COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT

DU 05 MARS 2021

N° 2021/ 103

Rôle N° RG 20/07425 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGESW

Société IMPREZA PIZZAROTTI & C. S.P.A

C/

Y X

Copie exécutoire délivrée

le : 05/03/2021

à :

M^e Olinka MALATERRE de l’ASSOCIATION ASSOCIATION TEMIME, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Myriam ETTORI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 15 Avril 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 19/173.

APPELANTE

Société IMPREZA PIZZAROTTI & C. S.p.A, B C D […]

représentée par M^e Olinka MALATERRE de l’ASSOCIATION ASSOCIATION TEMIME, avocat au barreau de MARSEILLE qui a plaidé à l’audience et par M^e Jacques BELLICHACH, avocat au barreau de PARIS

INTIME

Monsieur Y X, demeurant […]

représenté par M^e Myriam ETTORI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE qui a plaidé à l’audience et par M^e Caroline BINET, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Décembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Christine LORENZINI, Présidente de Chambre

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller

M^me Solange LEBAILE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Mars 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Mars 2021

Signé par Madame Christine LORENZINI, Présidente de Chambre et M^me Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Le 13 septembre 2019, la société de droit italien Impresa Pizzarotti & C. S.p.A, dont le siège social est situé à […] et qui est inscrite notamment au registre du commerce et des sociétés de Paris, a saisi la formation de référé du conseil de prud’hommes de Nice afin d’obtenir la condamnation de Monsieur A X, son ancien salarié affecté au poste de chef comptable dans son établissement niçois, au paiement d’une provision d’un montant de 304.980 euros outre intérêts au taux légal, à valoir sur l’indemnisation de son préjudice résultant de la commission d’une faute lourde ou, à défaut, sur la restitution de sommes indûment perçues.

Aux termes d’une décision rendue le 15 avril 2020 en application de l’article 9 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020, le président de l’audience des référés du conseil de prud’hommes de Nice, ' Par mesure d’administration judiciaire non susceptible de recours, par application des dispositions de l’article 9 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020, portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale', a :

— dit que la réclamation visant à ordonner à Monsieur X le versement d’une provision à titre de compensation de sommes frauduleusement détournées, dépassait les pouvoirs du juge des référés,

— dit que l’infraction dénoncée relevait d’un délit de droit commun qu’il n’entrait pas dans les compétences et attributions du juge des référés du conseil de prud’hommes de Nice, de réparer,

— considéré que la requête soutenue par la société Impresa Pizzarotti & C. S.p.A n’entrait pas dans les compétences du même juge des référés,

— renvoyé cette société à mieux se pourvoir, si elle l’estimait nécessaire, devant la juridiction compétente,

— rejeté la réclamation soutenue devant lui par la même société.

Le 30 juillet 2020, la société Impresa Pizzarotti & C. S.p.A a relevé appel de cette décision avant d’être autorisée à assigner Monsieur X à jour fixe par ordonnance de la présidente de la chambre en date du 08 septembre 2020, puis de faire procéder à cette assignation par acte d’huissier en date du 22 septembre 2020.

Par dernières conclusions du 02 novembre 2020, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, la société Impresa Pizzarotti & C. S.p.A demande à la cour de :

Vu l’article R 1455-7 du code du travail,

— la dire et juger recevable et bien fondée en son appel,

y faisant droit, statuant à nouveau,

— infirmer l’ordonnance entreprise en date du 15 avril 2020,

— dire et juger que ses demandes n’excèdent pas les pouvoirs ni la compétence du juge des référés,

— dire et juger que ses demandes ne se heurtent à aucune contestation sérieuse,

en conséquence,

— condamner Monsieur X à lui verser une provision d’un montant de 363.892,93 euros assortis des intérêts légaux à compter de la date de signification de l’arrêt à intervenir,

— le condamner à lui verser une somme de 7500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

— dire que ceux d’appels seront recouvrés par M^e Jacques Bellichach, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La société fait valoir que : l’ordonnance déférée est bien susceptible d’appel en ce qu’il ne s’agit pas d’une mesure d’administration judiciaire comme indiqué à tort par le premier juge, et le juge des référés reste compétent nonobstant le caractère pénalement répréhensible des actes invoqués; à la fin de l’année 2018, suite au départ du responsable administratif et financier, des demandes de vérification ont été formulées par des auditeurs qui ont permis de déceler l’existence d’anomalies dans ses comptes prenant la forme de falsifications de relevés bancaires relatifs au sous compte dédié au projet de construction d’un bâtiment médicotechnique à l’hôpital de La Timone à Marseille auquel elle a participé de 2009 à 2013; des investigations internes ont été entreprises qui ont permis de découvrir qu’à l’automne 2013, une série de versements sans contrepartie, pour un montant total de 1.380.300 euros, avait été effectuée depuis son compte bancaire ouvert à la Monte Paschi au bénéfice de deux sociétés anglaises inconnues, au moyen de six virements, dont aucun n’a été enregistré en comptabilité, les ordres étant signés par le responsable administratif et financier et le responsable de projet, lequel atteste d’une imitation de sa signature par un tiers; Monsieur X a envoyé deux ordres à la banque les 21 et 24 octobre 2013 pour des montants respectifs de 149.500 euros et 155.480 euros, et a été placé en copie d’autres envois; une fausse facturation d’un montant de 1.384.315,20 euros a alors été établie et enregistrée en comptabilité et un faux encaissement a été comptabilisé le 28 février 2017; des recherches auprès du registre du commerce et des sociétés britannique ont permis de découvrir que les deux sociétés anglaises en cause avaient été constituées le 30 septembre 2013 et avaient pour dirigeants et actionnaires uniques respectifs le responsable comptable des travaux et le responsable administratif et financier, et qu’une troisième société avait été constituée par Monsieur X le même jour, laquelle n’a néanmoins, à sa connaissance, perçu aucun fond; une plainte a dès lors été déposée auprès du procureur de la République du tribunal devenu judiciaire le 25 mars 2019; d’autres vérifications comptables ont mis à jour des encaissements

non enregistrés en comptabilité concomitants à des décaissements de mêmes montants ou sensiblement égaux, effectués le plus souvent au moyen de chèques tirés sur son compte ayant pour bénéficiaire les trois mêmes salariés, avec une signature du responsable projet 'apposée frauduleusement', le tout pour un montant de 70.264,25 euros, entre le 18 avril 2013 et le 12 février 2016; deux chèques ont été déduits du solde de tout compte, ce qui est contesté devant le conseil de prud’hommes de Paris; des saisies conservatoires sur les comptes de Monsieur X ont été pratiquées; la responsabilité pécuniaire du salarié résultant de la commission d’une faute lourde peut être engagée en ce que les faits qui lui sont imputables et caractérisent son comportement fautif avec l’intention de lui nuire, ont été découverts après le licenciement pour faute ordinaire en date du 05 février 2019; ce comportement a consisté, d’une part, à directement et personnellement permettre le détournement d’un montant minimum de 304.980 euros en transmettant à la banque deux ordres de virements, d’autre part, à personnellement bénéficier de détournements d’un montant de 70.264,25 euros par des chèques et virements dénués de cause, dissimulé dans la comptabilité; le salarié ne pouvait ignorer les opérations frauduleuses au regard de ses fonctions et a utilisé une adresse courriel au nom de l’une des sociétés anglaises constituées par ses collègues; à défaut de caractérisation de la faute lourde, il y a lieu à restitution des sommes perçues indûment; la prescription de l’article L 1471-1 du code du travail soulevée n’est pas acquise en raison de la dissimulation des détournements qui n’a pu cesser qu’après les départs successifs du responsable administratif et financier en avril 2018 puis de Monsieur X, d’autres investigations ayant été nécessaires par la suite.

Par dernières conclusions du 2 novembre 2020, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, Monsieur X demande à la cour de :

— dire que l’action de la société Pizzarotti est prescrite,

— en tout état de cause, confirmer en tous points les termes de l’ordonnance rendue le 15 avril 2020 par le conseil de prud’hommes statuant en référé, en conséquence, dire et juger que les demandes de la société Pizzarotti se heurtent à une contestation sérieuse, en conséquence, dire n’y avoir lieu à référé,

— subsidiairement, déclarer la société Pizzarotti irrecevable, à tout le moins mal fondée en ses demandes, en conséquence, l’en débouter intégralement,

— en tout état de cause, condamner la société Pizzarotti à lui payer la somme de 7000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Monsieur X fait valoir que : la formation des référés est incompétente en l’absence d’urgence et compte tenu de l’existence d’une contestation sérieuse; la demande se heurte à la prescription de l’article L 1471-1 du code du travail puisque la saisine de la juridiction de première instance est antérieure de plus de deux années aux détournements allégués qui auraient été réalisés entre 2009 et 2013 et auraient été réitérés au plus tard au mois de février 2017; l’instance est pendante devant le conseil de prud’hommes de Paris sur la contestation de son licenciement notifié par lettre en date du 5 février 2019 et cette affaire doit venir à l’audience de jugement du 4 mars 2021; il a été licencié pour ne pas s’être présenté à son nouveau poste en région parisienne alors que cette situation ne résultait que du comportement fautif de l’employeur; ce dernier ne procède que par déduction sans preuve quant aux faits frauduleux invoqués qu’il n’appartient pas au juge des référés prud’homal de qualifier pénalement; il est surprenant que l’employeur se contente des affirmations d’un autre salarié niant sa signature apposée sur des ordres de virements; les règlements par chèques ou virements le concernant ont pour cause le paiement de primes ou avantages que l’employeur octroyait à certains de ses cadres en rémunération de travaux que ce dernier savait illégaux, notamment du travail dissimulé en leur demandant par exemple de modifier des tableaux d’heures accomplies; c’est la raison pour laquelle l’employeur n’a retenu qu’une partie des sommes prétendument détournées de son solde de tout compte qui est contesté devant la juridiction prud’homale parisienne, et qu’à l’origine, la plainte ne le visait en rien; la position de l’employeur a évolué après que sa demande en

référé ait échoué en première instance; il n’avait pas accès aux comptes de la société et n’était pas le seul salarié à avoir accès à la comptabilité, il n’avait aucun pouvoir de signature, obéissait aux directives de ses supérieurs notamment pour réaliser des virements; les éléments fournis ne font pas ressortir la création par ses soins d’une société anglaise et cette société n’a perçu aucune fond provenant de l’employeur; la demande ne peut se fonder sur une obligation à restitution de fonds indûment perçus, ce d’autant moins qu’aucune condamnation pénale n’a été prononcée à son encontre; la procédure pénale en cours, au stade de l’instruction, est de nature à exercer une influence sur la solution du litige et la juridiction du fond saisie d’un tel litige ne pourrait que surseoir à statuer.

MOTIFS

La décision déférée, prise en application de l’article 9 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 qui permet à la formation de référé du conseil de prud’hommes de rejeter avant l’audience, par une ordonnance non contradictoire, la demande qui lui est soumise si elle est irrecevable ou s’il considère qu’il n’y a pas lieu à référé, ne constitue pas une mesure d’administration judiciaire non susceptible de recours comme indiqué à tort par le premier juge et repris dans le courrier de notification. Cette décision juridictionnelle devait être rendue en premier ressort puisqu’elle est susceptible d’appel au regard de la valeur et de la nature des prétentions selon les dispositions des articles R 1462-1, R 1462-2 et D 1462-3 du code du travail, dans leur version applicable au litige. Dès lors que la lettre de notification adressée aux parties en application de l’article R 1454-26 du même code ne contient d’autre indication, quant au recours, que la mention 'Pas de recours immédiat', le délai d’appel n’a pas couru. A titre surabondant, force est d’observer que l’appel interjeté le 30 juillet 2020, à la suite d’une notification de la décision par lettre recommandée réceptionnée le 19 mai 2020, par la société Impresa Pizzarotti & C. S.p.A, est recevable quant aux délais, en ce que le délai d’appel d’un mois prévu par l’article R 1461-1 du code du travail, qui a couru à compter du 19 mai 2020, a été prorogé de deux mois au regard du siège social de l’appelante en Italie, et ce, en vertu des dispositions de l’article 643 du code de procédure civile.

L’application des dispositions de l’ article R 1455-7 du code du travail dont il résulte que dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier, n’est pas subordonnée à la démonstration d’une urgence. Toutefois, indépendamment de tout caractère d’urgence, les conditions de la procédure des référés ne sont pas réunies dès lors que l’obligation en paiement ou restitution de sommes est sérieusement contestable. D’abord, la demande se heurte à la prescription prévue par l’article L 1471-1 du code du travail en ce qu’il ne résulte pas, à ce stade, des éléments produits aux débats que l’employeur aurait connu les faits litigieux, commis selon lui entre le 18 avril 2013 et le 28 février 2017, dans les deux ans qui ont précédé la saisine du 13 septembre 2019, ce que ne font pas suffisamment ressortir ni leur dissimulation alléguée jusqu’au départ des salariés mis en cause, ni des investigations dont le caractère concret, notamment en matière comptable ou bancaire, n’est pas démontré. Ensuite, la responsabilité pécuniaire de l’ancien salarié ne peut être engagée qu’en cas de faute lourde, laquelle suppose l’établissement par l’employeur de la réalité d’un acte préjudiciable imputable au salarié et la caractérisation de l’intention de ce dernier de lui nuire. Or, si les faits invoqués par l’employeur sont certes apparemment distincts de ceux pour lesquels il a antérieurement licencié son salarié pour faute ordinaire, le juge prud’homal est saisi au fond de la contestation du reçu pour solde de tout compte duquel l’employeur a déduit les montants de deux chèques établis les 25 mars et 24 avril 2015 qu’il dit faire partie des sommes détournées au bénéfice du salarié. Le juge du fond doit dès lors vérifier si les paiements contestés, s’intégrant selon l’employeur dans un ensemble de comportements frauduleux de même nature, ont une réelle contrepartie, quand il est soutenu par l’employeur qu’il n’en existe aucune alors que le salarié invoque pour sa part le versement d’un salaire ou de primes permettant notamment de dissimuler une situation illicite voulue par l’employeur, tel du travail dissimulé. Au surplus, le 13 mars 2019 puis le 25 mars 2019, l’employeur a déposé deux plaintes à l’encontre de deux sociétés anglaises et de trois de ses anciens salariés, dont Monsieur X, toutes personnes dénommées qu’il accuse d’être les auteurs ou complices de faits, dont font partie les faits litigieux, de faux, usage de faux, utilisation frauduleuse d’un moyen de paiement, escroquerie en

bande organisée, recel en bande organisée de ces délits, blanchiment en bande organisée des mêmes délits et participation à une association de malfaiteurs. Nul ne conteste que la procédure pénale, qui porte sur des sommes supérieures à un million d’euros, est en cours au stade de l’instruction, et le lien est tel avec le litige prud’homal qu’à l’évidence, le juge du fond, faisant application de l’article 4 du code de procédure pénale, sera amené à surseoir à statuer jusqu’à l’issue de cette procédure pénale au regard de son influence directe et nécessaire sur la caractérisation de la faute lourde et l’obligation pour le salarié de devoir payer ou restituer des sommes qui auraient été indûment perçues.

En conséquence, il sera dit n’y avoir lieu à référé.

En équité, il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Les entiers dépens de première instance et d’appel seront supportés par l’employeur, partie succombante.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud’homale et par mise à disposition au greffe:

Reçoit la société Impresa Pizzarotti & C. S.p.A en son appel.

Infirme la décision entreprise.

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à référé.

Dit qu’il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société Impresa Pizzarotti & C. S.p.A aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE