-COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2

ARRÊT AU FOND

DU 18 NOVEMBRE 2021

N°2021/342

Rôle N° RG 19/17559 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BFFJJ

S.A. NORDNET

C/

C Y

(AJT N°2019/012122 du 18/10/2019 accordée par le BAJ d’Aix en Provence

)

D X

Copie exécutoire délivrée le :

à :

M^e Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Alain-david POTHET de la SELAS CABINET POTHET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de TOULON en date du 18 Juillet 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 2017J00058.

APPELANTE

S.A. NORDNET

prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualité audit siège,

dont le siège social est sis 111 Rue de Croix – 59510 HEM

représentée par M^e Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée de Maître Clothilde DELBECQ, avocat au barreau de LILLE, plaidant

INTIMES

Monsieur C Y

agissant en sa qualité de liquidateur amiable de la société ALTITUDE PHOTO

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2019/012122 du 18/10/2019 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE)

né le […] à […], demeurant chez Madame […]

représenté par M^e Alain-david POTHET de la SELAS CABINET POTHET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

Monsieur D X

Pris en sa qualité de liquidateur amiable de la Société ABJMS MOTORS

né le […] à […], demeurant […]

défaillant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Septembre 2021 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre, et Madame Muriel VASSAIL, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Muriel VASSAIL, conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre

Madame Muriel VASSAIL, Conseiller

Madame Agnès VADROT, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Novembre 2021..

ARRÊT

Défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Novembre 2021.

Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Madame Sophie SETRICK, greffier placé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*-*-*-*-*

FAITS PROCEDURES ET PRETENTIONS DES PARTIES

La société NORDNET est une entreprise offrant, sous la marque LeRelaisInternet.com, divers services dans le domaine d’internet (accès, solutions antivirus, réservation de noms de domaine, offres de référencement, offres d’hébergement).

Le 25 septembre 2008, la société ALTITUDE PHOTO, représentée par M. C Y, a souscrit auprès de la société NORDNET, moyennant un prix de 450 euros HT par trimestre, un contrat de location (n° 150922) d’un serveur dédié préconfiguré permettant l’hébergement de 50 sites internet maximum.

Un litige ayant opposé les parties, notamment sur le paiement de la facture du 28 février 2014 émise pour un montant de 540 euros couvrant la période de mars à mai 2014, la société NORDNET a signifié à la société ALTITUDE PHOTO la résiliation anticipée du contrat le 15 mai 2014 et lui a réclamé le paiement de 556 euros.

La société ALTITUDE PHOTO a fait l’objet d’une liquidation et a été radiée du registre du commerce et des sociétés le 31 mai 2011.

Parallèlement, le 30 avril 2014, M. X, ès qualités de liquidateur de la société ABJMS MOTORS, cliente de la société ALTITUDE PHOTO, a introduit une action judiciaire en responsabilité à l’encontre de M. Y in personam.

Dans le cadre de cette procédure, M. Y a appelé en cause la société NORDNET.

Par jugement du 18 juillet 2019, le tribunal de commerce de TOULON a joint les procédures et :

Sur le litige opposant M. Y et M. X :

— débouté M. X de sa demande de nullité de l’assignation,

— débouté la société NORDNET de sa demande tendant à voir l’action de M. X déclarée prescrite,

— déclaré recevable l’action de M. X,

— homologué le rapport d’expertise de M. Z,

— débouté M. Y ès qualités de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamné M. Y ès qualités à payer à M. X ès qualités :

-72 800 euros en réparation de son préjudice,

-10 000 euros en réparation de son préjudice moral,

— les frais de l’expertise judiciaire,

— les dépens de l’instance 2016J00225 et 3 000 euros du chef de l’article 700 du code de procédure civile,

Sur le litige opposant M. Y et la société NORDNET :

— ordonné une expertise judiciaire,

— désigné M. E-F G avec pour mission notamment de :

— dire si la facture échue 15 mai 2014 a emporté résiliation de l’abonnement,

— dire si cette facture refusée par M. Y ne correspondait pas à la facturation de la prestation,

— dire si le contrat du 26 septembre 2008 qui a été souscrit par la société ALTITUDE PHOTO et au profit de M. Y devait permettre l’hébergement et le stockage et l’impossibilité de perdre 15 ans de travail,

— dire si la correspondance du 19 septembre 2014 révèle qu’effectivement la société NORDNET a émis des factures postérieures qui n’étaient pas dues et invoque qu’elle avait fait le nécessaire pour satisfaire les services de police suite à la plainte,

— dire si le blocage de l’accès de l’hébergement des sites de M. Y est à l’initiative des services de police,

— dire pour quelles raisons la société NORDNET a décidé de bloquer de sa propre initiative les hébergements et déterminer les conséquences sur l’empêchement de M. Y de bénéficier du chiffre d’affaires qui lui permettait de recevoir cet hébergement,

— dire s’il est acquis qu’il a réglé les abonnements et le contrat après la radiation de la société jusqu’en 2014, à titre personnel, lui permettant une somme d’environ 150 000 euros de chiffre d’affaires HT pendant la période intermédiaire 2010/2014,

— dire si l’attitude de la société NORDNET a permis à la société ABJMS MOTORS de profiter de la situation litigieuse avec la société ALTITUDE PHOTO,

— dire si la société NORDNET a engagé sa responsabilité contractuelle du fait de sa résiliation unilatérale,

— dire si le comportement de la société NORDNET est fautif,

— dit que la société NORDNET devra réactiver le serveur dédié loué par M. A ès qualités pour les besoins de l’expertise,

— dit que l’expert devra accéder au serveur dédié loué par M. Y à la société NORDNET et aux données sauvegardées sur ce serveur pour récupérer les éléments utiles à la défense de M. Y ès qualités.

Pour prendre leur décision les premiers juges ont retenu :

Sur la procédure que ;

— le contradictoire a été respecté,

— les notes de M. Y ne sont pas recevables pour ne pas avoir été communiquées à ses adversaires,

— l’assignation du 22 avril 2016 est valable,

— l’exception d’incompétence soulevée par M. Y est irrecevable pour ne pas avoir été présentée in limine litis,

— le tribunal est compétent pour trancher le litige,

— même si elle a été déclarée nulle, l’assignation du 30 avril 2014 a interrompu la prescription triennale de sorte que l’action de M. X n’est pas prescrite,

Sur le litige opposant M. Y et M. X que :

— le 20 décembre 2009, le juge des référés du tribunal de commerce de TOULON a désigné M. Z en qualité d’expert dans le litige opposant la société ALTITUDE PHOTO et la société ABJMS MOTORS,

— il existe deux sites ABJMS MOTORS l’un appartenant à M. X, l’autre appartenant à M. Y,

— l’expert conclut que l’ensemble des manquements incombe à la société ALTITUDE PHOTO et chiffre le préjudice de la société ABJMS MOTORS,

— après avoir eu connaissance du rapport d’expertise judiciaire, le 31 mai 2010, la société ALTITUDE PHOTO a fait l’objet d’une liquidation amiable, son gérant M. Y ayant été désigné liquidateur,

— la société ALTITUDE PHOTO est dans l’impossibilité de procéder à la remise en état du site marchand de la société ABJMS MOTORS et d’en assurer la maintenance,

— la société ABJMS MOTORS n’a pas pu utiliser correctement son site marchand en raison d’une erreur de référencement,

— l’impossibilité d’accéder à ses mails caractérise un manque à gagner et une perte de chance pour un site de vente en ligne,

— en raison de ces manquements incombant à la société ALTITUDE PHOTO, la société ABJMS MOTORS n’a pas pu maintenir son activité de vente en ligne,

— en qualité de gérant et de liquidateur de la société ALTITUDE PHOTO, M. Y a commis une faute en omettant de déclarer la créance de la société ABJMS MOTORS,

— le préjudice matériel de la société ALTITUDE PHOTO peut être arrêté à la somme globale et forfaitaire de 72 800 euros,

Sur le litige opposant M. Y et la société NORDNET que :

— la relation d’affaires née entre la société ALTITUDE PHOTO et la société NORDNET est consécutive, entre autres, à la création du site marchand de pièces détachées de la société ABJMS MOTORS,

— cette relation d’affaires a déjà été largement discutée dans le cadre du litige qui oppose la société ABJMS MOTORS et la société ALTITUDE PHOTO qui a amené le tribunal à condamner M. Y,

— le 25 septembre 2008, M. B ès qualités a souscrit un abonnement pour un serveur dédié auprès de la société NORDNET et en a réglé le prix jusqu’en 2014, c’est-à-dire même après la dissolution de la société ALTITUDE PHOTO,

— M. Y ès qualités n’a plus eu accès à toutes les données et demande à ce qu’elles soient récupérées auprès de la société NORDNET,

— au vu des éléments portés à sa connaissance, le tribunal ne dispose pas d’éléments suffisants pour déterminer l’origine du désordre objet du litige et il y a lieu d’ordonner une expertise.

La société NORDNET a fait appel de ce jugement le 18 novembre 2019. Son appel est total.

Dans ses dernières écritures, déposées au RPVA le 19 mai 2020, elle demande à la cour de dire et juger un certain nombre de choses qui sont autant de moyens et de :

— infirmer le jugement rendu le 18 juillet 2019 par le tribunal de commerce de TOULON en ce qu’il a ordonné une expertise à son encontre,

— annuler la mesure d’expertise ordonnée par le tribunal de commerce de TOULON le 18 juillet 2019,

— déclarer irrecevables les demandes de condamnation de M. Y,

— rejeter l’ensemble des demandes, fins et prétentions de M. Y,

— condamner M. Y aux dépens avec distraction et à lui payer 8 000 euros au visa de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions, communiquées au RPVA le 19 février 2020, M. Y demande à la cour de constater un certain nombre de choses qui sont autant de moyens, de réformer partiellement le jugement rendu le 18 juillet 2019 par le tribunal de commerce de TOULON et, statuant à nouveau, de :

— annuler l’assignation qui lui a été délivrée le 22 avril 2016 par M. X,

— subsidiairement, de déclarer l’action de M. X irrecevable pour défaut de qualité à agir et prescription,

— déclarer le tribunal de commerce de TOULON incompétent au profit du tribunal de grande instance de la même ville,

— débouter M. X de l’ensemble de ses demandes,

— condamner M. X aux entiers dépens avec distraction,

Sur l’appel en cause de la société NORDNET

A titre principal, de condamner la société NORDNET à lui payer :

-50 000 euros de dommages et intérêts,

-5 000 euros au visa de l’article 700 du code de procédure civile,

— les entiers dépens avec distraction,

A titre subsidiaire, de :

— confirmer la décision en ce qu’elle a désigné un expert,

— réformer la décision sur la mission de l’expert,

— condamner la société NORDNET sous astreinte, pour les besoins de l’expertise, à :

— réactiver le serveur dédié qu’il a loué,

— laisser l’expert accéder aux données qui seront utiles à sa défense dans la poursuite du contentieux avec M. X.

M. X a fait l’objet d’une procès-verbal de recherches infructueuses le 7 février 2020. Il n’a pas constitué avocat.

Par ordonnance du 18 mars 2021, la conseillère de la mise en état a débouté M. Y de sa demande de jonction avec la procédure RG 19-15941 aux termes de laquelle il a fait appel du jugement rendu le 18 juillet 2019 par le tribunal de commerce de TOULON.

Le 29 avril 2021, les parties ont été avisées de la fixation du dossier à l’audience du 8 septembre 2021.

La procédure a été clôturée le 1^er juillet 2021 avec rappel de la date de fixation.

M. X a fait l’objet d’un procès-verbal de recherches infructueuses le 7 février 2020. Il n’a pas constitué avocat.

La décision sera rendue par défaut en application de l’article 474 du code de procédure civile.

Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, il conviendra de se référer aux écritures des parties pour l’exposé de leurs moyens de fait et de droit.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les limites de l’appel

Bien que son appel ne soit pas formellement limité, la cour constate que la société NORDNET sollicite uniquement la réformation du jugement frappé d’appel en ce qu’il a ordonné une expertise judiciaire.

Elle ne formule aucun grief à l’encontre de cette décision ni sur les questions de procédures tranchées ni dans le litige opposant M. X et M. Y.

Par ailleurs, par ordonnance de référé du 8 novembre 2019, rendue au visa de l’article 272 du code de procédure civile à l’initiative de la société NORDNET, le premier président de cette cour a notamment :

— mis hors de cause M. X en qualité de liquidateur amiable de la société ABJMS MOTORS,

— autorisé la société NORDNET à faire appel du jugement rendu le 18 juillet 2019 par le tribunal de commerce de TOULON en ce qu’il a, avant dire droit, ordonné une expertise dans le litige l’opposant à M. Y.

Enfin, par l’effet de l’ordonnance rendue le 18 mars 2021 par la conseillère de la mise en état, l’appel régularisé par M. Y le 15 octobre 2019, enrôlé sous le numéro de RG 19-15941, n’a pas été joint à la présente instance.

Dans ces conditions, la cour n’est saisie que de la contestation relative à l’expertise et au litige opposant M. Y et la société NORDNET.

Dès lors, les demandes présentées par M. Y formées contre M. X et la procédure qu’il a initiée, qui concernent l’instance RG 19-15941, doivent être déclarées sans objet.

Sur les mérites de l’appel

Sur l’expertise

La société NORDNET reproche aux premiers juges d’avoir ordonné une expertise illégale et injustifiée aux motifs que :

— la mission attribuée à l’expert relève du pouvoir juridictionnel de la juridiction qui ne peut être délégué,

— en raison de la résiliation du contrat depuis presque 6 ans, le serveur loué n’existait matériellement plus et M. Y n’invoquait aucun désordre.

Il s’évince du troisième alinéa de l’article 238 du code de procédure civile que l’expert doit donner un avis purement technique et factuel et ne peut porter aucune appréciation d’ordre juridique.

Or, ainsi que le premier président de cette cour l’a relevé dans son ordonnance du 8 novembre 2019, il ressort du jugement frappé d’appel que les premiers juges ont adressé à l’expert au moins deux questions relevant du pouvoir juridictionnel, à savoir :

— dire si l’attitude de la société NORDNET a engagé sa responsabilité contractuelle,

— dire si le comportement de la société NORDNET est fautif.

Toutefois, aucune disposition ne sanctionne de nullité les obligations imposées par le texte susvisé. Il en résulte que l’expertise ne peut être nulle de ce chef.

D’autre part, ainsi que le rappellent les articles 145 et 146 du code de procédure civile ;

— celui qui sollicite une expertise doit justifier d’un motif légitime à l’obtenir,

— il n’appartient pas au juge de pallier la carence des parties dans le domaine de l’administration de la preuve.

M. Y reproche à la société NORDNET d’avoir résilié de manière fautive le contrat d’hébergement souscrit par la société ALTITUDE PHOTO en 2008.

Il soutient qu’elle aurait agi de la sorte soit de sa propre initiative, soit en raison de l’intervention des services de police à la suite d’une plainte pénale.

Il n’en rapporte pas la preuve, ses pièces 26 à 29 étant de ce chef inopérantes.

Il affirme que cette résiliation lui aurait causé un préjudice en lui faisant perdre des données et en le privant d’un chiffre d’affaire personnel important.

Il n’en rapporte pas non plus la preuve alors que :

— la société NORDENT a résilié le contrat pour défaut de paiement de la facture du 28 février 2014,

— il ne nie pas la difficulté de paiement (page 22 de ses écritures),

— le contrat a été souscrit par la société ALTITUDE PHOTO, radiée du RCS le 31 mai 2011,

— M. Y ne justifie pas avoir été lié à la société NORDNET à titre personnel par un contrat quelconque,

— il ne démontre pas ne pas avoir été en mesure de copier les données hébergées et prétendument perdues.

Enfin, force est de constater que l’action a été initiée plus de quatre années après que le serveur ait été désactivé de sorte qu’il est peu probable que les données nécessaires à l’organisation d’une expertise efficiente soient encore accessibles.

Dans ces conditions, M. Y ne justifie pas d’un intérêt légitime à obtenir l’expertise qu’il réclame.

Il s’ensuit, pour l’ensemble des motifs exposés ci-dessus, que le jugement rendu le 18 juillet 2019 par le tribunal de commerce de TOULON sera infirmé en ce qu’il a ordonné une expertise au contradictoire de la société NORDNET et que M. Y sera débouté de sa demande subsidiaire tendant à modifier la mission de l’expert.

Sur la demande indemnitaire formulée par M. Y

M. Y poursuit la condamnation de la société NORDNET à lui payer 50 000 euros de dommages et intérêts arguant d’une faute qu’elle aurait commise dans la résiliation du contrat d’hébergement.

La société NORDNET prétend que cette demande ne serait pas recevable pour ne pas avoir été tranchée par le premier juge. Elle admet, cependant, que cette demande lui avait été présentée (page 17 de ses écritures).

Puisque le premier juge l’a implicitement écartée en ordonnant une expertise judiciaire, la cour estime que cette demande est recevable pour avoir un lien suffisant avec la demande d’expertise.

Ainsi que cela ressort des développements précédents et pour les motifs déjà exposés, M. Y ne rapporte pas la preuve de la faute qu’il impute à la société NORDNET et qui lui aurait causé le préjudice personnel dont il sollicite la réparation.

Il sera donc débouté de sa demande de dommages et intérêts.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Le jugement rendu le 18 juillet 2019 par le tribunal de commerce de TOULON sera infirmé en ce qu’il a réservé les dépens.

M. Y qui succombe sera condamné aux dépens de première instance et d’appel. Il se trouve, ainsi, infondé en ses prétentions au titre des frais irrépétibles et en sa demande tendant à ce que son conseil bénéficie de la distraction des dépens.

Il serait inéquitable de laisser supporter à la société NORDNET l’intégralité des frais qu’elle a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens.

M. Y sera condamné à lui payer 3 000 euros du chef de l’article 700 du code de procédure civile.

L’application de l’article 699 du code de procédure civile sera autorisée pour le conseil de la société NORDNET.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement dans les limites de l’appel, après débats publics et par arrêt rendu par défaut et mis à disposition au greffe ;

Déclare sans objet les demandes présentées par M. Y qui concernent la procédure RG 19-15641 l’opposant à M. X ;

Infirme le jugement rendu le 18 juillet 2019 par le tribunal de commerce de TOULON en ce que, dans le litige opposant M. Y et la société NORDNET, il a ordonné une expertise et réservé les dépens ;

Statuant à nouveau des chefs d’infirmation et y ajoutant :

Déboute la société NORDNET de sa demande d’annulation de la mesure d’expertise ;

Déboute M. Y de sa demande d’expertise ;

Déclare recevable la demande indemnitaire présentée par M. Y ;

Déboute M. Y de sa demande de dommages et intérêts ;

Déclare M. Y infondé en ses prétentions au titre des frais irrépétibles et en sa demande tendant à ce que son conseil bénéficie de la distraction des dépens ;

Condamne M. Y à payer à la société NORDNET 3 000 euros au visa de l’article 700 du code de procédure civile ;

Autorise l’application de l’article 699 du code de procédure civile au bénéfice du conseil de l’appelante.

La Greffière La Présidente