COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 06 JANVIER 2022

N°2022/3

Rôle N° RG 20/11672

N° Portalis DBVB-V-B7E-BGSHK

X-H Y

S.A.R.L. Y

C/

S.C.I. LOCABEL

Copie exécutoire délivrée le :

à :

M^e X-Louis BONAN

M^e Hervé ITRAC

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le président du tribunal judiciaire de MARSEILLE en date du 26 Octobre 2020 enregistrée au répertoire général sous le n° 20/1557.

APPELANTS

Monsieur X-H Y

né le […] à […],

[…]

[…]

S.A.R.L. Y

exerçant sous l’enseigne « BEAUTY COIFF »

dont le siège social est situé […]

représentés et assistés par M^e X-Louis BONAN, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Benjamin GUION, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant INTIMEE

S.C.I. LOCABEL,

[…]

représentée et assistée par M^e Hervé ITRAC, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 Novembre 2021 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Sylvie PEREZ, Présidente, chargée du rapport, et M^me Catherine OUVREL, Conseillère.

M^me Sylvie PEREZ, Présidente, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M^me Sylvie PEREZ, Présidente

M^me Catherine OUVREL, Conseillère

M^me Angélique NETO, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Janvier 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Janvier 2022,

Signé par M^me Sylvie PEREZ, présidente et M^me Caroline BURON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE :

La SCI LOCABEL est propriétaire à la Ciotat, de trois locaux commerciaux qu’elle a loués à la SARL Y exerçant sous l’enseigne 'Beauty Coiff'.

Selon bail en date du 1er décembre 2009, la SCI LOCABEL a consenti à la SARL Y, la location à usage commercial de deux locaux dans un immeuble dénommé Le Capricorne situé […] à la Ciotat, moyennant un loyer mensuel de 1404,20 euros.

Par acte du 28 mai 1015, M. X-H Y s’est porté caution solidaire des engagements de la société.
Le 3 janvier 2020, la SCI LOCABEL a signifié à la SARL Y un commandement de payer visant la clause résolutoire, pour un montant en principal de 21'969,21 euros, commandement dénoncé à la caution.

Deux autres baux commerciaux vont être consentis à la SARL Y qui feront l’objet d’autres procédures de résiliation du bail à l’issue desquelles la locataire remettra les clés au bailleur, quelques jours avant que le tribunal de commerce de Marseille, par jugement du 17 décembre 2020, n’ouvre une procédure de liquidation judiciaire au bénéfice de la SARL Y.

Concernant le bail dont s’agit, et pour lequel Monsieur Y s’est porté caution solidaire, la SCI LOCABEL, soutenant le caractère infructueux du commandement, a, le 25 mai 2020, fait assigner en référé la SARL Y ainsi que M. X-H Y en sa qualité de caution, aux fins de voir constater la résiliation du bail, expulser la locataire et condamner solidairement les requis au paiement de provisions.

Par ordonnance du 26 octobre 2020, le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille a :

- condamné solidairement la SARL Y et M. X-H Y à payer, à titre provisionnel, à la SCI LOCABEL la somme de 29'280,11 euros,

- accordé à la SARL Y et à Monsieur Y un délai de 12 mois pour s’acquitter de la somme restant due, en sus des loyers courants, au plus tard en 12 mensualités consécutives, de 2440 euros chacune, respectivement le cinq de chaque mois à compter du 5 novembre 2020 jusqu’au 5 octobre 2021,

- ordonné la suspension de la clause résolutoire visée dans le commandement de payer du 3 janvier 2020,

- dit qu’à défaut de versement intégral d’une quelconque mensualité à la date la concernant, le montant total de la somme restant due deviendra immédiatement exigible, la clause résolutoire reprenant alors son plein et entier effet, le bail étant résilié, l’expulsion de la SARL Y étant alors derechef ordonnée des lieux sus visés et une indemnité mensuelle d’occupation de 1404,20 euros étant alors mise à la charge de la SARL Y et de M. X-H Y solidairement jusqu’à complète libération des lieux,

- condamné solidairement les défendeurs à payer à la SCI LOCABEL la somme de 600 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

- condamné les mêmes solidairement aux dépens du référé, en ceux compris le coût du commandement de payer et celui de sa dénonce.

Par déclaration au greffe du 27 novembre 2020, la SARL Y et M. X-H Y ont relevé appel de cette ordonnance.

Par conclusions déposées et notifiées le 22 octobre 2021, M. Y a conclu comme suit :

- débouter la SCI LOCABEL de ses demandes,

- infirmer l’ordonnance de référé en ce qu’elle a condamné M. Y solidairement avec la SARL Y au paiement d’un arriéré de loyers et au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

- écarter des débats l’attestation de M^me B Z pour non-conformité aux articles 200 et suivants du code de procédure civile,
- ordonner que soit déclaré nul et de nul effet l’acte de cautionnement signé par M. Y le 28 mai 2015 au regard de l’absence de connaissance de la portée de son engagement,

- à titre subsidiaire, ordonner la déchéance de l’acte de cautionnement signé par M. Y le 28 mai 2015, au regard de la disproportion de l’engagement de la caution,

- mettre à néant toutes les condamnations prononcées contre M. Y et le mettre hors de cause,

- condamner la SCI LOCABEL à payer à Monsieur Y la somme de 3 000 euros pour procédure abusive et celle de 2 000 euros à titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Monsieur Y expose que depuis le 17 décembre 2020, la SARL Y est représentée par le liquidateur désigné, la SCP J-P Louis & A. Lageat auprès desquels le bailleur n’a pas déclaré sa créance.

Concernant la connaissance de son engagement à titre de caution, Monsieur Y fait valoir que :

- l’acte de cautionnement signé comporte la mention selon laquelle le bail est annexé à l’acte, ce qu’il conteste, faisant observer que le bail produit par la SCI LOCABEL n’est pas paraphé ou contresigné par lui, ajoutant que l’avenant au bail commercial, daté du 30 avril 2015 n’était pas non plus annexé à l’acte de cautionnement,

- il a la qualité de tiers, n’étant ni gérant ni porteur de parts de la SARL Y,

- concernant l’attestation de M^me Z, datée de six ans après la signature du cautionnement, dactylographiée et non manuscrite, qu’il y est volontairement omis de préciser son lien de parenté avec M. C Z, gérant de la SCI LOCABEL,

- les articles 1288 et suivants du Code civil et les articles L. 331-1 à L. 333-2 du code de la consommation imposent un formalisme rigoureux à l’acte de cautionnement afin que la caution puisse prendre conscience de la portée de son engagement,

- l’engagement doit être considéré comme indéterminé du fait que le bail commercial n’était pas annexé à l’acte de cautionnement signé par la caution,

- il y est mentionné à l’article 6 de l’acte de cautionnement que le contrat de cautionnement est conclu pour « toute la durée du bail d’origine et d’un renouvellement successif suivant, et tant que le PRENEUR se maintiendra dans les locaux à l’échéance contractuelle ».

A titre subsidiaire, Monsieur Y excipe du caractère disproportionné du cautionnement, au visa des articles L.332-1 et L334-4 du Code de la Consommation qui disposent que :

« Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

Monsieur Y expose qu’il est une personne physique mariée sous le régime de la communauté réduite aux acquêts et qu’il s’est porté caution solidaire de la SARL Y à hauteur de 185.000 euros, expliquant qu’au 28 mai 2015, jour de la signature du contrat de cautionnement, il était retraité et percevait une pension retraite mensuelle d’environ 2 300 euros, Madame Y, quant à elle, ne percevant qu’un revenu annuel cumulé de 2 000 euros soit 166 euros par mois.
Il fait valoir que la SCI LOCABEL ne démontre pas avoir vérifié si l’engagement de Monsieur Y n’était pas disproportionné par rapport à ses biens personnels et ses revenus.

Par conclusions déposées et notifiées le 26 octobre 2021, la SCI LOCABEL a conclu comme suit :

- confirmer l’ordonnance de référé entreprise en toutes ses dispositions,

- débouter Monsieur Y de l’ensemble de ses demandes,

- le condamner au paiement de la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel, distraits en application de l’article 699 code de procédure civile.

Elle fait valoir que :

- M. Y a mentionné de sa main, notamment qu’il s’engageait en connaissance du bail commercial du 1er décembre 2009 ainsi que de tout avenant annexe, document contractuel et décision de justice y afférentes, ce dans la limite de 185'000 euros, conformément aux dispositions des articles 2288 et suivants du Code civil,

- l’engagement de la caution est déterminé,

- elle est une société civile immobilière de type familial constituée en vue d’effectuer des opérations de caractère strictement civil : elle ne possède que deux biens immobiliers qu’elle loue,

- M. Y s’est engagé en pleine connaissance, les époux Y sont propriétaires indivis d’une villa dont la valeur ne peut être inférieure à 800'000 euros,

- dans le cadre d’une saisie attribution sur le compte bancaire de M. Y, elle a recouvré une somme d’environ 35'000 euros,

- M. Y est le beau-père de M^me D E épouse Y, gérante de la SARL Y,

Concernant la SARL Y, la SCI LOCABEL indique avoir produit au passif de la société pour une somme de 75'695,98 euros.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

La SARL Y :

Par jugement du 12 juillet 2021 le tribunal de commerce de Marseille a prononcé la clôture de la procédure de liquidation pour insuffisance d’actif ouverte au profit de la SARL Y par un jugement de la même juridiction le 17 décembre 2020, la SCP J-P Louis & A. Lageat étant désignée en qualité de liquidateur.

La clôture de la liquidation judiciaire met fin en principe au dessaisissement du débiteur, lequel, en cas de désignation d’un mandataire en application de l’article L. 643-9, alinéa 3, du code de commerce, ne recouvre pas l’exercice de ses droits et actions en ce qui concerne les instances en cours dont la poursuite a été confiée au mandataire, ni sur leur produit éventuel, qui constitue le gage des créanciers de la liquidation judiciaire.

En l’espèce, hormis les mentions figurant sur l’extrait kbis produit à la date du 23 septembre 2021, aucun élément ne permet de considérer qu’il a été désigné un mandataire ayant pour mission de poursuivre les instances en cours.
Cette société a fait l’objet d’une radiation d’office le 12 juillet 2021 en application de l’article R.123-129 1° du code de commerce.

Il est constant que la radiation d’office d’une société à responsabilité limitée du registre du commerce et des sociétés n’a pas pour effet de mettre fin aux fonctions de son gérant, de sorte que la SARL Y est bien pourvue d’un représentant légal, disposant ainsi de la qualité à agir.

Ainsi que le fait valoir la SCI LOCABEL, la SARL Y quoique que représentée, n’a pas conclu. Celle-ci n’a fait développer aucun moyen à l’appui de son appel, ni présenté aucune demande.

La SARL Y sera en conséquence de quoi déboutée de son appel, la décision déférée à la cour étant dès lors confirmée en ce qui la concerne.

La caution :

Par acte sous seing privé, que les parties s’accordent à dater du 28 mai 2015, M. X-H Y s’est porté caution des engagements de la SARL Y, locataire de la SCI LOCABEL aux termes d’un bail commercial du 1er décembre 2009.

Contrairement à ce qu’indique que l’appelant, l’acte de cautionnement est signé de celui-ci et chaque page en est paraphée.

Monsieur Y rappelle que l’article trois de l’acte d’engagement à titre de cautionnement prévoit que « la caution a pris connaissance des diverses clauses et conditions du bail’ dont une copie se trouve annexée au présent acte », annexion contestée par l’appelant, ce dont il déduit n’avoir pu prendre conscience de la porte de son engagement.

L’acte de cautionnement versé aux débats par les parties comporte six pages dactylographiées pour les cinq premières, la dernière comportant la mention manuscrite apposée par la caution.

Cet acte mentionne que la SCI LOCABEL a consenti un bail commercial d’une durée de neuf années au 1er décembre 2009 et que par avenant du 30 avril 2015, la SARL Y s’est substituée au preneur initial. Il y est également indiqué la désignation des locaux commerciaux, le montant du loyer annuel, les modalités d’indexation du loyer, et l’acte comporte notamment une clause sur la portée de l’engagement de cautionnement et une autre sur la durée de celui-ci.

Cet acte fait figurer la mention manuscrite suivante :

« Bon pour caution, sans bénéfice de division ni de discussion, du paiement des loyers (qui peut être modifié par indexation, révision, accord des parties, décision de justice'), indemnité d’occupation, charges, impôts, taxes, accessoires, intérêts et pénalités de retard, astreinte, dommages-intérêts, frais de réparation et d’entretien ou de remise en état des locaux loués et plus généralement de toutes les dettes que pourrait rester devoir la société Y représentée par Madame Y-E D à la SCI LOCABEL au titre du contrat de location du 1er septembre 2009 ainsi que tout avenant, annexes, documents contractuels, et décision de justice y afférents.

En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du Code civil et en m’obligeant solidairement avec la société Y je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement la société Y.

En me portant caution de la société Y dans la limite de la somme de cent quatre vingt cinq mille euros – 185'000 euros couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de douze ans (durée du bail initial restant, renouvelé une fois pour une période de 9 ans) je m’engage à rembourser au bailleur les sommes dues sur les revenus et mes biens si la société Y n’y satisfait pas elle-même.

Cet engagement vaut pour la durée précitée, et même au-delà, tant que le preneur se maintiendra dans les locaux à l’échéance contractuelle, et que les clés n’auront pas été remises au bailleur et acceptées par lui, même en cas de tacite reconduction ».

Si l’appelant fait valoir, au visa des articles 1288 et suivants du Code civil et des articles L. 331-1 à L. 333-2 du code de la consommation, qu’il est imposé un formalisme rigoureux à l’acte de cautionnement afin que la caution puisse prendre connaissance de la portée de son engagement, il ne mentionne cependant pas en quoi il a été dérogé aux textes visés.

Contrairement à ce que soutient Monsieur Y sur la base d’un arrêt de la première chambre civile de la Cour de Cassation du 6 janvier 1998, cette mention manuscrite, ne se limitant pas en la mention 'lu et approuvé', exprime de façon explicite et non équivoque la connaissance que la caution avait de la nature et de l’étendue de l’obligation cautionnée, sans pouvoir déduire de l’absence de preuve de la remise d’une copie du bail commercial le caractère indéterminé du cautionnement consenti.

Pour justifier de la remise d’une copie du bail commercial à la caution, la SCI LOCABEL produit une attestation rédigée le 15 février 2021 par M^me B Z, en qualité de gérante de l’agence immobilière H&H Immobilier régulièrement mandatée par la SCI LOCABEL, attestation qui manque cependant aux dispositions de l’article 202 du Code civil en ce qu’elle est uniquement dactylographiée et, au regard de ses liens avec le bailleur, ne comporte pas de garantie suffisante pour emporter la conviction de la cour sur le contenu de ladite attestation.

S’agissant d’un élément de preuve, il n’y a pas lieu néanmoins d’écarter l’attestation des débats, M. Y étant débouté de cette demande.

Au regard des éléments qui précèdent, aucune contestation sérieuse ne peut être opposée à la SCI LOCABEL tenant de la connaissance par la caution de la portée de son engagement, et il n’y a pas lieu à référé sur la demande de M. Y tendant à voir déclarer nul et de nul effet l’acte de cautionnement signé le 28 mai 2015, demande qui en tout état de cause excède la compétence du juge des référés.

M. Y se prévaut également du caractère disproportionné du cautionnement en référence aux articles L. 332-1 et L. 334-4 du code de la consommation.

Le premier de ces textes prévoit qu'«un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ».

M. Y expose que le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles.

Il fait valoir qu’en l’espèce, la SCI LOCABEL doit être considérée comme un créancier professionnel en ce que ses créances locatives sont nées dans l’exercice de son activité de location de biens, rappelant qu’une SCI peut être considérée comme un créancier professionnel, qualité de créancier professionnel contestée par l’intimée.

S’il n’appartient pas au juge des référés, juge de l’évidence, de trancher la contestation relative à la qualité de créancier professionnel de la SCI LOCABEL, il convient de relever que l’acte de cautionnement indique en page cinq, concernant les mentions manuscrites à reproduire par la caution, que la caution est une personne physique et le bailleur est un professionnel, ce dont il se déduit que la contestation élevée par l’intimée n’est pas sérieuse au sens de l’article 835 du code de procédure civile.

Pour apprécier le caractère disproportionné du cautionnement, il doit être relevé qu’à la date de la signature de l’acte de cautionnement, le loyer commercial s’élevait à la somme annuelle de 15'343,32 euros.

Il y est mentionné que M. Y est retraité, marié sous le régime de la communauté de biens à M^me F G épouse Y.

L’avis d’imposition du couple sur les revenus de l’année 2014 enseigne que M. Y a perçu une pension de retraite annuelle de 31'512 euros et Madame 2 066 euros. Il est mentionné la perception de revenus de capitaux mobiliers pour la somme de 2768 euros.

Il ressort de l’avis d’imposition produit pour l’année antérieure la permanence de ces revenus.

Un commandement de payer les loyers commerciaux a été délivré le 3 janvier 2020 pour paiement d’un principal de 21'969,21 euros et la saisie attribution diligentée le 4 décembre 2020 sur les comptes de Monsieur Y, en exécution de l’ordonnance de référé, a permis le recouvrement d’une somme de 35'184,11 euros.

Il ressort de ces éléments que le loyer commercial annuel représente la moitié des revenus du couple Y et que cette saisie a absorbé la totalité de leurs revenus annuels, sans que par ailleurs ne soit justifiée de l’existence d’un bien d’une valeur estimée par l’intimée à la somme de 800'000 euros.

De ces seuls éléments, il ressort, avec l’évidence requise en référé que l’engagement de M. Y était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné, de sorte qu’il existe une contestation sérieuse quant à la demande de condamnation solidaire de Monsieur Y avec la SARL Y, la demande de Monsieur Y tendant à voir ordonner la déchéance de l’acte de cautionnement excédant par ailleurs la compétence du juge des référés.

En conséquence de quoi, l’ordonnance déférée à la cour sera infirmée du chef de cette condamnation solidaire au paiement à titre provisionnel de la somme de 29'180,11 euros au titre de l’arriéré de loyers ainsi que de l’indemnité mensuelle d’occupation de 1404,20 euros, infirmation également prononcée du chef de la condamnation solidaire au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile et des dépens.

M. Y sollicite la condamnation de la SCI LOCABEL pour procédure abusive, sans en justifier de sa demande à laquelle il ne sera par conséquent pas fait droit.

Il y a lieu enfin de condamner la SCI LOCABEL au paiement de la somme de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Reçoit l’appel de la SARL Y mais l’en déboute,

Confirme l’ordonnance du 26 octobre 2020 prononcée par le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille concernant la SARL Y mais l’infirme concernant les condamnations solidaires prononcées à l’encontre de Monsieur Y ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :
Déboute Monsieur Y de sa demande tendant à voir écarter des débats l’attestation rédigée par M^me B Z ;

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de M. Y tendant à voir déclarer nul et de nul effet l’acte de cautionnement signé le 28 mai 2015 ;

Dit n’y avoir lieu à référé quant à la déchéance de l’acte de cautionnement ;

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de la SCI LOCABEL tendant à la condamnation solidaire de Monsieur Y au titre de l’arriéré locatif, de l’indemnité d’occupation, des frais irrépétibles et des dépens ;

Déboute M. Y de sa demande de dommages intérêts pour procédure abusive;

Condamne la SCI LOCABEL à payer à M. Y la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamne la SCI LOCABEL aux entiers dépens de première instance et d’appel, ces derniers étant recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.