COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 10 FEVRIER 2022

N° 2022/ 107

Rôle N° RG 20/10273 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGN3N

[…]

C/

Société LIAR

S.A.R.L. X Y Z

[…]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Joseph MAGNAN

M^e Agnès ERMENEUX

M^e Layla TEBIEL

M^e Jennifer SALLES

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de NICE en date du 13 Octobre 2020 enregistrée au répertoire général sous le n° 20/01368.

APPELANT

Syndicat des copropriétaires MASSENA PLAZA , […], représenté par son syndic en exercice, la SARL FRANCE AZUR SYNDIC, elle-même prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé […]

représenté par M^e Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et assisté de M^e Eric VEZZANI, avocat au barreau de NICE, plaidant

INTIMEES SCI LIAR

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé […]

représentée par M^e Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et assistée de M^e Nicolas DONNANTUONI, avocat au barreau de NICE

S.A.R.L. X Y Z

Prise en la personne de son représentant légal en exercice,

dont le siège social est situé […]

r e p r é s e n t é e p a r M e L a y l a T E B I E L d e l a S C P B U V A T – T E B I E L , a v o c a t a u b a r r e a u d’AIX-EN-PROVENC et assistée de M^e Alain BERDAH, avocat au barreau de NICE, plaidant

[…] exerçant sous l’enseigne […]

Prise en la personne de son représentant légal en exercice,

dont le siège social est situé […]

ASSOCIES, avocat au barreau de NICE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 04 Janvier 2022 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, M. Pacaud, Président, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Gilles PACAUD, Président

M^me Sylvie PEREZ, Conseillère

M^me Angélique NETO, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Février 2022.

ARRÊT
Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Février 2022,

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et M^me Julie DESHAYE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La copropriété de l’immeuble Massena Plaza est constituée d’un immeuble situé au […].

Ses parties communes englobent une coursive située sous des arcades qui s’étendent le long de la rue de France jusqu’à l’angle de la Place Masséna et de […].

En accord avec la ville de Nice, la copropriété a entrepris la rénovation complète des façades et sol de la coursive mais les travaux ont été bloqués par la présence d’un kiosque installé sous une des arches entre deux poteaux.

Ledit kiosque est exploité dans le cadre d’une concession qui, selon les termes d’un arrêt définitif de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, en date 15 novembre 2018, figure au titre des servitudes dans l’acte de vente, en date du 4 juillet 2002, constituant le titre de propriété de la société civile immobilière (SCI) LIAR.

Celle-ci l’a donné à bail commercial, le 22 mars 2010, à la société à responsabilité limitée (SARL) X Y Z afin d’y exercer des activités de vente de tickets de bus, télécartes, loto, billets de loterie et PMU, de change, achat et vente de pièces d’or et de restauration rapide.

Par acte sous seing privé en date du 11 mai 2017, la SARL X Y Z l’a sous-loué à la société par action simplifiée (SAS) GOOD LOOKING afin d’y exercer une activité de snack/restauration rapide.

Arguant de l’urgence à faire réaliser les travaux de rénovation, décidés par l’assemblée générale des copropriétaires du 14 octobre 2019 et de l’absence de réponse de la SCI LIAR à ses courriers des 11 août et 14 septembre 2020, le Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Massena Plaza, a, sur autorisation présidentielle, fait assigner d’heure à heure la SCI LIAR, la SARL X Y Z et la SAS GOOD LOOKING, devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice, aux fins, au principal, de les entendre solidairement condamner à démonter le kiosque dans un délai de 24 heures suivant la signification de l’ordonnance à intervenir et sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard. A titre subsidiaire, il sollicitait l’autorisation de le démonter lui même puis de le remonter à l’issue des travaux, à ses frais avancés et pour le compte de qui il appartiendrait.

Par ordonnance contradictoire en date du 13 octobre 2020, ce magistrat a :

- débouté la SARL X Y Z de ses demandes au titre de la nullité du procès-verbal de l’assemblée générale de la copropriété du 14 octobre 2019 et de l’irrecevabilité à agir du Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Massena Plaza ;

- débouté le Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Massena Plaza de sa demande de condamnation solidaire des trois sociétés défenderesses à démonter le kiosque ;

- autorisé le Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Massena Plaza à démonter à ses frais exclusifs le kiosque exploité par la SAS GOOD LOOKING dès la signification de son ordonnance ;

- condamné la SAS GOOD LOOKING à vider le kiosque dans un délai de 24 heures à compter de la signification de son ordonnance ;

- condamné le Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Massena Plaza à remonter à ses frais exclusifs le kiosque exploité par la SAS GOOD LOOKING à l’issue des travaux de la façade Sud devant s’achever courant janvier 2021 tel qu’il ressort du courrier de la Ville de Nice du 24 septembre 2020 et ce, sous astreinte de 320 euros par jour de retard au profit de la SAS GOOD LOOKING à compter de l’achèvement des travaux et jusqu’au remontage du kiosque ;

- débouté la SAS GOOD LOOKING du surplus de sa demande d’astreinte ;

- condamné le Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Massena Plaza à payer à la SAS GOOD LOOKING une provision de 10 000 euros à valoir sur l’indemnisation de son préjudice ;

- débouté la SARL X Y Z de sa demande pour procédure abusive et injustifiée ;

- dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

- laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens ;

- rejeté toutes demandes ou prétentions, plus amples ou contraires.

Selon déclaration reçue au greffe le 26 octobre 2020, le Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Massena Plaza a interjeté appel de cette décision, l’appel visant à la critiquer en ce qu’elle :

- l’a condamné à remonter à ses frais exclusifs de kiosque exploité par la SAS GOOD LOOKING à l’issue des travaux de la façade Sud devant s’achever courant janvier 2021 tel qu’il ressort du courrier de la Ville de Nice du 24 septembre 2020 et ce, sous astreinte de 320 euros par jour de retard au profit de la SAS GOOD LOOKING à compter de l’achèvement des travaux et jusqu’au remontage du kiosque ;

- l’a condamné à payer à la SAS GOOD LOOKING une provision de 10 000 euros à valoir sur l’indemnisation de son préjudice ;

- a dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

- a laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens ;

Par dernières conclusions transmises le 3 décembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, il sollicite de la cour qu’elle réforme l’ordonnance entreprise en tous ses chefs critiqués et, statuant à nouveau :

- dise et juge qu’en l’état, il ne devra pas remonter le kiosque litigieux à l’issue des travaux ;

- dise et juge, en tout état de cause, qu’aucune astreinte ne peut assortir son obligation de remonter le kiosque à l’issue des travaux ;

- dise et juge que le démontage (et s’il y a lieu le remontage) du kiosque doit se faire aux frais avancés du syndicat pour le compte de qui il appartiendra ;

- déboute la SASU GOOD LOOKING de sa demande provisionnelle pour perte d’exploitation ;
- rejette l’appel incident de la SARL X Y Z ;

- la déboute, en conséquence, de sa demande de nullité de l’assemblée générale du 14 octobre 2019 ;

- la déboute de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive ;

- condamne les intimés à lui payer la somme de 3 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

- les condamne au paiement des entiers dépens de première instance et d’appel recouvrés directement au profit de Maître MAGNAN pour ceux dont il a fait l’avance sans avoir reçu provision préalable.

Par dernières conclusions transmises le 8 décembre 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SCI LIAR demande à la cour de :

- constater qu’il n’est rien sollicité par l’appelant à son encontre ;

- confirmer l’ordonnance entreprise pour ce qui concerne l’absence de toute condamnation ou obligation prononcée à son égard ;

- débouter le Syndicat requérant de toute demande en condamnation solidaire de la SCI LIAR avec sa locataire et la société sous-locataire non autorisée ;

- statuer ce que de droit quant aux dépens, distraits au profit de M^e ERM ENEUX sur

son affirmation de droit ;

- condamner l’appelant au titre de l’article 700 du code de procédure civile à lui payer la somme de 2 500 euros.

Par dernières conclusions transmises le 15 décembre 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SARL X Y Z sollicite de la cour qu’elle :

- statue ce que de droit sur la recevabilité de l’appel du Syndicat ;

- confirme la décision entreprise en ce qu’elle a débouté le Syndicat de sa demande en démontage du kiosque dirigée contre elle et en ce qu’elle a mis le démontage et le remontage du kiosque aux frais exclusifs du Syndicat ;

- infirme la décision entreprise en ce qu’elle l’a déboutée de ses demandes en nullité ou subsidiairement inopposabilité de l’assemblée du 14 octobre 2019 et en irrecevabilité de l’action du Syndicat ;

- et faisant droit à son appel incident :

' ordonne l’annulation pour cause de fraude de l’assemblée générale du 14 octobre 2019 ;

' déclare en conséquence le Syndicat irrecevable en toutes ses demandes qui se heurtent à des difficultés sérieuses relatives à la personne du propriétaire du kiosque ;

' condamne le Syndicat à lui payer la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;
' condamne le Syndicat à lui payer la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour appel abusif et la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

' condamne le syndicat aux entiers dépens.

Par dernières conclusions transmises le 13 décembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SASU GOOD LOOKING sollicite de la cour :

- à titre principal, qu’elle :

' confirme l’ordonnance entreprise en prenant acte de l’accord transactionnel homologué le jour de l’audience et mettant à la charge exclusive du syndicat une double obligation de faire consistant à démonter et remonter le kiosque ;

' confirme l’ordonnance entreprise et dise et juge que cette proposition à caractère transactionnel a été acceptée par toutes les parties et l’accord ainsi dégagé a été homologué judiciairement dès avant la présente procédure ;

' confirme l’ordonnance entreprise et constate que le syndicat fait état de difficultés d’exécution concernant cette double obligation qu’il a accepté de supporter ;

' se déclare en conséquence incompétente et juge que le seul le juge de l’exécution peut être valablement saisi s’agissant de difficultés d’exécution d’une obligation de faire librement acceptée par toutes les parties et ayant fait l’objet d’une homologation judiciaire ;

- à titre subsidiaire :

' confirme l’ordonnance entreprise et prenne acte que le syndicat des copropriétaires Massena Plaza a démonté à ses frais exclusifs le kiosque exploité par la SASU GOOD LOOKING dès sa signification ;

' confirme l’ordonnance entreprise et prenne acte qu’elle a vidé le kiosque dans un délai de 24 heures à compter de sa signification ;

' confirme l’ordonnance entreprise et condamne le syndicat des copropriétaires

Massena Plaza à remonter à ses frais exclusifs le kiosque exploité par la SASU GOOD LOOKING à l’issue des travaux de la façade Sud s’étant achevés courant janvier 2021, tel qu’il ressort du courrier de la ville de Nice du 24 septembre 2020 et ce, sous astreinte de 320 euros par jour de retard au profit de la SASU GOOD LOOKING à compter de l’achèvement des travaux et jusqu’au remontage du kiosque ;

' confirme l’ordonnance entreprise et condamne le syndicat des copropriétaires

Massena Plaza à lui verser la somme de 10 000 euros en raison du préjudice qu’elle a subi ;

- à titre infiniment subsidiaire et si le remontage du kiosque devait juridiquement être considéré comme impossible :

' condamne solidairement la SCI LIAR, le syndicat des copropriétaires et la SARL X Z à lui payer une provision de 20 000 euros en raison du préjudice qu’elle a subi ;

' condamne la société SARL X Y Z à procéder au remboursement du dépôt de garantie versé par la société SASU GOOD LOOKING soit la somme de 4 800 euros ;

' dise et juge qu’à compter du 1er septembre 2020, et en raison des travaux des coursives et des arcades rendant impossible l’exploitation du kiosque, la société SASU GOOD LOOKING n’est redevable d’aucun loyer en raison de l’impossibilité d’exploitation et du manquement à l’obligation de délivrance qui pèse sur le propriétaire du fonds de commerce au titre du contrat de sous location ;

- en tout état de cause, condamne solidairement le syndicat des copropriétaires, la SCI LIAR et la SARL X Z à lui régler à la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

L’instruction de l’affaire a été close par ordonnance en date du 14 décembre 2021 et l’affaire a été évoquée à l’audience du 4 janvier 2022.

Par conclusions dite de procédure, transmises le 27 décembre 2021, le conseil du Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Massena Plaza a demandé à la cour de :

- relever d’office l’irrecevabilité des conclusions de la SARL GOOD LOOKING par application tant des dispositions de l’article 15 que de l’article 905-2 du code de procédure civile ;

- subsidiairement de rouvrir les débats afin de lui permettre de saisir le Président d’un incident d’irrecevabilité desdites écritures ;

- en tout cas, de réserver les dépens et de condamner la SASU GOOD LOOKING à lui verser une somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

A l’audience puis par soit-transmis en date du 5 janvier 2022, la cour a indiqué aux parties qu’elle entendait soulever d’office et reprendre à son compte deux points de droit à savoir :

- la recevabilité, au regard des dispositions de l’article 905-2 du code de procédure civile des premières conclusions d’intimé, portant appel incident, déposées par la SASU GOOD LOOKING le 13 décembre 2021 ;

• le pouvoir du juge des référés de prononcer l’annulation de la délibération d’une assemblée générale des copropriétaires.

Elle les a donc soumis au contradictoire des conseils de parties, en leur impartissant un délai, expirant le 19 janvier à minuit, pour lui faire connaître leurs éventuelles observations par le truchement d’une note en délibéré.

Par soit-transmis en date du 17 janvier 2022, la cour a indiqué aux parties qu’elle entendait soulever d’office un troisième point de droit, relatif à l’effet dévolutif de l’appel, à savoir la possibilité par l’appelant de solliciter, par voie de conclusions, l’infirmation de l’ordonnance entreprise en ce qu’elle l’avait condamné à démonter le kiosque à ses frais exclusifs, alors que cette disposition de la décision déférée n’était pas critiquée dans sa déclaration d’appel. Elle l’a donc soumis au contradictoire des conseils de parties, en leur impartissant un délai, expirant le 19 janvier à minuit, pour lui faire connaître leurs éventuelles observations par le truchement d’une note en délibéré.

Par note en délibéré, transmise le 5 janvier 2022, le conseil de la SARL X Y Z a considéré que dans la mesure où elle a soulevé l’exception de nullité pour fraude de l’assemblée générale du 14 octobre 2019, le juge des référés, au visa de l’article 49 du code de procédure civile, qui est le juge de l’action et également celui de l’exception, se trouve investi du pouvoir de statuer sur les questions soulevées en cours d’instance qui proposées au principal, auraient échappé à sa compétence et ce, d’autant que la fraude alléguée constitue en elle-même un trouble manifestement illicite, comme toute violation évidente d’une règle de droit résultant d’un fait matériel ou juridique.

Par note en délibéré, transmise le 6 janvier 2022, le conseil du Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Massena Plaza a :

- sur la question de la recevabilité des écritures de la SASU GOOD LOOKING : confirmé sa position telle que développée dans ses conclusions de procédure du 27 décembre 2021 ;

- sur la demande de nullité de l’assemblée générale du 14 octobre 2019 : souligné que selon une jurisprudence constante, une telle demande devait être considérée comme excédant les pouvoirs du juge des référés.

Par note en délibéré, transmise le 11 janvier 2022, le conseil de la SCI LIAR s’en rapporte à la sagesse de la cour sur les points de droit soulevés d’office.

Par note en délibéré, transmise le 19 janvier 2022, le conseil de la SASU GOOD LOOKING, indique à la cour :

- qu’il a été saisi tardivement raison pour laquelle il n’a pu conclure que le 13 décembre 2021 ;

- que ses (premières) conclusions du 13 décembre 2021 ne faisaient que s’opposer aux demandes du Syndicat des copropriétaires et sollicitaient la confirmation de la décision rendue en première instance : il sollicite donc le bénéfice des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile ;

- qu’il serait inéquitable que ses conclusions soient rejetées après que l’affaire a été plaidée au fond, le conseiller de la mise en état n’ayant pas été saisi au préalable d’un quelconque incident ;

- qu’il entend donc se référer à ses seules écritures de première instance et à l’ordonnance entreprise.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Attendu qu’il convient de rappeler, à titre liminaire, que la cour n’est pas tenue de statuer sur les demandes de 'constater', 'dire et juger’ ou 'déclarer’ qui, sauf dispositions légales spécifiques, ne sont pas des prétentions, en ce qu’elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques, mais des moyens qui ne figurent que par erreur dans le dispositif, plutôt que dans la partie discussion des conclusions d’appel ;

Sur la recevabilité des conclusions de la SASU GOOD LOOKING

Attendu qu’aux termes de l’article 905-2 alinéa 2 du code de procédure civile, l’intimé dispose, à peine d’irrecebabilité relevée d’office par ordonnance du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, d’un délai d’un mois à compter de la notification des conclusions de l’appelant pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant un appel incident ou un appel provoqué ;

Attendu que le Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Massena Plaza a transmis son premier jeu de conclusions au greffe le 23 novembre 2020 et l’a signifé à la SASU GOOD LOOKING, non constituée, les 9 décembre suivant, puis le 17 décembre 2020 en même temps que sa déclaration d’appel et l’avis de fixation du 14 décembre 2020 ; que le délai pour conclure de cette société, intimée, expirait donc le 9 janvier 2021 à minuit ; que le fait qu’elle n’ait constitué avocat que le 10 juin 2021 était inopérant à retarder cette échéance ; que son premier jeu de conclusions, déposé le 13 décembre suivant, est donc irrecevable, par application des dispositions de l’article précité, outre le fait qu’il aurait également pu être considéré comme tardif par application de l’article 15 du même code ; que la cour dispose à cet égard d’une compétence concurrente à celle du président de chambre ou du conseiller délégué pour soulever d’office une telle irrecevabilité au cours de son délibéré, à la condition de respecter le principe du contradictoire et donc d’inviter les parties à fournir leurs explications éventuelles par le truchement d’une note en délibéré, comme ce fût le cas en l’espèce ;

Sur la demande d’infirmation de l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a autorisé le Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Massena Plaza à démonter, à ses frais exclusifs, le kiosque exploité par la SAS GOOD LOOKING

Attendu qu’aux termes de l’article 562 du code de procédure civile, l’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent : la dévolution ne s’opère pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet est indivisible ; que l’article 901 du même code dispose que la déclaration d’appel est faite par acte contenant, outre les mentions prescrites par l’article 58 et à peine de nullité … les chefs du jugement critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible ;

Atttendu que, dans l’onglet intitulé 'Objet/Portée de l’appel', la déclaration d’appel transmises le 26 octobre 2020 par le Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Massena Plaza : Il est précisé que le présent appel est relatif aux chefs de la décision qui ont notamment :

- condamné le Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Massena Plaza à remonter à ses frais exclusifs le kiosque exploité par la SAS GOOD LOOKING à l’issue des travaux de la façade Sud devant s’achever courant janvier 2021 tel qu’il ressort du courrier de la Ville de Nice du 24 septembre 2020 et ce, sous astreinte de 320 euros par jour de retard au profit de la SAS GOOD LOOKING à compter de l’achèvement des travaux et jusqu’au remontage du kiosque ;

- condamné le Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Massena Plaza à payer à la SAS GOOD LOOKING une provision de 10 000 euros à valoir sur l’indemnisation de son préjudice ;

- dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile et débouté le concluant de sa demande au titre des frais irrépétibles ;

- laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens et débouté le concluant de sa demande à ce titre ;

Que, ce faisant, l’appelant a limité l’effet dévolutif de son appel aux chefs critiqués de la décision entreprise, excluant tout débat relatif à sa condamnation à démonter le kiosque à ses frais exclusifs ; qu’aucun appel incident n’a été formulé sur ce point, la SCI LIARD et la SASU GOOD LOOKING ne critiquant pas cette disposition de la décision déférée dont elles demandent la confirmation ; qu’enfin, l’objet du litige n’est pas indivisible puisque les opérations, distinctes, de démontage et remontage peuvent être dissociées et, même, mises à la charge de parties différentes ; qu’au demeurant, l’appelant a lui-même, dans ses écritures, souligné ce point puisque, tout en demandant à la cour d’être dispensé de toute obligation de remonter le kiosque litigieux, il n’a pas critiqué l’autorisation qui lui avait donnée de le démonter mais seulement le fait que le premier juge avait laissé à sa charge exclusive les frais inhérents à cette opération ;

Attendu dès lors que la cour ne peut statuer sur la demande d’infirmation de l’autorisation donnée au Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Massena Plaza à démonter le kiosque exploité par la SAS GOOD LOOKING , à ses frais exclusifs ; qu’elle ne peut que constater que cette disposition de l’ordonnance entreprise ne lui a pas été dévolue par la déclaration d’appel ;

Sur la demande d’annulation de l’assemblée générale des copropriétaires du 14 octobre 2019
Attendu que la SARL X Y Z demande à la cour d’annuler, pour cause de fraude, l’assemblée générale du 14 octobre 2019, ayant autorisé les travaux de ravalement des façades (résolution n° 17) et de réhabilitation des galeries (résolution n° 20) ; qu’elle fait valoir qu’il n’était pas possible de retenir, pour les résolutions concernées, 13 votes exprimés, représentant 5542/10000 tantièmes, alors que seulement 12 copropriétaires, représentant 5221 tantièmes, étaient présents ou représentés ;

Attendu néanmoins que le juge des référés, juge du provisoire ne peut prononcer la nullité d’une délibération d’une assemblée générale ; que cette prétention, qui ne peut, au demeurant, être formulée que par un copropriétaire, relève du fond ; qu’il y donc lieu de réformer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a ' débouté ' la SARL X Y Z et de dire n’y avoir lieu à référé de ce chef ;

Sur l’obligation de remonter le kiosque litigieux

Attendu qu’aux termes de l’article 834 du code de procédure civile, en vigueur depuis le 1er janvier 2020, comme modifié par le Décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019, dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux, dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend ; que c’est au moment où la cour statue qu’elle doit apprécier l’existence d’une contestation sérieuse, le litige n’étant pas figé par les positions initiales ou antérieures des parties dans l’articulation de ce moyen ;

Attendu qu’il ne saurait être contesté qu’au moment où le premier juge a statué l’urgence était caractérisée par la nécessité de respecter le planning fixé par la Ville de Nice et plus précisément d’achever la première tranche de travaux, côté place Masséna, à la fin du mois de janvier 2021, et donc avant le carnaval ; que le fait que lesdits travaux ont été votés au mois d’octobre 2019 et donc envisagés quelques mois plus tôt, ne peut conduire à la relativiser et donc à critiquer l’autorisation d’assigner en référé d’heure à heure accordée au Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Massena Plaza ni le fait que ce dernier a fondé son action sur les dispositions de l’article précité ;

Attendu que, par arrêt en date du 15 novembre 2018, épilogue juridique d’une procédure ayant opposé la SARL X Y Z et la SCI LIAR (la cour de cassation ayant rejeté le pourvoi), la cour d’appel d’Aix-en-Provence a confirmé le jugement du tribunal de grande instance de Nice qui, dans ses motifs, a estimé, en se fondant sur le titre de propriété de la seconde des précitées et son renvoi à un arrêt de la même cour du 12 novembre 1891 (cité par un Consiglio d’Ornato), que la copropriété de l’immeuble Masséna Plaza était propriétaire des arcades et qu’elle avait consenti à la SARL MASSENA PIAZZA une concession pour l’exploitation d’un kiosque à loto, situé sous lesdites arcades ; qu’elle a également relevé que cette concession figure au titre des servitudes dans l’acte authentique de vente, signé le 4 juillet 2002, entre la SARL MASSENA PIAZZA et la SCI LIAR, de sorte que ladite concession avait été cédée par la première à la seconde avec les lots K47 et K49 ; que, selon cet acte notarié, l’arrêt précité du 12 novembre 1891 mentionnerait que les portiques (arcades) avaient été abandonnés à la circulation publique par les propriétaires de l’immeuble, lesquels n’en avaient pas pour autant abandonné la propriété au profit de la Ville ;

Attendu néanmoins que la concession dont s’agit n’est pas versée aux débats de même qu’il n’est pas justifié de sa publication au service de la publicité foncière ; que se pose donc la question de la propriété de ce local édifié sur des parties qualifiées de communes par l’arrêt précité du 12 novembre 1891 et ce, d’autant qu’il s’évince du procès-verbal de constat dressé le 5 octobre 2020 qu’il était fiché au sol et donc susceptible d’être qualifié d’immeuble par destination ; qu’au demeurant, l’assemblée générale des copropriétaires de l’immeuble Masséna Plaza a, le 17 novembre 2020, voté une résolution n° 15, autorisant son Syndic à engager une action au fond contre la SCI LIAR, la SARL X Y Z et la SASU GOOD LOOKING afin qu’il soit, entre autre, statué sur le statut juridique du kiosque ; qu’il doit être à cet égard souligné que le Syndicat des copropriétaires n’était pas partie à la procédure conclue par l’arrêt précité du 15 novembre 2018 et que diverses voies procédurales lui sont encore ouvertes pour que soit tranchée cette question de fond qui, au stade du référé, ne peut être abordée que sous l’angle d’une contestation sérieuse ;

Attendu par ailleurs que l’arrêt précité de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 15 novembre 2018 précise que la SARL X Y Z a versé aux débats un courriel du responsable du service architecture rénovation de la Ville de Nice qui énonce : le service des permis pense que ce kiosque est en infraction et qu’une régularisation au sens validation et non amélioration architecturale serait probablement refusée ; que cette prédiction s’est concrétisée par l’arrêté municipal, en date du 6 mai 2021, par lequel le Maire de Nice a fait opposition à l’exécution du projet de reconstruction (du) kiosque, aux motifs d’une part qu’il est totalement étanger à l’architecture et au caractère des constructions existantes et, d’autre part, qu’il ne respecte pas les dispositions de l’article 17-2-4 du Plan Local d’Urbanisme Métropolitain ; qu’il est à cet égard quelque peu étonnant qu’informé, dès 2018, du risque d’opposition de la mairie au remontage du kiosque, la SCI LIAR et la SARL X Y Z aient accepté, en première instance, qu’il soit démonté par le Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Masséna Plaza, même à ses frais exclusifs ;

Attendu dès lors qu’indépendamment de tout obstacle technique, l’obligation de l’appelant de remonter le kiosque se heurte à plusieurs contestations sérieuses liées à la nature juridique du kiosque, sa propriété et à l’opposition de la Mairie ; que l’ordonnance entreprise sera donc infirmée en ce qu’elle a condamné le Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Massena Plaza à y procèder sous astreinte ;

Sur la provision à valoir sur le préjudice subi par la SASU GOOD LOOKING

Attendu qu’aux termes de l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable … le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence … peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution d’une obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire ; qu’une contestation sérieuse survient lorsque l’un des moyens de défense opposés aux prétentions du demandeur n’apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point ; qu’à l’inverse, sera écartée une contestation que serait à l’évidence superficielle ou artificielle ; que le montant de la provision n’a alors d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée ; qu’enfin, c’est au moment où la cour statue qu’elle doit apprécier l’existence d’une contestation sérieuse, le litige n’étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l’articulation de ce moyen ;

Attendu qu’aux termes du paragraphe III de l’article 9 de la loi du 10 juillet 1965, les copropriétaires qui subissent un préjudice par suite de l’exécution des travaux, en raison soit d’une diminution définitive de la valeur de leur lot, soit d’un trouble de jouissance grave, même s’il est temporaire, soit de dégradations, ont droit à une indemnité : en cas de privation totale temporaire de jouissance du lot, l’assemblée générale accorde au copropriétaire qui en fait la demande une indemnité provisionnelle à valoir sur le montant de l’indemnité définitive ;

Attendu qu’aucun lien de droit n’unit le Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Massena Plaza et la SASU GOOD LOOKING ; que cette dernière n’a été attraite à la présente procédure qu’en sa qualité de sous locataire de la SARL X Y Z, elle-même locataire de la SCI LIAR ; que, dans ces conditions, la question de savoir qui doit l’indemniser de son éventuel préjudice de jouissance et d’exploitation, ne peut être tranchée avec l’évidence requise en référé ; qu’elle relève de la juridiction de fond ; que l’ordonnance entreprise sera donc infirmée en ce qu’elle a condamné le Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Massena Plaza à payer à la SASU GOOD
LOOKING une provision de 10 000 euros à valoir sur l’indemnisation de son préjudice ;

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure et appel abusif

Attendu qu’aux termes de l’article 1240 du code civil, tout fait quelconque de l’homme qui a causé à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ; que l’article 32-1 du code de procédure civile dispose que celui qui agit en Justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros sans préjudice des dommages et intérêts qui seraient réclamés ; que l’article 559 du même code sanctionne à l’identique et dans les mêmes termes l’appel principal qualifié d’abusif ou dilatoire ;

Attendu néanmoins que l’exercice d’une action en Justice, de même que la défense à une telle action, constitue un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette en dommages et intérêts, sur le fondement de ces textes, que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol ;

Attendu que la SARL X Y Z n’est pas fondée à demander l’allocation de dommages et intérêts sur le fondement des textes précités dès lors que, comme indiqué précédemment, l’action du Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Masséna Plaza était justifié par le vote de l’assemblée générale du 14 octobre 2019 et la nécessité de respecter l’échéancier fixé par la Ville de Nice et, d’autre part, que le risque de voir cette dernière s’opposer au remontage du kiosque lui était connu ; que l’ordonnance entreprise sera donc confirmée en ce qu’elle l’a déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ; qu’elle sera par ailleurs déboutée de sa demande de sa demande indemnitaire fondée sur les dispositions de l’article 559 du code de procédure civile ;

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Attendu qu’il convient de confirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a laissé à chaque partie la charge de ses dépens et dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Attendu que les intimés, qui succombent au litige à des degrés divers, seront déboutés de leurs demandes formulées sur le fondement de ce texte ; que compte tenu de la nature du litige et de l’accord dit ' relatif ', intervenu en première instance sur la prise en charge des travaux de démontage et remontage par le Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Masséna Plaza, il ne paraît pas inéquitable de laisser à ce dernier la charge de ses frais irrépétibles ;

Que chacune des parties supportera la charge de ses dépens d’appel ;

PAR CES MOTIFS

La cour,

Déclare irrecevables les conclusions de la SASU GOOD LOOKING ;

Constate qu’elle n’est pas régulièrement saisie de la disposition de l’ordonnance déférée autorisant le Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Masséna Plaza à démonter à ses frais exclusifs le kiosque exploité par la SAS GOOD LOOKING ;

Statuant dans les limites de l’appel :

Confirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a :

- débouté la SARL X Y Z de sa demande pour procédure abusive et injustifiée ;

- dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

- laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens ;

L’infirme et la réforme pour les surplus :

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande d’annulation de l’assemblée générale du 14 octobre 2019 ;

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de condamnation, sous astreinte du Syndicat des copropriétaires de l’immeuble Masséna Plaza à remonter le kiosque litigieux ;

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de provision à valoir sur l’indemnisation de son préjudice formulée par la SASU GOOD LOOKING ;

Déboute la SARL X Y Z de sa demande de dommages et intérêts pour appel abusif ;

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens d’appel.