Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 3-1, 16 septembre 2021, n° 21/01433

TCOM Grasse 4 novembre 2020

CA Aix-en-Provence
Infirmation partielle 16 septembre 2021

CASS 30 mars 2023

Arguments

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Accepté
Application de l'article 145 du code de procédure civile
La cour a jugé que la demande de désignation d'un expert était justifiée pour établir la valeur de l'excédent brut d'exploitation, en raison des désaccords sur le calcul de ce montant.
Accepté
Existence d'une obligation non sérieusement contestable
La cour a estimé que l'obligation de paiement de la somme de 993.333 euros n'était pas sérieusement contestable, justifiant le versement de la provision demandée.
Rejeté
Demande de paiement de frais en application de l'article 700 du code de procédure civile
La cour a jugé que la demande de paiement de frais était irrecevable car la société APA n'était pas partie à l'instance.

Résumé par Doctrine IA

La Cour d'Appel d'Aix-en-Provence a infirmé partiellement l'ordonnance du Tribunal de Commerce de Grasse qui avait débouté M. Z Y et Mme B Y de leur demande de provision de 993.333 euros suite à un litige avec la société Creasens SPA concernant la cession de leurs parts dans la société APA. La question juridique centrale résidait dans la détermination de l'excédent brut d'exploitation (EBE) servant de base au calcul du prix de cession des parts sociales, et si une expertise judiciaire pouvait être ordonnée pour établir cet EBE. Le Tribunal de Commerce avait nommé un expert pour fixer la valeur de l'EBE, mais avait refusé la provision demandée. La Cour d'Appel a confirmé la désignation de l'expert, rejetant l'argument de Creasens SPA selon lequel l'article 145 du code de procédure civile n'était pas applicable et que l'expertise ordonnée portait atteinte aux droits des minoritaires. La Cour a estimé qu'il n'existait pas de contestation sérieuse faisant obstacle à l'expertise et a jugé que l'obligation de payer la somme de 993.333 euros n'était pas sérieusement contestable, accordant ainsi la provision à M. Z Y et Mme B Y. La Cour a également condamné Creasens SPA aux dépens de l'appel et a jugé irrecevable la demande de M. Z Y et Mme B Y tendant à la condamnation de la société APA au paiement de 4.000 euros.

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Sur la décision

Référence :	CA Aix-en-Provence, ch. 3-1, 16 sept. 2021, n° 21/01433
Juridiction :	Cour d'appel d'Aix-en-Provence
Numéro(s) :	21/01433
Décision précédente :	Tribunal de commerce / TAE de Grasse, 4 novembre 2020, N° 2019R00028
Dispositif :	Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Sur les parties

Président :	Pierre CALLOCH, président
Avocat(s) :	Romain CHERFILSLaurent-Attilio SCIACQUAJulien RIVET
Cabinet(s) :	LX AIX-EN-PROVENCE
Parties :	Société CREASENS SPA

Texte intégral

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1

ARRÊT AU FOND

DU 16 SEPTEMBRE 2021

N°2021/235

N° RG 21/01433 -

N° Portalis DBVB-V-B7F-BG3WH

Société CREASENS SPA

Z Y

B Y

Copie exécutoire délivrée le :

à : M^e Romain CHERFILS

M^e Laurent-Attilio SCIACQUA

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Tribunal de Commerce de GRASSE en date du 04 Novembre 2020 enregistrée au répertoire général sous le n° 2019R00028.

APPELANTE

Société CREASENS SPA Société par action de droit italien, prise en la personne de son Président en exercice, dont le siège social est sis […]

représentée par M^e Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN- PROVENCE, assisté de M^e Julien RIVET de la SELAS BERTHEZENE NEVOUET RIVET, avocat au barreau de PARIS, plaidant

INTIMES

Monsieur Z Y

né le […] à […], demeurant […]

représenté par M^e Laurent-Attilio SCIACQUA, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

Madame B Y

née le […] à […], demeurant […]

représentée par M^e Laurent-Attilio SCIACQUA, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Juin 2021 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Pierre CALLOCH, Président, et Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère, chargés du rapport.

Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pierre CALLOCH, Président

Madame Marie-Christine BERQUET, Conseillère

Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère

Greffier lors des débats : M. Alain VERNOINE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Septembre 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Septembre 2021.

Signé par Monsieur Pierre CALLOCH, Président et M. Alain VERNOINE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

La société Atelier de Productions Aromatiques, dite APA, a été créée en 1991 par les époux X et C Y, parents de M. Z Y et M^me B Y.

En 2001 M. Z Y et M^me B Y ont été embauchés en qualité de salariés de la société et, en 2011, ils sont entrés au capital social à la suite d’une donation de leurs parents à hauteur de 39 % du capital social.

Le 26 juillet 2012 X et C Y, actionnaires à hauteur de 58,5 % de la société APA et M. D E, actionnaire à hauteur de 2,5 %, ont cédé leurs actions à la société Creasens (SPA) faisant ainsi de cette société l’actionnaire majoritaire de la société APA avec 61% des parts.

Dans le cadre de cette cession M. Z Y et M^me B Y ont signé avec la société Creasens (SPA) une option de vente de leurs actions, soit 39%, pour un prix fixé à quatre fois l’excédent brut d’exploitation (EBE) au 31 décembre 2014. L’option était valable du 1^er janvier au 30 juin 2015.

Dans le même temps une option d’achat a été signée entre les mêmes parties aux termes de laquelle

la société Creasens (SPA) se réservait une option pour acquérir les parts sociales de M. Z Y et M^me B Y pour un prix fixé à six fois l’excédent brut d’exploitation.

Le 19 mai 2015 M. Z Y et M^me B Y ont donné leur accord à la société Creasens (SPA) en vue de la cession de l’intégralité de leurs actions, et des discussions se sont alors engagées concernant le prix de vente.

Cependant la cession n’a pu intervenir en l’état du désaccord existant entre les parties sur le prix de vente, étant précisé que M. Z Y et M^me B Y estimaient ce prix à la somme totale de 1.522.120 euros et la société Creasens (SPA) à la somme de 993.333 euros.

Par ailleurs, un contentieux s’est élevé entre les parties à l’occasion de l’approbation des comptes prévue à l’assemblée générale du 21 juillet 2015, M. Z Y et M^me B Y reprochant à la société Creasens (SPA) des actes anormaux visant à appauvrir la société. De son côté, la société Creasens (SPA) faisait grief à M. Z Y et M^me B Y de se rendre responsables de comportements déloyaux et de dénigrement à son égard.

Dans ce contexte, M. Z Y et M^me B Y ont été licenciés en 2016.

Le 12 août 2019 M. Z Y et M^me B Y ont assigné la société Creasens (SPA) devant le président du tribunal de commerce de Grasse afin notamment d’obtenir la désignation d’un expert pour fixer la valeur de l’excédent brut d’exploitation des parts sociales ainsi que le versement, à titre provisionnel, de la somme de 993.333 euros.

Par ordonnance en date du 4 novembre 2020 le tribunal de commerce de Grasse a :

— débouté M. Z Y et M^me B Y de leur demande de versement à titre provisionnel de la somme de 993.333 euros,

— débouté la société Creasens (SPA) de toutes ses demandes, fins et conclusions

En revanche, le président du tribunal de commerce a nommé M. F G en qualité d’expert notamment afin de procéder aux vérifications permettant de déterminer l’excédent brut d’exploitation et de fixer la valeur de rachat des parts de M. Z Y et M^me B Y.

Le président du tribunal de commerce a dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration en date du 29 janvier 2021 la société Creasens (SPA) a interjeté appel de la décision.

Par conclusions enregistrées le 26 avril 2021, et auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Creasens (SPA) fait valoir que :

— c’est à tort que le juge des référés a fait droit à la demande de M. Z Y et M^me B Y visant à la désignation d’un expert sur le fondement de 145 du code de procédure civile dès lors que cet article est étranger au contentieux de la détermination du prix, et qu’il convient de faire application du seul article 1843-4 du code civil, prévoyant la saisine du juge « en la forme des référés » de sorte que l’expertise doit être annulée,

— la convention du 26 juillet 2012 ne prévoit pas le recours à un tiers déterminateur, et il ne peut être dérogé à l’accord des parties au visa de l’article 1134 ancien du code civil,

— l’expertise ordonnée porte atteinte aux dispositions relatives au droit des minoritaires dès lors que M. Z Y et M^me B Y contestent les résultats de l’exercice 2014 permettant de

calculer l’excédent brut d’exploitation alors qu’ils n’ont pas sollicité l’expertise de gestion prévue à l’article L225-231 du code de commerce après les explications qui leur avaient été fournies avant l’assemblé générale,

— en l’état de la contestation sérieuse existant sur la détermination du prix des parts sociales il ne peut être fait droit à la demande de provision de M. Z Y et M^me B Y

La société Creasens (SPA) demande ainsi à la cour de :

— confirmer l’ordonnance rendue en ce qu’elle a débouté M. Z Y et M^me B Y de leur demande de versement à titre provisionnel de la somme de 933.333 euros,

Et statuant à nouveau,

— débouter M. Z Y et M^me B Y de l’ensemble de leurs demandes et prétentions,

— condamner M. Z Y et M^me B Y à payer à la société Creasens (SPA) la somme de 15.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile outre aux dépens, dont distraction

Par conclusions enregistrées le 08 avril 2021, et auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de leurs prétentions et moyens, M. Z Y et M^me B Y font valoir que :

— en l’état de la levée de l’option de vente le 19 mai 2015 la société Creasens (SPA) s’obligeait à racheter leurs parts sociales au prix fixé par le contrat signé le 26 juillet 2012, mais après avoir constaté que la société Creasens (SPA) avait commis divers actes destinés à appauvrir la société, il est apparu que le calcul de l’excédent brut d’exploitation devait être retraité afin de correspondre à la réalité,

— ils sont bien-fondés à solliciter le paiement d’une provision à hauteur de 993.333 euros qui correspond au montant non contestable de l’excédent non retraité pour 2014 conformément à l’engagement des parties,

— les conditions de l’article 145 du code de procédure civile sont réunies dès lors qu’il est légitime pour les cédants, qui contestent le retraitement de l’EBE 2014 nécessaire au calcul du prix de rachat de leurs titres, d’en obtenir la preuve grâce à une expertise judiciaire

— ils s’engagent au transfert des actions,

M. Z Y et M^me B Y demandent à la cour de confirmer l’ordonnance du tribunal de commerce s’agissant de la désignation d’un expert selon la mission établie par le tribunal et pour le surplus, d’infirmer la décision et statuant à nouveau, de :

— ordonner le versement de la somme provisionnelle de 993.333 euros à leur bénéfice,

— condamner la société APA à leur payer la somme de 4.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Le président a prononcé la clôture de l’instruction par ordonnance du 10 mai 2021 et a fixé l’examen de l’affaire à l’audience du 7 juin 2021.

A cette date l’affaire a été retenue et mise en délibéré au 16 septembre 2021.

MOTIFS

Sur la désignation d’un expert :

Sur le fondement juridique applicable

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Les mesures légalement admissibles sont celles qui sont circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi.

En premier lieu, il convient de relever que la procédure en la forme des référés n’existe plus depuis l’ordonnance en date du 17 juillet 2019, soit antérieurement à l’assignation diligentée par M. Z Y et M^me B Y devant le juge des référés du tribunal de commerce de Grasse.

En second lieu, l’article 1843-4 du code civil, prévoyant la désignation d’un expert afin de fixer les conditions de prix d’une cession des droits sociaux d’un associé, n’est applicable qu’au cas de cession imposée au cédant par les dispositions légales ou par les statuts. Tel n’est pas le cas en l’espèce de la cession résultant d’une convention signée entre les cédants et le cessionnaire. En conséquence, il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 1843-4 du code civil.

En troisième lieu, il résulte de l’article L.225-231 du code de commerce qu'« une association répondant aux conditions fixées à l’article L225-120, ainsi que un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du capital social, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, peuvent poser par écrit au président du conseil d’administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que, le cas échéant, des sociétés qu’elle contrôle au sens de l’article L233-3. Dans ce dernier cas, la demande doit être appréciée au regard de l’intérêt du groupe. La réponse doit être communiquée aux commissaires aux comptes.

A défaut de réponse dans un délai d’un mois ou à défaut de communication d’éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion (..).

S’il est fait droit à la demande, la décision de justice détermine l’étendue de la mission et des pouvoirs des experts. Elle peut mettre les honoraires à la charge de la société ('). »

A cet égard, il convient d’observer que d’une part, les demandes formées par M. Z Y et M^me B Y ne s’adressent pas à la société APA, dont ils sont actionnaires, mais à la société Creasens (SPA), autre actionnaire de ladite société, de sorte que les dispositions de l’article L.225-231 du code de commerce n’ont pas vocation à s’appliquer.

D’autre part, au visa de l’article L.225-231 du code de commerce il a été jugé qu’une mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ne revêt aucun caractère subsidiaire par rapport à l’expertise de gestion prévue par l’article L.225-231 du code de commerce.

Sur le bien-fondé de la demande

Les dispositions de l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, prévoient que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

Pour autant, ces dispositions ne sauraient faire obstacle à ce que les cocontractants, en cas de différend, recourent aux moyens de droit qui leur sont ouverts par la loi afin de faire trancher leur litige, en ce compris le recours à justice lorsqu’ils n’ont pas prévu au contrat de renvoi à un tiers.

Ainsi, la société Creasens (SPA) ne peut faire grief à M. Z Y et M^me B Y d’avoir saisi la juridiction des référés au visa de l’article 145 du code de procédure civile, précisément afin d’obtenir une évaluation de l’excédent brut d’exploitation prévue à la convention signée le 26 juillet 2012, en l’état du contentieux existant entre les parties sur les modalités de calcul de cet excédent.

En outre, au regard de l’accord de principe donné par la société Creasens (SPA) à la levée de l’option de vente des parts sociales des consorts Y par courriers datés des 22 juillet et 17 décembre 2015, si une contestation existe elle ne porte que sur la détermination de l’excédent brut d’exploitation, justifiant de plus fort le recours à une expertise.

En conséquence, il n’existe pas de contestation sérieuse faisant obstacle à la désignation d’un expert en vue de déterminer la valeur de l’excédent brut d’exploitation qui servira de base au calcul du prix de cession des parts sociales de M. Z Y et M^me B Y.

L’ordonnance attaquée sera ainsi confirmée de ce chef.

Sur la provision :

Aux termes de l’article 872 du code de procédure civile le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

Par ailleurs, en application de l’article 873 du même code, le président peut, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans tous les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Ainsi, une provision peut être accordée dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

En l’espèce, il ressort des échanges entre la société Creasens (SPA) et M. Z Y et M^me B Y que la société a donné son accord pour la levée de l’option d’achat et a déterminé, par courrier du 17 décembre 2015 « un prix de 993 333 ' pour 39% des actions de la société ».

De plus, la société Creasens (SPA) a indiqué, par même courrier, « nous sommes disposés à régulariser les actes de cession sur cette base ».

Il peut être déduit de ces échanges que si un litige a opposé les parties quant au « retraitement » de l’excédent brut d’exploitation demandé par M. Z Y et M^me B Y au regard des comptes de la société APA, les parties étaient a minima d’accord sur le prix de 993.333 euros, tel qu’offert par la société Creasens (SPA).

En conséquence, il y a de juger que l’obligation n’est pas sérieusement contestable à hauteur de la somme de 993.333 euros de sorte que la demande provisionnelle formée par M. Z Y et M^me B Y sur la base de ce montant est justifiée.

L’ordonnance attaquée sera dès lors infirmée de ce chef.

Sur les frais et dépens :

La société Creasens (SPA), partie succombante, conservera la charge des entiers dépens de l’appel, recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

En revanche, est irrecevable la demande formée par M. Z Y et M^me B Y tendant à la condamnation de la société APA au paiement de la somme de 4.000 euros à leur bénéfice dès lors que cette société n’est pas partie à l’instance.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme l’ordonnance rendue le 4 novembre 2020 par le juge des référés du tribunal de commerce de Grasse en ce qu’elle a ordonné une mesure d’expertise sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile,

L’infirme en ce qu’elle a débouté M. Z Y et M^me B Y de leur demande de provision,

Statuant à nouveau,

Condamne la société Creasens (SPA) à payer à M. Z Y et M^me B Y la somme de 993.333 euros à la suite de la levée de l’option d’achat signée entre les parties le 26 juillet 2012,

Condamne la société Creasens (SPA) aux entiers dépens de l’appel, recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile,

Dit irrecevable la demande formée par M. Z Y et M^me B Y tendant à la condamnation de la société APA au paiement de la somme de 4.000 euros à leur bénéfice.

Le GREFFIER Le PRÉSIDENT