COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 16 DECEMBRE 2021

N°2021/

FB/FP-D

Rôle N° RG 19/05808 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BEC4L

C X

C/

SAS RANDSTAD

Copie exécutoire délivrée

le :

16 DECEMBRE 2021

à :

M^e Caroline MACHAUX, avocat au barreau de NICE

M^e Angélique SERAFINI BRIGNON, avocat au barreau D’AIX-EN-

PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRASSE en date du 13 Mars 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 17/00373.

APPELANTE

Madame C X, demeurant […]

représentée par M^e Caroline MACHAUX, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

SAS RANDSTAD, demeurant […]

représentée par M^e Angélique SERAFINI BRIGNON, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE,

et par M^e Fabienne MIOLANE, avocat au barreau de LYON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Octobre 2021 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre, et Madame Catherine MAILHES, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Décembre 2021.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Décembre 2021.

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

M^me X (la salariée) a été engagée par la SAS Vediorbis (la société), ensuite rachetée par la SA Randstad, suivant contrat à durée indéterminée le 10 juillet 2007 en qualité de Responsable d’agence 1, affectée à l’agence Logistique et Commerce de Saint Laurent du Var. Le 1er août 2013 elle était en parallèle nommée responsable d’une seconde agence Randstad Industrie à Nice.

Le 1er juin 2014 elle était nommée Directrice d’agence, statut cadre, niveau V, coefficient 400 moyennant un salaire brut mensuel de 3000€ versé sur 13 mois. Dans le dernier état de la relation contractuelle elle occupait un emploi de Consultant Senior, catégorie cadre, niveau 1, moyennant un salaire brut de base de 3105€ pour 35 heures par mois.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des entreprises de travail temporaire.

La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment de la rupture du contrat de travail.

M^me X était titulaire de mandats représentatifs depuis 2013, elle était notamment membre du CHSCT Industries Sud-Est.

A la suite d’une visite de la responsable des Ressources Humaines le 25 avril 2016 dans l’agence de Saint Laurent du Var, M^me X a été mise en cause pour ses méthodes managériales par la société Randstad, qui a procédé à une enquête dont la salariée conteste le déroulé et le bien-fondé. Les CHSCT concernés étaient saisis, une procédure d’alerte enclenchée et l’inspection du travail avisé. A compter du 10 juin 2016 la société l’a placée en autorisation d’absence rémunérée.

Le 28 juillet 2016 la salariée a saisi le conseil des Prud’hommes de Grasse d’une demande de résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement nul, de demandes subséquentes, à titre subsidiaire d’une annulation de la modification de son contrat de travail pour vice du consentement assortie d’une demande de réintégration à son ancien poste, à titre surabondant d’une demande d’annulation des mesures prises devant être requalifiées en sanctions disciplinaires assortie d’une demande de réintégration outre un rappel de salaire, enfin de dommages et intérêts pour irrégularité et dommage résultant de la procédure disciplinaire et délit d’entrave.

Le 1er août 2016 la société Randstad a adressé à M^me X deux propositions de poste de Consultant Senior dans deux agences de Saint Raphaël et de Cannes, modification des fonctions devant être entérinée par avenant au contrat de travail. Dans des conditions qui font débat entre les parties, M^me X a finalement manifesté par lettre recommandée du 23 octobre 2016 son accord pour un tel poste dans l’agence Tertiaire et Services de Saint Laurent du Var, avant d’être placée en arrêt maladie du 14 novembre 2016 au 19 janvier 2017, puis de signer l’avenant à son contrat de travail le 23 janvier 2016.

Parallèlement la société Randstad a initié une procédure de licenciement fin 2016 qui a donné lieu à un avis défavorable du comité d’entreprise le 18 janvier 2017. Celle-ci n’a pas été poursuivie.

Du 18 septembre 2017 au 4 septembre 2018 M^me X était en congé de formation puis en congés payés.

Le 17 septembre 2018 elle a été convoquée à un entretien préalable prévu le 26 septembre 2018.

Par lettre du 4 octobre 2018 la SA Randstad lui a notifié son licenciement pour faute dont elle saisit de manière distincte le conseil de Prud’hommes de Grasse d’une contestation.

Par jugement du 13 mars 2019 le conseil de Prud’hommes de Grasse, statuant sur les demandes dont il a été saisi le 28 juillet 2016, a :

— dit et jugé que la résiliation judiciaire du contrat de travail n’est pas justifiée et que la Société Ranstad ne s’est rendue coupable à son encontre d’aucun comportement fautif justifiant l’octroi à son profit de dommages et intérêts

— débouté Madame C X de l’ensemble de ses demandes

— débouté la société Randstad de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles

— laissé à chaque partie la charge de ses dépens.

M^me X a interjeté appel du jugement par acte du 9 avril 2019 en visant expressément les chefs du jugement l’ayant débouté de ses demandes.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 26 mai 2020 M^me X, appelante, demande de :

À titre principal,

— constater que Madame X fait l’objet depuis plusieurs mois d’une mise à l’écart injustifiée

— constater que Madame X fait l’objet de nombreuses pressions en vue d’un départ

négocié

— constater que Madame X a été injustement sanctionné sans motif précis,

— constater que Madame X fait l’objet d’un harcèlement moral depuis plusieurs mois

En conséquence ,

— infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Grasse du 13 mars 2019 en ce qu’il

a débouté Madame X de l’ensemble de ses demandes;

— dire et juger que la société Randstad a commis un harcèlement moral constituant un manquement grave rendant impossible la poursuite de la relation contractuelle

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Randstad

— dire et juger que la résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement nul,

— condamner la société Randstad au paiement des sommes suivantes 50.000 euros net au titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à défaut, sans cause réelle et sérieuse

À titre subsidiaire

— constater que l’acceptation de la modification du contrat de travail de Madame X est viciée par la violence morale et économique

— constater que Madame X n’a pas été convoquée à un entretien préalable à une sanction

— constater que la lettre notifiant la rétrogradation de Madame X ne précise pas le

motif précis de cette sanction

— constater que Madame X a fait l’objet d’une mise à pied disciplinaire,

— constater que Madame X a été sanctionnée deux fois pour les mêmes faits,

En conséquence ,

— infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Grasse du 13 mars 2019 en ce qu’il

a débouté Madame X de l’ensemble de ses demandes

— déclarer l’acceptation de la modification du contrat de travail de Madame X nulle

— déclarer la rétrogradation de Madame X nulle pour défaut de motivation

— déclarer la rétrogradation de Madame X nulle sur le fondement de l’interdiction de la double

sanction pour la même faute

— condamner la SAS Randstad au paiement du rappel de salaire au titre de la rétrogradation nulle d’un montant de 4242,47 euros ainsi que 424,25 euros de congés payés afférents

— condamner la SAS Randstad à payer à Madame X la somme de 5.000 euros pour rétrogradation nulle et abusive

En tout état de cause,

— constater que Madame X a subi un dommage du fait du non-respect de la procédure disciplinaire

— constater que Madame X a fait l’objet d’une mise à pied vexatoire,

— constater que la SAS Randstad a interdit à Madame X, membre du CHSCT, de rentrer en contact avec les membres de l’entreprise

— constater que Madame X a subi un préjudice suite au délit d’entrave de la SAS Randstad

— constater que Madame X a fait 1objet d’une rétrogradation nulle et abusive;

En conséquence ,

— infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Grasse du 13 mars 2019 en ce qu’il

a débouté Madame X de l’ensemble de ses demandes

— condamner la SAS Randstad à payer à Madame X les sommes suivantes:

—  20.000 euros de dommages et intérêts au titre de sa mise à pied vexatoire;

—  20.000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice subi suite au délit

d’entrave commis par la société Randstad

—  10.000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice subi du fait de la procédure disciplinaire irrégulière

— condamner la SAS Randstad à payer à Madame X la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 24 février 2020 la SAS Randstad, intimée, demande de :

— dire et juger qu’aucun des faits évoqués par Madame X ne justifie la résiliation judiciaire de son contrat de travail

— dire et juger que, en tout état de cause, la société Randstad ne s’est rendue coupable d’aucun comportement fautif à son encontre justifiant l’octroi à son profit de dommages et intérêts.

En conséquence :

o confirmer le jugement prud’homal en toutes ses dispositions

o et y ajoutant condamner Madame X au paiement de 2.500,00 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 27 septembre 2021.

Vu l’article 455 du code de procédure civile,

SUR CE

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

Il résulte de la combinaison des articles 1184 du code civil dans sa version antérieure à l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, applicable aux contrats conclus avant le 1er octobre 2016, et L1221-1 du code du travail, que le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Il incombe au salarié qui demande la résolution de son contrat de travail d’apporter la preuve que son employeur a commis à ses obligations des manquements suffisamment graves pour avoir rendu impossible la poursuite de la relation contractuelle.

—  sur la recevabilité de la demande

Pour s’opposer à la demande, la société Randstad soutient que celle-ci est irrecevable dès lors que le juge ne peut prononcer la rupture d’un contrat de travail déjà rompu par le licenciement intervenu par le licenciement qu’elle a prononcé le 4 octobre 2018.

Mais comme l’invoque à raison le salarié, le licenciement prononcé postérieurement à sa demande de résiliation judiciaire ne fait pas obstacle à l’examen de sa demande et le juge doit rechercher si celle-ci est fondée, dans l’affirmative celle-ci produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du licenciement ensuite prononcé.

En l’espèce le salarié a introduit son action en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur le 28 juillet 2016. Le licenciement a été ensuite prononcé par lettre du 4 octobre 2018. La demande est donc recevable.

—  sur le bien-fondé de la demande

En l’espèce M^me X invoque à l’appui de sa demande les manquements suivants :

— un harcèlement moral

— un manquement à l’obligation de fournir du travail

1° le harcèlement moral

Selon l’article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou compromettre son avenir professionnel.

En application de l’article L1154-1 du même code, lorsqu’un salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement moral, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et dans l’affirmative, il incombe l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel

harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de l’analyse de ses écritures qu’elle invoque à ce titre trois séries de faits qu’il convient d’examiner successivement.

En premier lieu elle invoque la mise à l’écart brutale et impérative décidée par l’employeur à compter du 10 juin 2016 avec consigne de ne pas entrer en contact avec son équipe.

Elle invoque la matérialité de son éviction du lieu et du milieu professionnel en produisant :

— le mail de M^me Y du 10 juin 2016 par lequel elle lui indiquait 'Comme suite à l’échange téléphonique que tu as eu ce soir avec Hamadi, je te confirme que toute la semaine prochaine, ton absence te sera rémunérée sous forme d’absence autorisée payée…. Nous te demandons de respecter cette absence et de ne pas rentrer en contact avec ton équipe'

— le mail de M^me Y du 20 juin 2016 par lequel celle-ci lui indiquait '… Nous comprenons que la situation soit inconfortable pour toi, néanmoins, celle-ci est grave… Pour preuve, un droit d’alerte a été lancé par le CHSCT le 14 juin 2016 ce qui nous conforte dans notre décision de te mettre en absence autorisée rémunérée…. D’ici à ce CHSCT, nous te confirmons que tu seras en absence autorisée payée'

— le mail de M^me Y du 30 juin 2016 l’informant 'comme évoqué à l’issue du CHSCT extraordinaire de ce jour, je te confirme ton absence rémunérée autorisée jusqu’au 19 juillet 2016 inclus, et ce pour les raisons précédemment exposées, dans mes mails depuis le 10 juin et le CHSCT de ce jour'

— le mail de M^me Y du 20 juillet 2016 dans lequel elle l’informait 'je fais suite au CHSCT d’hier au cours duquel il a été décidé de poursuivre l’enquête jusqu’au 28 juillet 2016, date de notre prochain CHSCT. En conséquence, je te confirme ton absence rémunérée autorisée jusqu’au 28 juillet 2016 inclus'.

En deuxième lieu la salariée appelante se plaint d’une rétrogradation au poste de consultant senior entraînant une perte de ses fonctions d’encadrement, un exercice professionnel au même niveau et en lien avec ses anciens collaborateurs et la baisse de sa rémunération variable.

Elle produit notamment la lettre recommandée du 1er août 2016 par laquelle la société lui adresse en se référant aux constats et préconisations émises par les CHSCT deux propositions de postes de consultant senior dans les agences de Saint Raphaël et de Cannes avec maintien de sa classification pour un poste normalement classé à un rang inférieur, de son salaire fixe de base mais non de sa rémunération variable qui sera celle applicable au nouveau poste, l’avenant à son contrat de travail portant nomination à l’emploi de consultante senior, niveau 1, statut cadre établi le 26 octobre 2016 et signé par la salariée le 23 janvier 2016, ses bulletins de salaire mentionnant un emploi de directeur d’agence jusqu’en janvier 2017 puis de consultant senior et concrétisant la baisse de la rémunération variable.

Elle produit également leurs courriers respectifs du 29 août 2019, du 15 novembre 2016 pour elle, du 30 décembre 2016 et du 6 février 2017 pour la société intimée, attestant de tractations afférentes à la réaffectation de M^me X sur un poste de consultant senior et aux conditions de celle-ci, qui en tout cas attestent de la suppression des fonctions manageriales voulue par l’employeur.

Il en ressort que la salariée établit la matérialité de la rétrogradation fonctionnelle avec les effets énoncés.

En troisième lieu la salariée appelante fait état de pressions exercées pour lui faire accepter une

rupture conventionnelle.

Elle affirme ainsi avoir fait l’objet de demandes répétées de rupture négociée lors des entretiens au siège de la société avec M^me Y, responsable des ressources humaines le 4 mai et le 1er juin 2016 puis d’un échange téléphonique avec M. Z le 17 juin 2016 et invoque au titre des pressions, les démarches entreprises par la société auprès du CHSCT pour qu’il se saisisse alors qu’elle-même ne disposait d’aucune information précise sur les faits dénoncés à son encontre, sa mise à l’écart de la société à compter du 10 juin, sa rétrogradation dans un poste de conseiller senior et la menace de licenciement.

Mais s’agissant de l’affirmation de demandes de rupture conventionnelle, elle ne produit que le procès-verbal de la réunion extraordinaire du CHSCT Centre-Est Randstad Logistique et commerce du 30 juin 2016 corroborant le fait qu’il lui ait été soumis une proposition de rupture conventionnelle à la date du 4 mai 2016.

En effet aux termes des propos retranscrits de M^me Y, celle-ci indiquait avoir informé M^me X le 4 mai de l’existence de remontées de difficultés manageriales génératrices de souffrance chez ses collaborateurs entraînant soit d 'en parler au CHSCT' ou 'je lui propose de s’entendre et de négocier une rupture conventionnelle'.

Cet unique constat n’établit pas la matérialité des pressions alléguées par la salariée appelante pour la contraindre à accepter une rupture conventionnelle dès lors que la cour ne relève pas à l’analyse des pièces produites de lien entre cette unique proposition et l’éviction ni la rétrogradation fonctionnelle ci-dessus retenus et qui lui sont postérieurs ou avec l’engagement d’une première procédure de licenciement en novembre 2016.

En dernier lieu M^me X invoque une dégradation de son état de santé.

Elle produit un certificat médical du docteur A, psychiatre, par lequel celui-ci atteste lui prodiguer des soins depuis le 9 septembre 2016 pour symptomatologie dépressive sévère avec médication antidépresseurs et anxiolytiques en lien avec une problématique professionnelle très conflictuelle rapportée par la patiente.

Il en résulte la matérialité d’une dégradation de la santé de l’intimé au temps de l’exécution du contrat de travail.

Pris dans leur ensemble et leur convergence les deux faits précis établis, que sont sa mise à l’écart de l’agence et sa rétrogradation fonctionnelle, font suspecter l’existence de faits de harcèlement moral.

L’existence du harcèlement moral allégué est donc être présumée et il appartient à la société intimée de justifier par des éléments objectifs que les mesures prises sont étrangères à tout harcèlement moral .

S’agissant de l’éviction de l’agence, la société justifie par la production des procès-verbaux des réunions extraordinaires des CHSCT des 30 juin, 19 et 28 juillet 2016, des comptes rendus d’entretiens téléphoniques menés par un membre du CHSCT Logistique et Commerce Sud Centre Est des 4, 7, 8, 9 juin 2016, 1er juillet 2016 (ensuite complétés, validés et signés par les intéressés), des auditions menées dans le cadre de l’enquête contradictoire, du mail de M^me B, secrétaire du CHSCT Logistique et Commerce, du 14 juin 2016, du courrier de la DIRECCTE du 20 juin 2016, de :

— l’existence dès le 25 avril 2016 de dénonciations de souffrance au travail imputées au management exercé par M^me X par plusieurs salariés de l’agence;

— la confirmation de suspicions de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral par les entretiens téléphoniques menés à compter du 4 juin 2016;

— la demande de la secrétaire du CHSCT le 14 juin 2016 au nom des membres 'avertis'

'd’écarter le manager à savoir C X de toute l’équipe… nous estimons qu’il y a danger grave et imminent à laisser le manager au contact des salariés' en même temps qu’elle informait d’un déclenchement de droit d’alerte et demandait la réunion dans les meilleurs délais des CHSCT;

— un rappel de ses obligations légales d’employeur par la DIRECCTE le 20 juin 2016 assorties de préconisations et d’une demande 'si ces faits étaient avérés, de prendre immédiatement toutes les mesures correctrices afin de mettre un terme au faits susvisés';

— un vote favorable des CHSCT le 30 juin 2016 pour que M^me X ne reprenne aucune fonction d’encadrement jusqu’à la conclusion de l’enquête parallèlement votée, réitéré le 19 juillet 2016;

— une déclaration approuvée par les CHSCT le 28 juillet 2016 aux termes de laquelle l’instance conclut 'Nous, membres du CHSCT Logistique et Commerce et Industrie, à l’issue de l’enquête contradictoire diligentée à l’agence de Saint-Laurent du Var, nous avons constaté une très grande souffrance induisant un danger grave et imminent pour l’ensemble des collaborateurs. Dans le cadre de respect de l’obligation et de résultat, qui s’impose à l’employeur pour ses salariés, nous demandons à l’employeur de prendre toutes les mesures nécessaires et adaptées pour mettre un terme à cette situation de souffrance au sein de l’agence de Saint- Laurent Du Var'.

Ainsi l’employeur, tenu à une obligation de sécurité impliquant qu’il prenne, dès qu’il est informé de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, les mesures immédiates propres à les faire cesser, y compris avant le terme de l’enquête, démontre par des éléments objectifs que dès les entretiens téléphoniques menés entre le 4 et 9 juin 2016 sa décision d’écarter M^me X de l’agence, en la dispensant d’activité avec maintien de sa rémunération, était étrangère à tout harcèlement moral.

S’agissant de la rétrogadation fonctionnelle, la société intimée se prévaut à juste titre des mêmes pièces pour justifier sa décision d’orienter M^me X sur des postes de consultant senior dépourvus de responsabilité d’encadrement, dont l’exercice par M^me X avait donné lieu à l’issue de la procédure d’enquête à une reconnaissance par les CHSCT d’une situation de souffrance constitutive de danger grave et imminent, assortie d’une demande de mesures pour la faire cesser.

Elle démontre ainsi encore que les propositions de poste, constituant certes une rétrogradation fonctionnelle, procédaient d’une décision étrangère à tout harcèlement moral.

La société intimée justifie donc que les décisions d’absence autorisée rémunérée l’ayant écartée temporairement de l’agence et de réorientation sur un poste de consultant senior sont étrangères à tout agissement constitutif de harcèlement moral.

En conséquence la demande de reconnaissance d’un harcèlement moral doit être rejetée et le grief se trouve infondé.

2° le manquement à l’obligation de fournir du travail

De principe la conclusion d’un contrat de travail emporte pour l’employeur obligation de fourniture du travail.

En l’espèce la salariée fait grief à son employeur de l’avoir privée, sans justification valable, de ses attributions et de toute prestation de travail à compter du 10 juin 2016.

Elle souligne que la décision de l’écarter de son lieu de travail est antérieure à la consultation du CHSCT et qu’elle a été prise sur la base de dénonciations imprécises, injustifiées, qu’elle conteste en versant des attestations contraires d’autres salariés, des clichés photographiques de moments de convivialité, l’appréciation réalisée par un stagiaire en 2015.

Mais la cour relève après analyse des pièces du dossier qu’en décidant de placer la salariée en absence autorisée rémunérée après avoir recueilli des éléments sérieux et convergents de 4 des 6 salariés de l’agence sur l’existence d’une souffrance au travail par le management de sa directrice, l’employeur n’a fait que mettre en oeuvre une mesure conservatoire pour répondre à son obligation de sécurité dans l’attente du résultat des investigations engagées par lui-même et le CSCT alerté.

Le grief s’avère à nouveau infondé.

Il résulte de ce qui précède qu’en définitive, faute pour la salariée de rapporter la preuve des manquements qu’elle impute à son employeur, rien ne justifie la résolution judiciaire du contrat de travail et elle doit être déboutée de sa demande ainsi que de ses demandes subséquentes.

Sur la nullité de la modification de son contrat de travail portant rétrogradation et les demandes subséquentes

D’une part la salariée invoque un vice du consentement entachant son acceptation du poste de conseiller senior, d’autre part elle analyse cette rétrogradation en une sanction disciplinaire irrégulière et en forme des demandes subséquentes.

1° sur le vice du consentement

En application de l’article 1130 du code civil l’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu 'ils sont de telle nature que sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes.

Dès lors que le salarié invoque un vice du consentement il lui incombe d’en apporter la preuve.

Selon la salariée elle n’a consenti à accepter la modification de son contrat de travail portant rétrogradation de deux niveaux hiérarchiques en signant l’avenant le 23 janvier 2017 qu’en raison de la violence morale et économique exercée par la société Randstad durant plusieurs mois.

Au contraire la société intimée se défend de lui avoir imposé un poste de consultant senior et fait valoir que dans le cadre des recommandations des CHSCT elle ne pouvait laisser la salariée reprendre ses fonctions d’encadrement, qu’en même temps qu’elle l’invitait à consulter le site des offres d’emploi internes au groupe et accédait à sa demande de formation, elle lui a soumis quatre propositions de 'reclassement’ dont l’une a été acceptée, la salariée tentant toutefois de lui imposer d’autres conditions salariales que celles qui lui étaient proposées.

A l’appui de sa prétention la salariée appelante se réfère aux pièces suivantes :

— la lettre recommandée du 1er août 2016 portant proposition de deux postes de consultant senior aux mêmes conditions statutaires, avec maintien du salaire fixe et rémunération variable applicable au nouveau poste;

— son refus des postes constituant une rétrogradation et la plaçant au même rang que ses anciens collaborateurs qu’elle serait amenée à côtoyer, par lettre du 29 août 2016, invitant dès lors la société à revenir vers elle avec d’autres propositions respectueuses de son contrat de travail et de ses compétences;

— son courrier du 15 novembre 2016 par lequel elle indiquait notamment que 'c’est par une mesure de conciliation de ma part que j’ai obéi à l’injonction de me présenter à l’agence de Saint Laurent du Var….J’ai à votre demande accepté de postuler ….Vous voulez délibérément m’imposer un poste dans la même organisation….En m’obligeant à travailler comme consultante senior au sein de l’agence de Saint Laurent du Var… J’ai été contrainte d’accepter ce poste de catégorie inférieure pour une durée temporaire..';

— la lettre de convocation à un entretien préalable en date du 21 novembre 2016;

— la lettre recommandée de la société en date du 30 décembre 2016 qui conclut en ces termes 'il ressort de l’ensemble de ces éléments que:

' vous vous êtes retirée du processus de recrutement sur deux postes au sein d’une des sociétés du groupe auquel notre société appartient

' vous avez accepté par écrit et par oral un poste de consultant senior basé sur une nouvelle agence, mais dans la même ville que l’agence que vous dirigiez auparavant

' ceci nous a conduit à organiser cette agence afin de vous recevoir

' depuis votre prise de poste vous adoptez une attitude négative dans vos relations avec la Direction en refusant de signer l’avenant à votre contrat qui formalise votre acceptation de ce poste et vous adoptez une attitude négative dans vos relations avec les équipes de cette agence: vous critiquez la Directrice d’agence, vous refusez de vous comporter comme un consultant senior, vous adoptez une attitude contraire à celle demandée tant à un consultant senior d’ailleurs qu’à un responsable d’agence.

Ceci nous conduit donc à poursuivre la procédure engagée et dans ce cadre, à convoquer le comité d’entreprise, et ultérieurement à solliciter de l’inspecteur du travail l’autorisation de vous licencier';

— son mail du 22 janvier 2017 adressé au responsable des ressources humaines par lequel elle indique ' je vous confirme que je suis contrainte d’accepter ce poste, mon accord reste donc inchangé sur ce point….En effet comme je vous l’ai indiqué, j’accepte ce poste dans un soucis d’apaisement et dans le seul but d’éviter mon licenciement, compte tenu de mon âge (55 ans) et de la situation de mon mari qui se trouve actuellement au chômage. Aussi de votre côté j’avais souhaité que vous apportiez certains aménagements à l’avenant dont certains ont été acceptés mais non formalisés et d’autres refusés… par ailleurs pour que cette affectation ne préjudicie pas à ma formation, pourriez vous m’assurer de mentionner sur mes bulletins de salaire l’intitulé du poste suivant 'directrice d’agence’ ou 'consultante senior/ directrice d’agence'… votre acceptation étant importante pour moi afin que je puisse consentir à cet avenant en toute connaissance de cause'.

— la lettre du 23 janvier 2017 par laquelle la société rappelle à la salariée qu’elle a accepté un poste de consultant senior sous certaines conditions, qu’il lui a été demandé de signer l’avenant formalisant cette acceptation, que l’accord relatif à sa demande de CIF n’a pas été inclus dans l’avenant et qu’en conséquence elle prend acte de son refus de signer l’avenant, donc de son refus d’accepter le poste de consultant senior de sorte qu’il lui est demandé de quitter son poste à l’issue de la journée et de ne pas se présenter le lendemain, à défaut la société serait contrainte de lui demander de quitter les locaux, au besoin par l’intervention d’un huissier.

Il ressort de l’analyse de ces pièces que l’acceptation expresse de la modification du contrat de travail nécessaire à sa validité est intervenue le 23 janvier 2017.

Il en résulte encore que l’employeur, qui était effectivement tenu de prendre les mesures nécessaires pour faire cesser la situation de danger, l’a traduit en l’espèce par un refus d’exécuter le contrat de

travail aux conditions initiales.

S’il était fondé à proposer à la salariée une modification de son contrat de travail pour l’extraire de ses fonctions d’encadrement, il est indéniable qu’il a d’abord reçu un refus puis un accord sous condition, la salariée opposant une résistance au regard des faits reprochés qu’elle considérait injustifiés.

Il lui appartenait alors le cas échéant de tirer les conséquences disciplinaires des faits à l’origine de sa décision de ne pas maintenir la salariée dans son emploi en respectant son statut protecteur mais il a opposé à la salariée la seule alternative d’accepter de nouvelles conditions d’emploi ou d’être licenciée, notamment pour refus de signer son avenant, ce que ses propres pièces ne contredisent pas.

La salariée était donc au moment de la signature de son avenant dans une situation de violence morale caractérisée et c’est à raison qu’elle invoque un vice du consentement. En conséquence l’avenant au contrat de travail du 23 janvier 2017 est nul.

2° sur la qualification et l’irrégularité de la rétrogradation disciplinaire

Qualifiant sa rétrogradation sur le poste de conseiller senior en une sanction disciplinaire, la salariée appelante fait d’abord valoir que le régime légal propre au droit disciplinaire n’a pas été respecté et qu’ensuite l’employeur avait épuisé son pouvoir disciplinaire par l’autorisation d’absence rémunérée antérieurement décidée devant elle-même être qualifiée de mise à pied disciplinaire.

En application de l’article L1331-1 du code du travail constitue une sanction disciplinaire toute mesure autre que les observations verbales, prise par un employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

Comme il a été dit le poste de conseiller senior constituait bien concrètement une rétrogradation fonctionnelle touchant en outre au montant de sa rémunération variable.

Comme l’invoque également à raison la salariée, sa réorientation sur un tel poste était fondée sur la mise en cause de ses méthodes manageriales comme étant source de souffrance psychologique chez ses subordonnés, ce dont au demeurant la société se prévaut également in fine pour dire sa décision de ne plus lui confier de missions d’encadrement justifiée par son obligation de prendre les mesures propres à faire cesser la situation de danger grave et imminent auquel les CHSCT ont conclu et qu’ils ont assorti d’une demande de prendre toutes les mesures pour y mettre un terme.

Si la société souligne avoir fait choix de ne pas engager de procédure disciplinaire et de prioriser la recherche d’une solution permettant à la salariée de rebondir en acceptant sa demande de formation au titre du CIF et en lui proposant des postes compatibles avec les préconisations des CHSCT, il n’en demeure pas moins, comme le confirment ses courriers successifs des 12 septembre, 6 octobre, 21 octobre, 8 novembre, 30 décembre 2016 que ce sont bien des griefs tenant à sa direction d’équipe considérée par l’employeur comme fautive qui l’a conduit à écarter la salariée de son poste de directrice au profit d’un poste de catégorie inférieure.

La cour relève ainsi notamment que dans son courrier du 12 septembre 2016 après avoir affirmé que c’est bien son management personnel qui est à l’origine de la souffrance de ses collaborateurs, la société lui énonce qu’ 'il ressort de l’ensemble des éléments restitués par les CHSCT à l’issue de leur enquête et de votre absence de volonté de tenir compte de ces éléments pour vous remettre en cause, qu’il n’est pas envisageable à l’heure actuelle de vous laisser assumer des fonctions d’encadrement au sein d’une agence'

La cour relève encore que plus précisément dans son courrier du 6 octobre 2016 la société énonçait notamment 'Vous persistez à refuser d’admettre que c’est la manière de vous adresser à vos collaborateurs et votre comportement personnel qui ont été mis en avant par ces derniers pour expliquer leur souffrance. Pourtant, il suffit de lire les comptes-rendus d’auditions de vos collaborateurs dont vous avez eu connaissance, qui évoquent notamment, des «humiliations », «remarques désobligeantes», «reproches sur leur physique», le fait que vous mélangiez les sphères personnelle et professionnelle, que vous les divisiez, les empêchiez de communiquer entre eux, que vous leur « hurliez dessus», que vous ne vous remettiez jamais en cause'. Dénonçant ensuite la défense de la salariée tendant à remettre en cause la sincérité des dénonciations et la neutralité de la société, celle-ci poursuit en indiquant 'Randstad ne vous a jamais demandé d’humilier vos consultants lors des réunions hebdomadaires, ni de transformer ce moment en lynchage individuel, ni de jouer sur l’affectif de vos collaborateurs pour les diviser, ni de les empêcher de communiquer, d’échanger entre eux ou de faire des points par binôme. Randstad ne vous a jamais demandé de dénigrer vos collaborateurs, notamment sur leur physique ou de leur hurler dessus pour vous adresser à eux' ce qui traduit suffisamment l’énoncé de griefs à l’encontre de l’exercice professionnel de la salariée appelante.

La cour relève également que dans son courrier du 21 octobre 2016 la société intimée refuse tout engagement sur un rebasculement futur sur un poste à dimension manageriale tel que revendiqué par la salariée, compte tenu d’abord de la disponibilité de ce type de poste 'et deuxièmement et surtout d’une évolution dans les attitudes manageriales que vous devrez démontrer dans les mois à venir dans l’exécution de vos missions de consultant senior et de votre volonté de vous remettre en cause' ce qui atteste d’un conditionnement à un amendement de son comportement considéré comme fautif dans ses pratiques manageriales.

Ainsi dès lors que la cour constate après analyse des pièces produites que la société a décidé de retirer la salariée du poste contractuellement convenu pour la réaffecter dans des fonctions d’un rang inférieur en raison de faits considérés par elle comme fautifs, il lui appartenait d’en tirer les conséquences et quand bien même la société a procédé par propositions de poste, la mesure s’analyse en rétrogradation disciplinaire.

Il s’ensuit que faute pour la société intimée d’avoir observé aucune des règles du régime de la procédure disciplinaire, la rétrogradation-sanction doit également être annulée.

En revanche dès lors que la mise à pied constitue une mesure temporaire de suspension du contrat qui fait cesser pendant sa durée l’obligation de payer le salaire, l’autorisation d’absence rémunérée dont la salariée a fait l’objet ne peut être qualifiée de mise à pied disciplinaire et elle ne peut utilement invoquer l’épuisement du pouvoir disciplinaire de l’employeur.

3° sur les demandes subséquentes

Au vu de ce qui précède, d’une part la salariée est fondée à réclamer un rappel de rémunération variable qu’elle établit sur la base du différentiel entre le versement mensuel moyen perçu en 2016 et les montants perçus en dehors de la période de formation dans le cadre du CIF, soit de janvier à août 2017 puis d’août à décembre 2018, ce que conteste la société intimée en soutenant que la salariée ne démontre pas qu’elle aurait perçu ces sommes du fait de son activité si elle avait conservé son poste de directrice d’agence.

Cependant dès lors que c’est à l’employeur de rapporter les éléments permettant de vérifier le calcul de la rémunération variable, ce qu’il ne fait pas, la salariée est fondée à obtenir sur la base des calculs précis et vérifiés par les bulletins de paie, un rappel de rémunération du montant réclamé, à savoir 4241,47€ outre 424,14€ de congés payés afférents.

D’autre part elle est fondée à réclamer des dommages et intérêts pour le préjudice moral résultant de la nullité de la rétrogradation hiérarchique. Toutefois elle procède par seules affirmations sur la

confrontation à des collègues de travail qui étaient ses anciens subordonnés, à sa mise à l’écart des réunions de travail et à l’absence de bureau attitré en se référant à un mail du médecin du travail produit par l’intimée le 31 mai 2017 sur les conditions collectives de travail au sein de l’agence avec un manque de place et de bureaux.

Ainsi au vu des seuls éléments qu’elle produit sur la réalité et l’étendue de son préjudice, à savoir le certificat médical du médecin psychiatre le docteur A, une exacte appréciation conduit la cour à fixer à 2000€ le montant des dommages et intérêts qui l’indemniseront intégralement.

Le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure disciplinaire irrégulière

Reprenant la qualification de rétrogradation disciplinaire et son grief tiré du non respect du régime procédural, la salariée se prévaut d’un préjudice moral justifiant l’allocation de 10 000 € de dommages et intérêts.

Comme il a été dit ci-dessus le grief est établi.

Mais sur son préjudice, elle se limite à affirmer l’existence d’un préjudice en raison de l’impossibilité dans laquelle elle s’est trouvée de présenter ses moyens de défense sans établir ni l’étendue ni même la réalité du préjudice qu’elle allègue, ni au demeurant l’existence d’un préjudice distinct de celui déjà indemnisé au titre de la nullité de la rétrogradation.

La salariée sera en conséquence déboutée de ce chef de prétention par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur les dommages et intérêts pour mise à pied vexatoire

Reprenant également l’analyse qu’elle fait de son autorisation d’absence rémunérée en mise à pied disciplinaire dont ni les motifs ni la durée ne lui ont été notifiés, la salariée expose qu’elle a subi un préjudice moral du fait de la mesure humiliante et vexatoire prise à son encontre.

Mais comme il a été dit ci-dessus, la qualification de sanction disciplinaire n’a pas été retenue.

Au surplus sur son préjudice, la salariée appelante se contente de réclamer un montant de 20 000€ sans établir encore une fois l’étendue ni même la réalité du préjudice qu’elle allègue.

Sa demande sera en conséquence rejetée par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur les dommages et intérêts pour entrave

En application de l’article L.2316-1 du code du travail dans sa version applicable, le délit d’entrave sanctionne le fait pour l’employeur de porter ou de tenter de porter atteinte à la libre désignation des délégués du personnel ou à l’exercice régulier de leurs fonctions.

L’entrave peut être directe ou indirecte et l’élément intentionnel se déduit du caractère volontaire de la méconnaissance des dispositions claires et précises du texte précité.

En l’espèce la salariée appelante invoque une interdiction d’avoir des contacts avec les salariés de l’agence qu’elle dirigeait à Saint Laurent du Var à compter de son absence autorisée rémunérée le 10 juin 2016 alors qu’elle disposait de mandats représentatifs étant déléguée du personnel, membre suppléante du comité d’entreprise et membre titulaire du CHSCT.

Contrairement à ce que soutient à titre liminaire la société intimée en invoquant de manière inopérante d’une part le principe de séparation des pouvoirs, d’autre part la seule compétence de la juridiction pénale, c’est à bon droit que la salariée protégée s’estimant victime d’un délit d’entrave peut agir en réparation de son préjudice devant la présente juridiction. Il lui incombe en revanche de démontrer qu’elle a subi un préjudice personnel et direct causé par le délit d’entrave.

La salariée vise ainsi l’entrave en matière d’exercice de ses fonctions de représentant du personnel dans son droit à communication et se fonde sur le mail de M^me Y du 10 juin 2016 au terme duquel elle lui indiquait « Nous te demandons de respecter cette absence et de ne pas entrer en contact avec ton équipe ».

D’une part cette demande ne concerne, comme le souligne la société, que les six salariés de l’agence et non le périmètre d’action des instances dont elle membre. D’ailleurs comme le rappelle justement la société et le confirment les procès-verbaux des CHSCT, aucune atteinte n’a été portée à l’exécution de son mandat lors des réunions des instances représentatives.

D’autre part cette demande, intervient dans le contexte susvisé de mesure conservatoire et elle est à elle-seule insuffisante à caractériser une entrave faite au salarié dans le cadre de ses missions représentatives. Comme le souligne encore la société, le contrôleur du travail présent lors de la réunion des CHSCT du 30 juin 2016 invitait elle-même la salariée à ne pas rentrer en contact avec ses collaborateurs de quelque manière que ce soit.

Au surplus la salariée ne produit aucune pièce démontrant l’existence d’un préjudice personnel et direct du fait de l’entrave allégué.

En conséquence elle sera déboutée de ce chef de demande par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur les dispositions accessoires

En application de l’article 700 du code de procédure civile, l’équité et la situation économique des parties justifient que l’employeur contribue aux frais irrépétibles que le salarié a exposé en cause d’appel. La société sera en conséquence condamnée à lui verser la somme de 2000€ et sera déboutée de sa demande à ce titre.

En application de l’article 696 du même code, il échet de mettre les dépens de première instance et d’appel à la charge de l’employeur qui succombe partiellement.

PAR CES MOTIFS

statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a :

— débouté M^me X de sa demande d’annulation de la modification de son contrat de travail portant rétrogradation

— rejeté sa demande de rappel de rémunération variable à ce titre

— rejeté sa demande de dommages et intérêts à ce titre

— laissé à chaque partie la charge de ses dépens,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

— déclare nulle la modification du contrat de travail de M^me X portant rétrogradation au poste de consultant senior,

— condamne la SAS Randstad à verser à M^me X les sommes de :

—  4242,47 à titre de rappel de rémunération variable

—  2000€ de dommages et intérêts,

Déboute les parties de leurs autres demandes,

Confirme le jugement déféré en ses autres dispositions,

Y ajoutant,

Condamne la SAS Randstad à verser à M^me X la somme de 2000€ à titre de contribution à ses frais irrépétibles,

Condamne la SAS Ransdad à supporter les dépens de première instance et d’appel .

LE GREFFIER LE PRESIDENT