COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4

ARRÊT AU FOND

DU 23 JANVIER 2020

N°2020/27

Rôle N° RG 17/05206 – N° Portalis DBVB-V-B7B-BAG3R

Z B

X B

Société FONCIA GRAND BLEU

C/

Société A

Copie exécutoire délivrée le :

à :

M^e ALIAS

M^e JOURDAN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 01 Décembre 2016 enregistré au répertoire général sous le n° 13/05404.

APPELANTS

Monsieur Z B ,

né le […] à […],

demeurant […]

[…]

représenté par M^e Pascal ALIAS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et assisté de M^e Roland GRAS, avocat au barreau de DRAGUIGNAN,

Monsieur X B ,

né le […] à […]

demeurant […]

représenté par M^e Pascal ALIAS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et assisté de M^e Roland GRAS, avocat au barreau de DRAGUIGNAN,

S.A.R.L. FONCIA GRAND BLEU ,

Venant aux droits de la SARL AGENCE B,

Prise en la personne de son représentant légal en exercice,

Dont le siège est sis , […]

représenté par M^e Pascal ALIAS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et assisté de M^e Roland GRAS, avocat au barreau de DRAGUIGNAN,

INTIMEE

Société A

Anciennement dénommée Caisse de garantie de l’immobilier (CGAIM)

Prise en la personne de son représentant légal

Dont le siège est sis […]

représentée par M^e Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE et assistée de M^e François BLANGY, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 Décembre 2019 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Anne FARSSAC, Conseiller, et Madame Bernadette MALGRAS, Conseiller chargé du rapport.

Madame Bernadette MALGRAS, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Valérie GERARD, Président de chambre,

Madame Bernadette MALGRAS, Conseiller rapporteur,

M^me Anne FARSSAC, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Rime GHORZI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Janvier 2020.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Janvier 2020.

Signé par Madame Valérie GERARD, président de chambre et Madame Rime GHORZI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

******

FAITS et PROCÉDURE ' MOYENS et PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société B qui exerçait l’activité de transaction immobilière, d’administration de biens et de syndic de copropriété, bénéficiait de la garantie financière de la CGAIM, société de caution mutuelle, pour ses activités de gestion immobilière à hauteur de 2.120.000 euros, et pour ses activités de transactions à hauteur de 320.000 euros.

Il a été découvert en 2007 que F-G de Diego comptable de la Sarl B, se livrait à des détournements de fonds par falsification des écritures comptables de différentes copropriétés gérées par son employeur.

Elle a été condamnée ainsi que son mari et son fils au plan pénal, pour des faits d’escroquerie commis entre 1997 à septembre 2006, suivant arrêt définitif de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 15 septembre 2009.

X et Z B co-gérants de la Sarl B ont cédé au groupe Foncia leurs parts sociales et affecté le prix convenu en priorité au remboursement des fonds détournés.

L’agence B avait souscrit une police d’assurance auprès des AGF destinée à couvrir ses fautes ou celles de ses préposés ; l’assureur Allianz venant aux droits des AGF a versé la somme de 290.000 euros dans les limites de sa garantie.

Au plan civil, à la suite de diverses procédures, le préjudice a été fixé à la somme de 1.075.398,17 euros sur la base du rapport d’audit comptable établi par monsieur Y (société vision expertises) le 19 mars 2009 ; de cette somme a été déduite, celle de 290.000 euros perçue par la Sarl Foncia de la compagnie d’assurances ; la condamnation des consorts de Diego ainsi fixée à 785.398,17 euros a été confirmée par arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 30 avril 2013 au profit de Foncia Grand Bleu.

Considérant que la CGAIM, organisme garant, avait manqué, en l’état de contrôles inexistants sur les fonds-clients (copropriétés) et inefficaces pendant plus de 10 ans, à son devoir de contrôle de la comptabilité de la société B, la Sarl Foncia Grand Bleu et messieurs Z et X B ont fait assigner en responsabilité la CGAIM devenue société A, devant le tribunal de grande instance de Draguignan, par acte d’huissier du 29 mai 2013.

Le tribunal, par jugement du 1^er décembre 2016, a notamment :

— déclaré recevables les demandes de la SARL Foncia Grand Bleu, X B et Z B

— rejeté les fins de non-recevoir tirées de la prescription des demandes et du défaut de qualité et d’intérêt à agir de la SARL Foncia Grand Bleu

— rejeté la demande portant sur la faute de la société A anciennement dénommée CGAIM dans l’exercice de sa mission de garant financier

— rejeté la demande en dommages et intérêts

— rejeté la demande tendant à voir ordonner la mainlevée sous astreinte des inscriptions hypothécaires prises par (sur ') les biens de X B et Z B

— rejeté la demande de radiation des inscriptions hypothécaires prises sur les biens de X B et Z B

— rejeté la demande tendant à voir supporter les frais afférents aux mainlevées hypothécaires prises sur les biens de X B et Z B par la société A

— constaté que la société A a déjà donné la mainlevée des inscriptions hypothécaires prises sur les biens de X B et Z B

— dit que les frais de mainlevée doivent être supportés par la SARL Foncia Grand Bleu venant aux droits de la société B

— rejeté la demande en dommages et intérêts de la société A pour procédure abusive

— condamné la SARL Foncia Grand Bleu, X B et Z B à payer à la société A la somme unique de 3500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné la SARL Foncia Grand Bleu, X B et Z B aux dépens.

La SARL Foncia Grand Bleu, X B et Z B ont régulièrement relevé appel, le 17 mars 2017, de ce jugement en vue de sa réformation.

Ils demandent à la cour, selon conclusions déposées le 26 avril 2017 par RPVA, de :

— déclarer recevable et fondé l’appel de la Sarl Foncia Grand Bleu et de X et Z B

— réformer le jugement du tribunal de grande instance de Draguignan du 1^er décembre 2016 dans toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a déclaré non prescrite et recevable l’action des appelants

— dire et juger que A qui vient aux droits de la caisse de garantie de l’immobilier CGAIM a engagé sa responsabilité contractuelle à l’écart de la SARL Foncia Grand Bleu et délictuelle à l’égard de X et Z B en n’effectuant pas des contrôles pertinents et suffisants sur la comptabilité clients de la Sarl B qui auraient dû mettre en évidence les détournements opérés comme le dernier contrôle effectué par monsieur E Y en janvier 2007 l’a aisément démontré par de simples sondages

— dire et juger que la CGAIM a manqué à son devoir de contrôle de la comptabilité client sans s’assurer que la société B était à même de représenter les fonds mandants détournés

— dire et juger que la CGAIM a manqué à son devoir de contrôle résultant de l’article 3 de la loi du 2 janvier 1970 et des articles 29, 31, 86, 91 du décret du 20 juillet 1972 en ne prenant pas les mesures nécessaires pour contrôler la comptabilité client qui aurait permis de révéler les détournements

— dire et juger qu’en effectuant que des contrôles partiels et ponctuels dénués de toute pertinence entre 2000 et 2006 qui se sont avérés inefficaces jusqu’en 2007 du fait qu’ils n’ont pas mis en évidence les détournements et malversations avérés sur la comptabilité clients de la société B, la CGAIM a commis une faute en relation directe avec le dommage subi d’abord par des copropriétés mandantes de la société B victimes du détournement, ensuite à l’égard de la société B aux droits de laquelle vient la société Foncia Grand Bleu et enfin à l’égard de X et Z B qui se sont substitués sur leurs deniers personnels à l’organisme garant pour désintéresser les syndicats des copropriétaires

En conséquence

— condamner la société A à payer à la Sarl Foncia Grand Bleu, X et Z B la somme de 465.398 euros outre intérêts au taux légal à compter de l’assignation du 10 août 2007 en deniers ou quittance pour tenir compte des règlements à venir dans le cadre de l’exécution et 6000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Formant appel incident, la société A sollicite de voir, selon conclusions déposées par RPVA le 16 juin 2017 :

vu l’article 122 du code de procédure civile

vu l’article L 110-9 du code de commerce

vu l’article 1134 du code civil

vu les articles 1182 et 1183 du code civil

vu la loi du 2 janvier 1970 n°70-9 du décret du 20 juillet 1972

— confirmer le jugement rendu le 1^er décembre 2016 par le tribunal de grande instance de Draguignan en ce qu’il a débouté la SARL Foncia Grand Bleu et messieurs X et Z B de leur action en responsabilité contre A et les a condamnés à payer à A la somme de 3500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— l’infirmer en ce qu’il a rejeté les fins de non-recevoir tirées de l’absence de qualité pour agir et de la prescription soulevées par A à l’encontre de la Sarl Foncia Grand Bleu et messieurs X et Z B mais encore en ce qu’il a rejeté la demande de dommages et intérêts de A pour procédure abusive

En tout cas

— dire et juger les demandes de la Sarl Foncia Grand Bleu irrecevables faute d’intérêt et de qualité pour agir

— dire et juger irrecevables comme prescrites les demandes de la Sarl Foncia Grand Bleu et de messieurs X et Z B pour les sommes prétendument détournées par madame de Diego antérieurement au 29 mai 2003

— dire et juger que A anciennement dénommée CGAIM n’a commis aucune faute dans l’exercice de sa mission de garant financier et notamment de ses contrôles qui se limitent à la vérification de la suffisance de la garantie

— dire et juger au surplus que tant la société Foncia Grand Bleu que messieurs X et Z B ne justifient pas de leur préjudice et encore moins d’un lien de causalité entre l’intervention de A anciennement dénommée CGAIM et leur prétendu préjudice

— débouter en conséquence la Sarl Foncia Grand Bleu et messieurs X et Z B de l’intégralité de leurs demandes présentées à l’encontre de A anciennement dénommée CGAIM

— condamner in solidum la société Foncia Grand Bleu et messieurs X et Z B à payer à la société A la somme de un euro à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile, la somme de 15.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Il est renvoyé, pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

C’est en l’état que l’instruction a été clôturée par ordonnance du 5 novembre 2019.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1 Sur le défaut de qualité et d’intérêt à agir de la Sarl Foncia Grand Bleu et de messieurs B

Les parties ne font que reprendre devant la cour leur argumentation développée en première instance à l’appui de la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité et d’intérêt à agir de la Sarl Foncia Grand Bleu.

En l’absence d’élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime que les premiers juges, par des motifs pertinents qu’elle approuve, ont fait une exacte application des faits de la cause et du droit des parties en considérant que la Sarl Foncia Grand Bleu avait intérêt et qualité à agir, en ce qu’elle vient aux droits de la Sarl B et en ce qu’elle sera chargée, si elle reçoit des sommes au titre des détournements, de les reverser à X et Z B, conformément au protocole d’accord de cession de parts sociales du 21 novembre 2007.

Le jugement entrepris doit en conséquence être confirmé du chef de l’intérêt et de la qualité à agir de la société Foncia Grand Bleu.

S’agissant de la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité et d’intérêt à agir de messieurs X et Z B, la cour n’en est pas saisie, en application de l’article 954 du code de procédure civile ; en effet, cette demande ne figure pas dans le dispositif des conclusions de la société A ; au demeurant, elle n’apparaît que dans un titre de la partie « Discussion » desdites conclusions, sans aucun développement.

2 Sur la prescription des demandes de la Sarl Foncia Grand Bleu et de messieurs C pour les détournements antérieurs au 29 mai 2003

Les parties ne critiquent pas le jugement en ce qu’il a été retenu que s’appliquait l’article L 110-4 du code de commerce dans les rapports entre la société A et la société Foncia Grand Bleu, tandis que s’appliquait l’article 2224 du code civil dans les rapports entre les consorts B et la société A ; le jugement n’est pas davantage critiqué sur l’application faite au cas d’espèce de l’article 26 de la loi du 17 juin 2008.

La société A conteste cependant le point de départ de la prescription ; selon elle, en vertu de la jurisprudence antérieure à la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, la prescription au titre de la responsabilité contractuelle ou délictuelle court de la date des détournements commis, et non de celle de leur découverte.

Cependant, la société A ne peut être suivie sur ce point ; en effet, la jurisprudence antérieure admettait déjà que la prescription d’une action en responsabilité délictuelle ne courait qu’à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il était révélé à la victime ; la même solution s’appliquait en matière contractuelle, le délai de prescription commençant à courir à compter de la manifestation du dommage.

Ce faisant, les faits de détournement n’ayant été révélés au plus tôt qu’en janvier 2007, ainsi qu’admis par les parties, le point de départ de l’action en responsabilité est la date de janvier 2007.

Par conséquent, le tribunal a retenu à bon droit que l’assignation en cause ayant été délivrée le 29 mai

2013, alors que le délai pour agir n’expirait que le 18 juin 2013 à minuit en application des dispositions susvisées, l’action en responsabilité à l’encontre de la société A n’était pas prescrite.

Le jugement sera donc confirmé quant au rejet de la fin de non-recevoir tirée de la prescription des demandes.

3 Sur la responsabilité de la société A

La loi numéro 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce fait obligation aux personnes exerçant ces activités d’être titulaires d’une carte professionnelle délivrée par le préfet, précisant celles des opérations qu’elles peuvent accomplir : transactions sur immeubles et fonds de commerce ou gestion immobilière.

En vertu de l’article 3, cette carte ne peut être délivrée qu’aux personnes physiques ou morales qui satisfont un certain nombre de conditions, parmi lesquelles : 2° justifier d’une garantie financière permettant le remboursement des fonds, effets ou valeurs déposés et spécialement affectée à ce dernier , 3° contracter une assurance contre les conséquences pécuniaires de leur responsabilité civile professionnelle.

En application de l’article 39 du décret du 20 juillet 1972 pris pour l’application de la loi précitée, la garantie financière couvre toute créance ayant pour origine un versement ou une remise effectués à l’occasion d’une opération mentionnée à l’article 1^er de la loi du 2 janvier 1970 susvisée. Elle produit effet sur les seules justifications que la créance est certaine, liquide et exigible et que la personne garantie est défaillante, sans que le garant puisse exiger du créancier qu’il agisse préalablement contre le professionnel débiteur aux fins de recouvrement.

Relèvent ainsi de la garantie financière les fonds détenus et non représentés par la personne garantie, tels que les fonds détournés par elle à d’autres fins que celles de ses mandants.

Parallèlement l’assureur de responsabilité civile professionnelle répond des conséquences pécuniaires des fautes et erreurs commises par le titulaire de la carte professionnelle, et par extension des fautes et détournements de fonds pouvant être commis par les préposés de l’assuré.

Selon l’article 29 du décret du 20 juillet 1972, le montant de la garantie financière fixée par la convention ne peut être inférieur au montant maximal des sommes dont le titulaire de la carte professionnelle demeure redevable à tout moment sur les versements et remises qui lui ont été faits à l’occasion des opérations mentionnées par l’article 1^er de la loi susvisée du 2 janvier 1970.

Selon l’article 31 de ce même décret, le montant de la garantie est révisé à la fin de chaque période annuelle ou lors de circonstances exceptionnelles survenues en cours d’année.

L’article 86 de ce même décret prévoit que les garants peuvent, à tout moment, se faire communiquer tous les documents qu’ils estiment nécessaires à la vérification de la suffisance de la garantie financière.

Ils peuvent notamment se faire produire :

Par les titulaires de la carte portant la mention " Transactions sur immeubles et fonds de commerce, le registre-répertoire dit de la loi du 2 janvier 1970, les carnets de reçus, l’état spécial de mise en service de ces carnets, le registre des mandats, les conventions visées à l’article 6 de la loi susvisée du 2 janvier 1970, les relevés du compte visé à l’article 55 du présent décret, ceux du compte spécial à rubriques, les copies des avis prévus aux articles 67 et 68 ci-dessus ;

Par les titulaires de la carte portant la mention 'Gestion immobilière’ ou 'Syndic de copropriété', le livre de caisse, les livres de banques, le registre des mandats, les conventions visées à l’article 6 de la loi susvisée du 2 janvier 1970, les relevés des comptes bancaires, et notamment ceux visés à l’article 71, les copies des documents constatant les redditions de comptes.

Il résulte de ces dispositions que le garant financier n’a pas l’obligation de surveiller la gestion comptable et financière du professionnel de l’immobilier garanti mais, ainsi que lui impose l’article 86 précité, de vérifier la suffisance de sa garantie ; ainsi le contrôle opéré par le garant a seulement pour objet de veiller à l’adéquation entre le plafond de garantie et l’importance des fonds mandants gérés par l’assuré ; le garant n’a pas à s’immiscer dans la gestion de l’entreprise et n’a aucune autorité sur son adhérent.

En l’espèce, la société A, anciennement dénommée caisse de garantie de l’immobilier, a accordé sa garantie financière à la société agence B depuis le 1^er octobre 1965 avec un montant de garantie financière qui a progressivement augmenté, pour atteindre 320.000 euros en transactions sur immeubles et fonds de commerce, et 2.120.000 euros en gestion immobilière.

Les appelants lui reprochent d’avoir effectué des contrôles pendant 10 ans n’ayant présenté aucun caractère probant avant 2007 sur les comptes clients gérés par la société B (comptes des copropriétés) ; ils exposent que la défaillance de la société B était bien établie, celle-ci ayant été dans l’incapacité de présenter les fonds objets des détournements ; ils considèrent que seuls les deux derniers rapports d’audit de janvier 2007 et juin 2007 ont fait apparaître les détournements de fonds des mandants.

Il apparaît cependant, ainsi que le rappellent les appelants, que la société A a procédé régulièrement à des contrôles de 2001 à 2007 ; elle a soit conclu à la suffisance de la garantie financière, soit préconisé des mesures pour pallier d’éventuelles insuffisances ; les contrôles ont porté sur la vérification de la représentation des fonds mandants, puisque c’est justement le volume des fonds mandants détenus qui déterminaient la suffisance de la garantie ; pour ce faire, la société A a toujours fourni des indications sur la pointe maximale des fonds détenus ; c’est aussi parce qu’elle a fait ces différents contrôles sur la suffisance de la garantie financière, que progressivement le plafond de la garantie a augmenté.

Aucune faute ne peut être reprochée à la société A concernant ses contrôles, puisqu’ils ont été à la fois réguliers et qu’ils ont toujours porté sur la détermination de la suffisance de la garantie ; d’ailleurs, la garantie financière consentie par la société A, anciennement la société CGAIM, à la société B est d’un montant suffisant par rapport aux fonds mandants détenus par l’agence B ; ainsi le montant du préjudice tel que retenu judiciairement, soit 1.075.398,17 euros reste inférieur au montant de la garantie financière accordée, qui était en dernier lieu de 2.120.000 euros.

Il convient d’ajouter que c’est la société A qui, par son audit du mois de janvier 2007, a permis de découvrir les détournements jusqu’alors non soupçonnés, et qu’il a fallu par la suite de longues investigations comptables dans le cadre d’une procédure judiciaire pour en mesurer l’ampleur ; en aucun cas il ne saurait lui être reproché de ne pas les avoir découverts antérieurement, dans la mesure où son rôle se limitait à vérifier la suffisance de sa garantie et non à débusquer des malversations comptables.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il a écarté toute faute de la société A et rejeté l’action en responsabilité tant envers la Sarl Foncia Grand Bleu, qu’envers messieurs X et Z B.

Par conséquent, la demande de dommages-intérêts fixés en cause d’appel à la somme de 465.398 euros avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation du 10 août 2007 en deniers ou quittance, sera rejetée.

4 Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive

Il n’est nullement établi que les appelants ont agi de mauvaise foi ; leur simple méprise sur leurs droits ne revêt aucun caractère fautif.

Le jugement sera confirmé quant au rejet de la demande de dommages-intérêts.

5 Sur les frais irrépétibles et les dépens

Succombant sur leur appel, la Sarl Foncia Grand Bleu et messieurs Z et X B doivent être condamnés in solidum, aux dépens d’appel ainsi qu’à payer à la société A la somme de 4000 euros au titre des frais non taxables que celle-ci a dû exposer en appel, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour le surplus, le jugement sera confirmé.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement,

Confirme le jugement du tribunal de grande instance de Draguignan en date du 1^er décembre 2016,

Rejette toutes demandes plus amples ou contraires,

Condamne in solidum la Sarl Foncia Grand Bleu et messieurs Z et X B aux dépens d’appel, ainsi qu’à payer à la société A la somme de 4000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles d’appel,

Dit que les dépens d’appel seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du même code.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT