dichtungstechnik GmbH s’oppose par principe au versement de commissions au profit de la société [S] dans l’hypothèse où comme celle-ci le soutient elle aurait démarché directement des clients français avant la rupture des relations contractuelles, et qu’à tort également le tribunal a débouté la société [S] de ses prétentions de ce chef en lui déniant tout droit à ces commissions.

Si la société DS Dichtungstechnik GmbH conteste avoir procédé à des ventes directes auprès de clients français pendant la durée du mandat, elle ne nie pas avoir demandé la communication des données personnelles de ces clients, ni avoir pris des contacts directs avec eux pour leur adresser des tarifs, ni leur avoir annoncé que son service commercial serait désormais leur interlocuteur pour confirmer les commandes, ce qui leur permettait de passer directement des commandes auprès d’elle sans passer par la société [S]. Il n’est donc pas exclu que de telles ventes directes aient eu lieu.

Il s’en déduit que la demande de communication de pièces formulée par la société [S] est justifiée, étant relevé qu’elle ne formule pas cette demande avant-dire droit sur des prétentions au titre des commissions éventuellement dues, se réservant de formuler ultérieurement une telle prétention, et que les demandes de donner acte ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 954 du code de procédure civile.

Sur les demandes de la société DS Dichtungstechnik GmbH :

La société DS Dichtungstechnik GmbH étant à l’initiative de la rupture des relations contractuelles, elle ne peut qu’être déboutée de ses demandes d’indemnisation et de production de pièces complémentaires.

Faute pour elle de démontrer à l’encontre de la société [S] une violation de l’obligation de non-concurrence et d’exclusivité ou des agissements en concurrence déloyale, l’appelante sera déboutée de ses prétentions de ce chef.

PAR CES MOTIFS :

Déboute la société DS Dichtungstechnik GmbH de sa demande d’annulation de l’acte introductif d’instance,

Dit que le contrat qui liait la société DS Dichtungstechnik GmbH à la société [S] était un contrat d’agent commercial,

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Chalon sur Saône du 27 juillet 2020 en ce qu’il a débouté la société DS Dichtungstechnik GmbH de l’intégralité de ses prétentions, débouté la société [S] de sa demande au titre du préjudice d’image, et condamné la société DS Dichtungstechnik GmbH sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

L’infirme en ce qu’il a condamné la société DS Dichtungstechnik GmbH à payer à la société [S] les sommes de 434 700 euros en réparation du préjudice subi du fait de la rupture du contrat et de 10 000 euros au titre du préjudice moral, et en ce qu’il a débouté la société [S] de sa demande en réparation du manque à gagner,

Statuant à nouveau de ces chefs,

Condamne la société DS Dichtungstechnik GmbH à verser à la société [S] :

— la somme de 289 800 euros au titre de l’indemnité de rupture,

— la somme de 6 272,05 euros au titre du manque à gagner sur la commande CF 1028,

— Déboute la société [S] de sa demande de dommages intérêts pour préjudice moral,

— Ordonne à la société DS Dichtungstechnik GmbH de communiquer dans un délai de 6 mois à compter de la signification du présent arrêt la copie certifiée conforme par un expert-comptable et un commissaire aux comptes de tous les justificatifs des opérations directes et indirectes en France, sans limitation de produits ou de clients, au cours des cinq années précédant la fin du contrat soit du 1er avril 2013 au 31 mars 2018, le tout avec une traduction certifiée en français, sous astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard,

— Condamne la société DS Dichtungstechnik GmbH aux entiers dépens de la procédure d’appel,

Vu les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes respectives au titre des frais liés à la procédure d’appel.

Le Greffier,Le Président,