COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1

ARRÊT

DU 01 DECEMBRE 2021

N°2021/339

N° RG 20/09348 -

N° Portalis DBVB-V-B7E-BGKU2

S.A.S. TEROMA

S.A.S. PLEIN SUD

C/

S.A.S. PHARMABEST

Copie exécutoire délivrée le :

à : M^e Françoise BOULAN

M^e Jérome DE MONTBEL

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 17 Septembre 2020 enregistrée au répertoire général sous le n° 2020R00182.

APPELANTES

S.A.S. TEROMA, dont le siège social est sis 340 Chemin du Roucas-Blanc – 13007 MARSEILLE

représentée par M^e Françoise BOULAN de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN- PROVENCE, assistée de M^e Thierry D’ORNANO, avocat au barreau de MARSEILLE

S.A.S. PLEIN SUD, dont le siège social est sis 23 Lotissement Monticello – 20137 PORTO-VECCHIO

représentée par M^e Françoise BOULAN de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN- PROVENCE, assistée de M^e Sandrine BOURDAROT COUSY, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE

S.A.S. PHARMABEST, dont le siège social est sis […]

représentée par M^e Jérome DE MONTBEL, avocat au barreau de MARSEILLE, assisté de M^e Bertrand CHARLET, avocat au barreau de LILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Octobre 2021 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Pierre CALLOCH, Président, et Madame Marie-Christine BERQUET, Conseillère, chargés du rapport.

Madame Marie-Christine BERQUET, Conseillère, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pierre CALLOCH, Président

Madame Marie-Christine BERQUET, Conseillère

Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère

Greffier lors des débats : M. Z VERNOINE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Décembre 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Décembre 2021.

Signé par Monsieur Pierre CALLOCH, Président et M. Z VERNOINE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DE L’AFFAIRE

La société PHARMABEST a pour objet la fourniture de prestations de services destinées aux officines de pharmacie dans les domaines de la gestion des achats et notamment le référencement de laboratoires fournisseurs, le marketing et la communication, le développement commercial. Son capital est détenu par une trentaine d’actionnaires qui sont majoritairement des sociétés holding exploitant des officines de pharmacie adhérentes à PHARMABEST, dont la société Holding TEROMA et la société PLEIN SUD qui détiennent respectivement 10.987 et 11.049 actions du capital de PHARMABEST.

Dans un contexte où il a été reproché à des officines de pharmacie dépendant de ces sociétés holding de s’être affiliées à un groupement concurrent «'ELSIE SANTE'» en violation par leurs holdings de leur obligation de non-concurrence, les actionnaires de la société PHARMABEST, lors de l’assemblée générale du 11 mai 2018, ont, en application de l’article 16 des statuts concernant l’exclusion d’un associé, voté avec effet immédiat l’exclusion des sociétés TEROMA et PLEIN SUD, et de la société VANDERMEERSCH HOLDING.

Les parties n’ont pas pu s’accorder sur la valorisation des actions, et en particulier sur l’exercice à prendre en compte pour effectuer l’évaluation, ayant des divergences d’interprétation des clauses statutaires et du pacte d’associés en son article 4.

La société PHARMABEST a saisi le président du tribunal de commerce de Marseille statuant en la forme des référés, afin d’obtenir la désignation d’un expert pour procéder à l’évaluation des droits sociaux des associés exclus.

Par ordonnance du 8 novembre 2018, le juge des référés du tribunal de commerce de Marseille a désigné, au vu de l’article 16 des statuts de la société PHARMABEST et des dispositions de l’article 1843-4 du code civil, M. Y X en qualité d’expert, avec la mission de «'déterminer la valeur des actions PHARMABEST détenues par les sociétés TEROMA, VANDERMERSCH HOLDING et PLEIN SUD en appliquant les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société PHARMABEST ou par toute convention liant les parties'», en rappelant que l’expertise prescrite par l’article 1843-4 du code civil n’est pas une expertise judiciaire au sens des dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile, mais une expertise conventionnelle.

Les parties ont signé, le 29 avril 2019, la lettre de mission établie par M. X, laquelle, en l’absence d’accord des parties sur la date à prendre en considération pour l’évaluation des droits sociaux, a prévu la réalisation de deux évaluations.

L’expert a rendu un rapport d’étape le 15 mai 2020, et a invité les parties à produire des documents complémentaires.

Par acte du 16 juillet 2020, les sociétés TEROMA et PLEIN SUD ont saisi le juge des référés, sur le fondement des articles 11 et 872 du code de procédure civile, pour obtenir qu’il soit enjoint à la société PHARMABEST de communiquer sous astreinte à l’expert,'» les documents nécessaires à l’expertise, en ce compris ceux nécessaires à l’évaluation de la marque PHARMABEST au 31 décembre 2017'» et réclamés par l’expert à plusieurs reprises, en particulier dans sa lettre du 12 mai 2020.

Par ordonnance du 17 septembre 2020, le juge des référés du tribunal de commerce de Marseille a':

— Enjoint à la société PHARMABEST de communiquer à M. Y X les documents suivants':

. Le grand livre de la société PHARMABEST au 31 décembre 2019 au format Excel,

. La liasse fiscale de la société PHARMABEST au 31 décembre 2019,

. Le détail mensuel du chiffre d’affaires de la société PHARMABEST par entité du réseau

(pharmacie) et par produit au 31 décembre 2019,

. Le détail du chiffre d’affaires des entités du groupement de pharmaciens «'PHARMABEST'» au 31

décembre 2019,

. Le courrier de synthèse du rapport d’évaluation de la marque établi par la société MELOT ET

BUCHOT au 31 décembre 2019,

dans les 15 jours suivants la signification de l’ordonnance et à défaut, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard pendant le délai d’un mois,

— Dit n’y avoir lieu à référé et renvoyé les parties à se pourvoir devant le juge du fond s’agissant de la demande de communication des éléments comptables relatifs aux exercices 2017 et 2018,

— Condamné la société PHARMABEST à payer aux sociétés TEROMA et PLEIN SUD la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et aux dépens.

Les sociétés TEROMA et PLEIN SUD ont relevé appel de cette décision par déclaration enregistrée au greffe le 30 septembre 2020.

L’affaire a été clôturée par ordonnance du président de la chambre du 8 mars 2021 et renvoyée à l’audience du 8 avril 2021.

Par dernières conclusions notifiées par RPVA le 5 mars 2021, auxquelles il est expressément référé en application de l’article 455 du code de procédure civile, les sociétés TEROMA et PLEIN SUD soutiennent que la demande de communication de pièces faite par l’expert, en application de la lettre de mission signée par l’ensemble des parties ne peut se heurter à la moindre contestation, et que c’est à tort que le premier juge n’a pas fait droit à ses demandes pour les documents relatifs aux exercices 2017 et 2018. Elle considère qu’il appartiendra au juge du fond, en fonction de la date qu’il retiendra pour évaluer les actions, de choisir l’une ou l’autre évaluation. Elles font valoir qu’indépendamment de l’absence de contestation sérieuse, la cour peut également ordonner la communication des éléments comptables 2017 et 2018 demandées par l’expert sur le fondement de l’existence d’un différend. Elle indique qu’il existe précisément un différend rappelé par la société PHARMABEST et qu’il est essentiel que l’expert soit en possession des documents comptables relatifs aux exercices 2017 et 2018 pour être en mesure, conformément à sa lettre de mission d’effectuer deux chiffrages, le juge du fond pouvant ensuite trancher le litige opposant les parties. Elle affirme que l’urgence est bien caractérisée, l’absence de production des documents demandées par l’expert paralysant l’expertise et empêchant la réalisation de la cession et le paiement des actions.

Elles demandent à la cour de':

— CONFIRMER l’ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal de Commerce de Marseille en ce qu’elle a :

- Enjoint à la Société PHARMABEST de communiquer à Monsieur Y X les documents

suivants :

. Le grand livre de la Société PHARMABEST au 31 décembre 2019 au format Excel,

. La liasse fiscale de la Société PHARMABEST au 31 décembre 2019,

. Le détail mensuel du chiffre d’affaires de la Société PHARMABEST par entité du réseau

(pharmacie) et par produit au 31 décembre 2019,

. Le détail du chiffre d’affaires des entités du groupement de pharmacien « PHARMABEST» au 31

décembre 2019,

. Le courrier de synthèse du rapport d’évaluation de la marque établi par la Société MELOT ET

BUCHOT au 31 décembre 2019

dans les 15 jours suivant la signification de la présente ordonnance et à défaut de ce faire dans ledit délai, sous astreinte de 1 000 € (mille euros) par jour de retard pendant le délai d’un mois ;

— Condamné la société PHARMABEST au paiement d’une somme de 1 000 EUR au titre de l’article 700 du CPC.

— REFORMER l’ordonnance en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé et renvoyé les parties à se pourvoir devant les juges du fond, s’agissant de la demande de l’Expert de communication par la société PHARMABEST des éléments comptables relatifs aux exercices 2017 et 2018';

Statuant à nouveau sur cette demande,

— ENJOINDRE à la société PHARMABEST et ce, sous une astreinte de 3.000 EUR par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir, de communiquer à Monsieur Y X les documents listés dans le tableau Excel annexé au courrier de Monsieur Y X du 12 mai 2020 pour les exercices 2017 et 2018, à savoir :

. Documents de présentation des activités actuelles de la Société ;

. Le cas échéant, toutes les études marketing (notoriété, image, marché) portant sur la Marque ou son

secteur d’activité ;

. Liste des principaux concurrents de la Société / de la Marque, entreprises et marques ;

. Contrats de cession de la Marque (et, le cas échéant, des marques associées « Les Pharmaciens

Conseil », « My Very Best Card », « Parabest », « Pharma + Best » et « Pharma Science ») par Monsieur Z A, la SAS G7 et/ou le GIE G7 (immatriculés à Marseille) ou toutes autres personnes physiques ou morales ;

. Le cas échéant, état récapitulatif des éléments corporels et incorporels du fonds de commerce de la

SAS G7 et/ou le GIE G7 (immatriculés à Marseille) transférés à la Société;

. Contrats de licence de marque, de franchise ou de services conclus entre la Société et les entités du

réseau (pharmacies) qui exploitent la Marque ;

. Comptes proforma de la Société au 31 décembre 2017 sur 12 mois et 31 décembre 2018 (bilan,

compte de résultat, détail des postes par compte de balance générale), avec balance générale au format Excel ;

. Comptes annuels de la Société au 31 décembre 2017 et 2018 (bilan, compte de résultat, annexes

avec détail des postes par compte de balance générale) ;

. Balance générale de la Société au 31 décembre 2017et 2018, au format Excel ;

. Grand livre de la Société au 31 décembre 2017et 2018, au format Excel ;

. Rapports de gestion de la Société au 31 décembre 2017 et 2018 ;

. Liasse fiscale de la Société au 31 décembre 2017 et 2018 ;

. Rapports du commissaire de la Société au 31 décembre 2017et 2018 ;

. Détail mensuel du chiffre d’affaires de la Société, par entité du réseau (pharmacie) et par produit au

31 décembre 2017 (22 mois) et 31 décembre 2018 ;

. Détail des frais de promotion, de publicité et de marketing engagés pour la Marque (et, le cas

échéant, pour les marques associées « Les Pharmaciens Conseil », « My Very Best Card», « Parabest », « Pharma + Best » et « Pharma Science ») par la Société, depuis sa création ;

. Détail du chiffre d’affaires des entités du groupement de pharmacies « Pharmabest » au 31

décembre 2017 (22 mois) et 31 décembre 2018 ;

. Explications quant à la nature des prestations suivantes

— en 2017, 2018 et 2019 :

— Nature des prestations réalisées par le réseau en contrepartie du « droit d’entrée membres »;

— Nature des prestations réalisées par le réseau en contrepartie du « cotisation membres » ;

. Nature des prestations réalisées par le réseau en contrepartie du « insertion pub labo » ;

. Nature des prestations réalisées par le réseau en contrepartie du « commissions pharmascience » ;

— Nature des prestations réalisées par le réseau en contrepartie du « rétro remises / membres »;

— Nature des prestations réalisées par le réseau en contrepartie du « prestations mises en relation » ;

. Explications quant à la nature des charges – en 2017, 2018 et 2019 :

— Indentification des « autres achats et charges externes » correspondant à des frais d’enregistrement, de renouvellement et de promotion des marques ;

— Indentification des « salaires » et « charges sociales » correspondant à des frais d’enregistrement, de renouvellement et de promotion des marques ;

. Explications quant à la nature des actifs/passifs suivants

— en 2017, 2018 et 2019 :

— Nature des actifs correspondant au poste « Marque »PharmaBest"" ;

— Nature des actifs correspondant au poste « Marque »PharmaScience"" ;

— Nature des actifs correspondant au poste « Développement – Installations site internet » ;

— Nature des actifs correspondant au poste « Collectif clients débiteurs » ; ' Nature des passifs correspondant au poste « Collectif fournisseurs créditeurs » ;

— Nature des passifs correspondant au poste « Régularisation Labos en attente » ;

— CONDAMNER la société PHARMABEST à verser aux sociétés TEROMA et PLEIN SUD une somme de 3.500 EUR chacune au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— CONDAMNER la société PHARMABEST aux entiers dépens, ceux d’appels distraits au profit de Maître Françoise BOULAN, membre de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, Avocats associés.

Par dernières conclusions notifiées par RPVA le 5 mars 2021, auxquelles il est expressément référé en application de l’article 455 du code de procédure civile, la société PHARMABEST fait valoir que les demandes de communication de pièces des Sociétés TEROMA et PLEIN SUD, se rapportant aux exercices 2017 et 2018 de la Société PHARMABEST, sont inutiles puisque l’expert a d’ores et déjà procédé à une valorisation des actions de la Société PHARMABEST conformément à la loi des parties, et excèdent en toute hypothèse les prévisions de la loi des parties et la mission conférée à l’expert, et se heurtent à une difficulté sérieuse, et à l’absence urgence justifiée. Elle soutient que les demandes de communication de pièces relativement à l’exercice clos au 31 décembre 2019 sont sans objet puisque l’expert a pu valoriser les actions de la Société PHARMABEST suivant l’exercice clos au 31 décembre 2019 et ce, conformément à sa mission.Toute autre demande de communication de pièces nouvelles, en plus de celles communiquées par la Société PHARMABEST au titre de l’exercice clos au 31 décembre 2019, excède la mission de l’expert puisque ces pièces ne présentent

aucune utilité, dès lors que la valorisation des actions de la Société PHARAMBEST suivant l’exercice clos au 31 décembre 2019 a pu s’opérer. Elle affirme

qu’en toutes hypothèses, constitue une difficulté sérieuse la demande de communication de pièces des Sociétés TEROMA et PLEIN SUD au titre de l’exercice 2019 dès lors que ces demandes excèdent le cadre conventionnel convenu entre les parties à savoir les statuts de la Société PHARMABEST et le pacte d’associés, en particulier son article 4 qui prévoit expressément les modalités de valorisation des actions de la Société PHARMABEST. Elle fait valoir que constitue une difficulté sérieuse le fait d’enjoindre la Société PHARMABEST de communiquer le détail du chiffre d’affaires des entités du groupement de pharmaciens PHARMABEST au 31 décembre 2019 alors même qu’elle ne peut disposer de ces éléments puisqu’elle ne dispose d’aucun droit de regard sur la comptabilité de chacun de ses affiliés qui sont autant de commerçants indépendants.

La société PHARMABEST demande à la cour de':

Vu les articles 16 et 872 du Code de Procédure Civile,

Vu l’article 6.1 de la CEDH,

Vu l’article 1843-4 du Code Civil,

— Sur l’appel principal des sociétés PLEIN SUD et TEROMA :

Confirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a rejeté les demandes de communication de pièces des Sociétés TEROMA et PLEIN SUD pour les exercices 2017 et 2018 de la Société PHARMABEST.

— Sur l’appel incident de la Société PHARMABEST'

Infirmer la décision déférée en ce qu’elle a enjoint à la Société PHARMABEST de communiquer à Monsieur Y X les documents suivants :

. Le grand livre de la Société PHARMABEST au 31 décembre 2019 au format Excel,

. La liasse fiscale de la Société PHARMABEST au 31 décembre 2019,

. Le détail mensuel du chiffre d’affaires de la Société PHARMABEST par entité du réseau

(pharmacie) et par produit au 31 décembre 2019,

. Le détail du chiffre d’affaires des entités du groupement de pharmacien « PHARMABEST» au 31

décembre 2019,

. Le courrier de synthèse du rapport d’évaluation de la marque établie par la Société MELOT ET

BUCHOT au 31 décembre 2019,

dans les 15 jours suivant la signification de la présente ordonnance et à défaut de ce faire dans ledit délai, sous astreinte de 1 000 € (mille euros) par jour de retard pendant le délai d’un mois »

Et en ce qu’elle a condamné la Société PHARMABEST à la somme de 1 000 € à payer tant à la Société TEROMA qu’à la Société PLEIN SUD au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers frais et dépens de l’instance.

Dire et juger en toute hypothèse que les Sociétés TEROMA et PLEIN SUD ne justifient d’aucune urgence, condition nécessaire pour l’application de l’article 872 du Code de Procédure Civile, dès lors que la valorisation des actions de la Société PHARMABEST a pu d’ores et déjà être établie par

l’expert suivant l’exercice clos au 31 décembre 2019, suivant son pré-rapport établi le 15 mai 2020 ; qu’ainsi, une demande devenue sans objet ne saurait caractériser une quelconque urgence.

Dire et juger, en conséquence, que la société PHARMABEST ne pouvait être condamnée à des frais irrépétibles et aux dépens alors que les prétentions principales des sociétés TEROMA et PLEIN SUD ont été rejetées, et que celle qui a abouti était sans objet suivant leur propre aveu, et sur laquelle les parties n’ont pas préalablement été invitées à s’exprimer.

Condamner la Société TEROMA et la Société PLEIN SUD à payer chacune à la Société PHARMABEST la somme de 10.000 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers frais et dépens de l’instance.

L’affaire a été débattue lors de l’audience du 8 avril 2021.

Par arrêt avant-dire droit du 10 juin 2021, la cour a ordonné la réouverture des débats pour recueillir les observations des parties sur les pouvoirs et compétence du juge des référés et la recevabilité de l’appel formée à l’encontre de l’ordonnance de référé du 17 septembre 2020 rendue par le président du tribunal de commerce d’Aix en Provence, et uniquement sur ce point avant le 1er octobre 2021.

Par conclusions respectives et notifiées par RPVA le 28 septembre 2021 pour les sociétés TEROMA et PLEIN SUD et par conclusions notifiées par RPVA le 10 septembre 2021, auxquelles il est expressément référé, les sociétés PLEIN SUD et TEROMA demandent à la cour de’déclarer l’appel recevable.

Elles soutiennent que la décision attaquée est une ordonnance de référé parfaitement susceptible d’appel dans les conditions prévues par les articles 490, 543 à 545 du code de procédure civile. Elles font valoir qu’il n’est pas sollicité de la cour d’assumer la surveillance du déroulement des opérations d’expertise, mais seulement de veiller à l’exécution des termes contractuels de la lettre de mission signée par les parties, que le refus de communiquer les pièces demandées par l’expert bloquant ainsi une mission contractuelle définie et acceptée par les parties constitue un trouble manifestement illicite.

La société PHARMABEST fait valoir que’son appel incident est recevable pour combattre un excès de pouvoir, que le juge a statué sur le fondement des articles 11 qui se rapporte à l’expertise judiciaire, et 872 du code de procédure civile, les sociétés PLEIN SUD et TEROMA ayant tenté de contourner le cadre strict et d’ordre public de l’article 1843-4 du code civil, que la décision lui fait grief, car elle se trouve condamnée à devoir communiquer une pièce qui n’existe pas et sans avoir pu en débattre contradictoirement, à savoir le détail des entités du chiffre d’affaires des entités du groupement de pharmaciens au 31 décembre 2019.

MOTIFS DE LA DECISION

Si l’expert saisi dans le cadre de l’article 1834-4 du code civil ne peut s’appuyer sur un juge en cas d’insuffisance d’information et a alors l’obligation de rendre son rapport en utilisant les informations dont il dispose, les parties peuvent en revanche saisir le juge d’une demande d’injonction de communication de pièces.

En effet, si en application des dispositions de l’article 1843-4 du code civil qui est d’ordre public, le président du tribunal a seul le pouvoir, à défaut d’accord des parties, de désigner un expert chargé de l’évaluation des droits sociaux, ce texte ne fait pas obstacle à ce que

l’une des parties saisisse le juge pour obtenir les documents nécessaires à l’exécution de la mission d’évaluation de l’expert.

En l’espèce, la décision rendue, dans ce cadre, par le juge des référés du tribunal de commerce de Marseille est susceptible d’appel dans les conditions de droit commun.

C’est à juste titre, après avoir constaté que la société PHARMABEST estimait que les parts doivent être évaluées selon les comptes de l’exercice 2019, et ne justifiait pas de ce que la communication de pièces serait illégitime en ce que le secret des affaires serait en cause, que le juge des référés a enjoint à la société PHARMABEST de communiquer les éléments comptables visant l’année 2019.

Le juge des référés, juge de l’évidence, n’a cependant pas le pouvoir de déterminer la date à laquelle l’expert doit évaluer les parts sociales, ni d’interpréter l’article 4 du pacte d’associés, ni de se prononcer sur les réserves faites par la société PHARMABEST dans la lettre de mission rectificative du 29 avril 2019, a fortiori dans le cadre de l’application des dispositions de l’article 1843-4 du code civil.

Dès lors, c’est à bon droit que les premiers juges ont débouté les sociétés PLEIN SUD et TEROMA de leurs autres demandes de communication de pièces afférentes aux exercices 2017 et 2018.

En conséquence, l’ordonnance à la motivation de laquelle il convient de se référer pour le surplus est confirmée en toutes ses dispositions.

Sur les demandes accessoires

Les circonstances de l’espèce imposent de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS, LA COUR :

— CONFIRME l’ordonnance attaquée rendue le 17 septembre 2020 par le juge des référés du tribunal de commerce de Marseille,

Y ajoutant,

— Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— DEBOUTE les parties de leurs demandes autres ou plus amples,

— CONDAMNE les sociétés PLEIN SUD et TEROMA aux dépens recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Le GREFFIER Le PRÉSIDENT