COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-9

ARRÊT AU FOND

[…]

DU 15 AVRIL 2021

N° 2021/ 347

Rôle N° RG 19/16458 N° Portalis DBVB-V-B7D-BFCCC

C X

C/

SCI COTE SUD

SA E F SA

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Maud DAVAL-GUEDJ

M^e Gilles ALLIGIER

M^e Jérôme LACROUTS

Décision déférée à la Cour :

Arrêt n° 2018/ 614 de la 15^e chambre A (devenue chambre 1-9) de la Cour d’Appel d’AIX-EN-PROVENCE en date du 15 Novembre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 18/5819.

DEMANDEUR A LA TIERCE OPPOSITION

Monsieur C X

né le […] à […],

demeurant […]

représenté par M^e Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

assisté de M^e Jean-Luc RICHARD de la SELARL RICHARD-LOMBARDI, ASSOCIES AVOCATS, avocat au barreau de NICE,

[…]

SCI COTE SUD

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social […] , […]

représentée par M^e Gilles ALLIGIER, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

assistée de M^e Estelle CIUSSI de la SCP KLEIN, avocat au barreau de NICE,

SA E F,

société anonyme de droit luxembourgeois immatriculée au registre du commerce et des sociétés de F sous le n° B 78-804, représentée par son liquidateur judiciaire Madame D Y nommée en cette qualité par jugement du 12 décembre 2008 agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité au siège 2, Rue du Nord – L-222 F F

r e p r é s e n t é e p a r M e J é r ô m e L A C R O U T S d e l a S C P S C P D ' A V O C A T S BERLINER-DUTERTRE-LACROUTS, avocat au barreau de NICE

plaidant par M^e Marie Christine MERGNY de la SELALS DS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 24 Février 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Evelyne THOMASSIN , Président , a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Evelyne THOMASSIN, Président

Madame Pascale POCHIC, Conseiller

Madame Sophie TARIN-TESTOT, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Josiane BOMEA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Avril 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Avril 2021.

Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et M^me Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Faits, procédure et prétentions des parties :

La société de droit luxembourgeois E F a consenti à la société TESSARA LLC, société immatriculée aux Seychelles, dont Monsieur G X est le bénéficiaire économique, un prêt de 1 950 000 euros, garanti, selon acte reçu le 10 mars 2008 par Maître B notaire associé à Nice, par une hypothèque consentie par la SCI COTE SUD, ayant pour associés lors de sa constitution le 7 mai 1998, la société TESSARA LLC (90 % des parts) et Madame H I épouse X (10% des parts) puis après cession des parts sociales opérée le 12 octobre 2017, monsieur C X, frère de G X.

Le bien hypothéqué, propriété de la SCI Coté Sud, est situé à La Turbie, (06) dénommé « villa le cèdre bleu ».

Un contrat de gage portant sur les fonds détenus par la société TESSARA LLC auprès de la société E F a été également conclu le 7 janvier 2008.

Par lettre du 27 février 2015, M^me Y, ès qualités de liquidateur de la banque E F, mise depuis en liquidation judiciaire le 12 décembre 2008 par décision du tribunal d’arrondissement du F, s’est prévalu de la déchéance du terme en application de l’article de l’article 9.3 du contrat de prêt qui stipule que, pour le cas où la valeur des biens donnés en garantie par les emprunteurs deviendrait inférieure à 90 % du montant du prêt, la banque pourrait réclamer le remboursement immédiat du prêt, puis elle a fait délivrer en date du 3 novembre 2016, à la SCI COTE SUD un commandement de payer la somme de 1 795 544,82 euros arrêtée au 31 mars 2016, emportant saisie immobilière des biens situés sur la commune de La Turbie (06), […].

Le juge de l’exécution de Nice qui par jugement du 15 mars 2018 a :

— rejeté les exceptions d’incompétence et de sursis à statuer soulevées par la SCI COTE SUD,

la demande de nullité du titre exécutoire pour défaut de représentation des parties, et pour absence de cause de l’acte d’affectation hypothécaire,

— mais il a débouté la banque de ses demandes en retenant que le titre exécutoire ne constatait pas une créance exigible, en rappelant que l’article 1188 ancien du code civil, applicable à l’espèce, dispose que « le débiteur ne peut plus réclamer le bénéfice du terme lorsque par son fait il a diminué les sûretés qu’il avait données par le contrat à son créancier'' et qu’en l’espèce, le montage financier conçu par la société E F repose sur la détention de 75 % des sommes prêtées par l’établissement financier en vue « d’être utilisées par l’emprunteur pour effectuer des investissements dans la police et bien aussi d’autres investissements''(2.2), et qu’il n’est pas justifié que la réduction du rendement des fonds empruntés, à hauteur de 1 482 500 euros, donnés en gage au prêteur, soit le fait de la S.C.I COTE SUD, alors même qu’il ne résulte pas des pièces de la procédure que la société E F a mis en oeuvre les moyens nécessaires pour concrétiser la demande d’investissement présentée par courriel du 25 septembre 2008 et que d’autre part, le créancier ne pouvait ignorer que la diminution de la sûreté était inhérente à la nature du gage, comme dépendant des marchés financiers.

Le magistrat a donc considéré, au visa de l’article 1187 ancien du code civil, que le terme est stipulé en faveur du débiteur et que la société E F ne peut se prévaloir en

conséquence, de l’exigibilité de la créance faute de déchéance du terme.

La banque a fait appel de la décision et la cour par un arrêt en date du 15 novembre 2018 a :

— confirmé le jugement déféré en ce qu’il a :

* rejeté l’exception de procédure soulevée par la SCI COTE SUD,

* s’est déclaré compétent,

* déclaré irrecevables les demandes reconventionnelles de la société COTE SUD,

— l’a infirmé pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

— débouté la société COTE SUD de ses demandes de mainlevée de la procédure de saisie immobilière et de radiation du commandement de payer valant saisie délivré le 3 novembre 2016,

— mentionné la créance de la société E F pour un montant de 1 795 544,82 euros en principal et intérêts, comptes arrêtés au 31 mars 2016,

— ordonné la vente forcée des droits et biens immobiliers visés au commandement de payer valant saisie immobilière signifié le 3 novembre 2016 à la société COTE SUD,

— renvoyé l’affaire devant le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Nice aux fins de fixation des modalités de la vente forcée et de la date d’adjudication,

— condamné la société COTE SUD à payer à la société E F la somme de 5 000 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d’appel,

— débouté les parties de leurs demandes autres ou plus amples,

— dit que les dépens de première instance et d’appel seront compris dans les frais de vente soumis à taxe.

Par assignations du 29 août 2019 et du 23 septembre 2019, délivrés respectivement à la société LANDBANKI F et à la SCI Côté Sud, monsieur C X sur le fondement des articles 582 et suivants du code de procédure civile, ainsi que 2421 et suivants du code civil, a déclaré former tierce opposition à l’arrêt du 15 novembre 2018.

Le dossier initialement fixé à l’audience du 18 juin 2020 pour être plaidé a fait l’objet d’un renvoi, cette date s’inscrivant dans la période de pandémie Covid 19 et l’établissement financier ayant refusé le traitement sans audience autorisé par l’article 8 de l’ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020.

Saisie par la société Côté Sud d’un pourvoi en cassation, la Cour suprême par arrêt du 4 novembre 2020 a rejeté celui ci.

Dans l’acte d’assignation, monsieur C X demande à la cour de :

— déclarer recevable et bien fondée la tierce opposition,

— constater l’extinction de la dette par la prescription,

— déclarer inopposable la demande en paiement de la société E F à l’encontre de la société COTE SUD,

— constater que la clause de contrat de prêt en date du 7 janvier 2008 prévoyant l’application de la loi luxembourgeoise est inopposable à la SCI Côté Sud,

— rétracter l’arrêt du 15 novembre 2018 qui a retenu l’existence d’une créance liquide et exigible constatée par acte conventionnel de 10 mars 2008,

— juger nulle l’hypothèque prise à l’encontre de la société COTE SUD compte tenu de la créance indéterminée, outre le fait que celle ci compromette l’existence de la SCI,

— ordonner la mainlevée de la saisie immobilière,

— condamner la société E F à payer la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et à supporter les dépens, avec distraction au profit de M^e Jean Luc RICHARD, avocat en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Il souligne que la saisie immobilière est dirigée à l’encontre de la SCI Côté Sud qui pourtant n’est pas débitrice envers l’établissement financier. Il a un intérêt en tant qu’associé majoritaire à former tierce opposition à l’arrêt infirmatif prononcé. L’hypothèque consentie serait nulle sur le fondement des articles 2421 et 2423 du code civil, car lorsque la sûreté a été consentie, le montant de la créance était indéterminé. Il invoque un arrêt de la cour de cassation du 23 septembre 2014, qui invalide la garantie donnée par une SCI pour garantir la dette d’un associé et compromet l’existence même de la personne morale (Cass Com 23 septembre 2014 n°13-17347). La société TESSARA a seule bénéficié de l’argent qui n’a servi en rien au développement de la SCI. La banque a fait faillite et la SCI Côté Sud en subit les conséquences.

La prescription de 5 ans doit jouer, la banque s’est trouvée en faillite le 27 novembre 2008 et le commandement de payer valant saisie immobilière date du 3 novembre 2016. La dette est prescrite. Aucun élément n’est produit sur le plan probatoire pour justifier de la déchéance du terme. La cour a exclu l’application du droit français, pourtant d’ordre public alors que la loi luxembourgeoise ne concerne pas une partie non signataire.

Ses moyens et prétentions étant exposés dans des conclusions en date du 25 janvier 2021, auxquelles il est renvoyé, la SCI Côté Sud demande :

— Dire M. C X es qualité d’associé recevable et fondé en son action,

En conséquence,

— Constater l’extinction de la dette principale par la prescription,

— Reformer ou rétracter l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 15 novembre 2018 (RG n°18/05819) en ce qu’il a considéré que c’est valablement que la clause de déchéance du terme a été appliquée par la banque qui disposait d’une créance liquide et exigible constatée par l’acte conventionnel du 10 mars 2008,

— Constater que doit être déclaré nul et de nul effet avec les conséquences que cela implique sur la vente forcée, l’acte authentique portant affectation hypothécaire au bénéfice de la banque E de la villa 'le cèdre bleu’ située à la Turbie (06320) ' 247, […], cadastrée section ad 120 d’une contenance de 7a 44ca,

— Constater que le créancier est privé de titre exécutoire,

— Constater qu’il y a lieu à prononcer la nullité de tous les actes subséquents en ce compris les actes censés avoir été délivrés dans le cadre de la saisie immobilière,

— Ordonner la mainlevée de la procédure de saisie immobilière,

— Condamner la société E à verser à la SCI COTE SUD la somme de 3 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’instance.

Elle soutient la recevabilité de la tierce opposition, sur le fondement de l’article 583 du code de procédure civile, car monsieur C X, associé majoritaire de la SCI Coté Sud, subira un préjudice du fait de la réalisation de l’unique bien de la société à un prix très inférieur à sa valeur et que ne seront pas couvertes les prétentions de la banque, aussi infondées soient elles. Elle reprend à son compte sur le fondement des articles 2421 et 2423 du code civil la nullité de l’affectation hypothécaire, consentie pour les seuls besoins d’un associé, Tessara, de manière à compromettre l’existence même de la société. La créance garantie n’est pas déterminée, la banque n’a pas respecté son obligation de tenir des comptes, d’exécuter les décisions d’investissement. La dette est prescrite, plus de 5 ans s’étant écoulés depuis l’acte du 10 mars, la liquidation judiciaire du 12 décembre 2008 à la date du commandement de payer valant saisie délivré le 3 novembre 2016.

Ses moyens et prétentions étant exposés dans des conclusions en date du 25 janvier 2021, auxquelles il est renvoyé, la société E F, représentée par son liquidateur M^me Y, demande à la cour de :

Vu les articles 582, 583, 1144, 1355, 2224 du Code Civil, les article R 311-5, L 311-2 et suivants du Code de Procédure Civile d’exécution,

I. Sur les demandes de M. X,

A titre principal :

— Dire irrecevable la tierce-opposition formée, monsieur C X ayant été représenté, en sa qualité d’associé, à l’instance devant la Cour d’appel d’Aix en Provence, par le gérant de la SCI COTE SUD lui même représentant la personne morale et ses associés, instance qui n’était pas une instance en paiement contre la SCI COTE SUD et ne faisant valoir aucun moyen personnel,

— débouter Monsieur C X de ses demandes.

A titre subsidiaire :

- dire mal fondée la tierce-opposition formée par Monsieur C X et confirmer l’arrêt :

— dire la demande en nullité de l’hypothèque, à titre principal, prescrite et subsidiairement non fondée, la cause de l’hypothèque, à savoir le contrat de prêt consenti par la banque E F à la société TESSARA LLC, étant parfaitement déterminée tout comme le chiffrage de l’hypothèque, à l’acte authentique de M^e B notaire en date du 10 mars 2008 et non contraire à l’intérêt social de la SCI COTE SUD,

— dire que la banque E F, titulaire d’un titre exécutoire constitué par l’acte authentique dressé par M^e B notaire en date du 10 mars 2008 portant affectation hypothécaire, consentie par la SCI COTE SUD en garantie du prêt consenti par la banque E F à la société TESSARA LLC, prêt annexé à l’acte authentique, justifiait d’une créance liquide et exigible étant parfaitement fondée à opposer à la SCI COTE SUD les termes du contrat de prêt et notamment la clause de déchéance du terme.

— dire que la loi applicable à la créance de la banque contre la société TESSARA LLC est la loi luxembourgeoise ; constater qu’il est justifié que le délai de prescription est de 10 ans en application de l’article 189 du Code de Commerce Luxembourgeois et que le point de départ de ce délai se situe au prononcé de la déchéance du terme soit le 27 février 2015.

En conséquence,

— juger que la créance n’est nullement prescrite,

— débouter Monsieur C X de l’intégralité de ses demandes.

II. Sur les demandes de la SCI COTE SUD :

A titre principal :

— dire COTE SUD irrecevable en ses demandes comme se heurtant tant à l’article R 311-5 du code des procédures civiles d’exécution qu’à l’autorité de chose jugée attachée à l’arrêt de la présente Cour du 16 novembre 2018.

En conséquence :

— débouter la SCI COTE SUD de l’ensemble de ses demandes.

A titre subsidiaire :

— juger COTE SUD mal fondée en ses demandes :

— dire la demande en nullité de l’hypothèque, à titre principal, prescrite et, subsidiairement non fondée, la cause de l’hypothèque, à savoir le contrat de prêt consenti par la banque E F à la société TESSARA LLC, étant parfaitement déterminée tout comme le chiffrage de l’hypothèque, à l’acte authentique de M^e B notaire en date du 10 mars

2008.

— dire que la banque E F titulaire d’un titre exécutoire constitué

par l’acte authentique dressé par M^e B notaire en date du 10 mars 2008 portant affectation

hypothécaire, consentie par la SCI COTE SUD en garantie du prêt consenti par la banque E F à la société TESSARA LLC, prêt annexé à l’acte authentique, justifiait d’une créance liquide et exigible étant parfaitement fondée à opposer à la SCI COTE SUD les termes du contrat de prêt et notamment la clause de déchéance du terme .

— dire et juger que la loi applicable à la créance de la banque contre la société TESSARA

LLC est la loi luxembourgeoise ;

— constater qu’il est justifié que le délai de prescription est de 10 ans en application de l’article 189 du Code de Commerce Luxembourgeois et que le point de départ de ce délai se situe au prononcé de la déchéance du terme soit le 27 février 2015,

— dire que la créance n’est nullement prescrite,

— en conséquence :

- débouter la SCI COTE SUD de l’ensemble de ses demandes,

III. Dans tous les cas:

— condamner Monsieur C X et la SCI COTE SUD solidairement ou l’un à défaut de l’autre, à payer à la banque E F représentée par son liquidateur judiciaire la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens distraits au profit de Maître LACROUTS.

Elle soutient que la tierce opposition n’est pas recevable dès lors que monsieur C X n’est pas en mesure d’invoquer un intérêt propre et distinct de celui de la société, qui elle était partie à l’instance et le représentait en sa qualité d’associé. En effet, la SCI Coté Sud n’a pas la qualité de caution personnelle, obligée au paiement, ce qui se répercuterait sur l’obligation des associés, mais uniquement constituant d’une sûreté réelle autorisée par assemblée générale. Il ne fait valoir aucun moyen personnel. L’intérêt et les moyens qui sont mis en avant sont ceux de la SCI Coté Sud. Subsidiairement, la sûreté a été consentie le 10 mars 2008, selon acte authentique et le délai de prescription a expiré le 18 juin 2013, outre le fait qu’il y a eu commencement d’exécution par l’inscription d’hypothèque. La créance est parfaitement déterminée et reprise à l’acte authentique du 10 mars 2008pour le montant en principal du prêt, outre intérêts et accessoires et l’acte notarié constitue un titre exécutoire permettant la saisie immobilière. Il y a eu un intérêt commun au financement obtenu puisque grâce à lui, à hauteur de 487 500 € l’acquisition du bien donné en garantie a été payée et des travaux de rénovation ont été financés sur la propriété. Monsieur X ne caractérise pas un manquement à l’ordre public dans la décision, étant souligné que les règles relatives au cautionnement n’ont pas à s’appliquer s’agissant d’une sûreté réelle. On ne comprend pas en quoi la prescription commencerait à courir à compter de la liquidation judiciaire de la banque, tandis qu’elle est attachée à la créance, qu’en matière commerciale ou mixte, en droit luxembourgeois, choisi par les parties contractantes, le délai en est de 10 ans, selon l’article 189 du code de commerce et que son point de départ est le prononcé de la déchéance du terme. Sur le fondement de l’article R311-5 du code des procédures civiles d’exécution, et en raison de la chose jugée, du rejet de son pourvoi en cassation, la société Côté Sud n’est pas recevable en ses contestations de l’hypothèque consentie, alors que la procédure de saisie immobilière a été validée.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 26 janvier 2021.

MOTIVATION DE LA DÉCISION :

Selon l’article 582 du code de procédure civile, la tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l’attaque. Elle remet en question relativement à son auteur, les points jugés qu’elle critique, pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit.

L’article 583 du code de procédure civile, dispose qu’est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu’elle n’ait été ni partie, ni représentée au jugement qu’elle attaque. Les créanciers et autres ayants cause d’une partie peuvent toutefois former tierce opposition au jugement rendu en fraude de leurs droits ou s’ils invoquent des moyens qui leur sont propres.

Au sens de ces dispositions, l’intérêt doit être direct et personnel, et la personne qui prétend être un tiers à la décision ne doit pas avoir été 'représentée’ au sens du droit commun, par une autre personne ayant exactement les mêmes intérêts, ce qui nécessite la démonstration d’un intérêt propre.

En l’espèce, comme l’observe la société E F SA, la SCI COTE SUD, qui n’était pas caution de l’emprunteur mais a consenti une hypothèque sur le bien immobilier dont elle est propriétaire, et qui dispose de la personnalité morale, a fait valoir ses droits et contestations lors des débats antérieurs devant la cour d’appel ayant conduit à l’arrêt du 15 novembre 2018, et à ce titre, elle représentait les intérêts de ses associés pour tenter de conserver l’immeuble dans son patrimoine.

Pour être recevable, il revenait à Monsieur C X de démontrer l’existence d’un intérêt propre et de moyens de défense que la SCI Coté Sud ne pouvait présenter à sa place, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, et se déduit de l’argumentaire qu’il présente, tout entier axé sur la défense de la SCI Coté Sud pour la libérer de son engagement.

Les prétentions de la SCI Coté Sud développées au soutien de la tierce opposition jugée irrecevable, le sont également alors qu’elle était partie aux débats tenus devant la cour d’appel et qu’elle se heurte effectivement à la chose jugée par l’arrêt du 15 novembre 2018.

Il est inéquitable de laisser à la charge de la société E F les frais irrépétibles engagés dans l’instance, une somme de 5 000 € lui sera allouée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et mise à la charge de monsieur C X.

La partie perdante supporte les dépens, ils seront donc à la charge de monsieur C X qui succombe en sa démarche procédurale.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par décision contradictoire, mise à disposition au greffe,

JUGE IRRECEVABLE la tierce opposition de monsieur C X,

DIT irrecevables les moyens et prétentions de la SCI Coté Sud,

CONDAMNE monsieur C X à payer la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE monsieur C X aux entiers dépens, avec droit de recouvrement direct des frais dont il a fait l’avance sans avoir reçu provision préalable au profit de M^e LACROUTS, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE