COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8

ARRÊT AU FOND

DU 20 OCTOBRE 2023

N°2023/.

Rôle N° RG 21/07616 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHPZN

[U] [K]

C/

URSSAF PACA

copie exécutoire délivrée

le :

à :

— M^e Frédéric MASQUELIER

— URSSAF PACA

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Pole social du TJ de TOULON en date du 23 Avril 2021,enregistré au répertoire général sous le n° 18/01346.

APPELANT

Maître [U] [K] ès qualité de liquidateur judiciaire de la S.A.S. [7], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Frédéric MASQUELIER de l’AARPI MASQUELIER-CUERVO, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substituée par M^e Amandine QUEMA, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

INTIME

URSSAF PACA, demeurant [Adresse 2]

représenté par M. [M] [R] en vertu d’un pouvoir spécial

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Septembre 2023, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre

M^me Isabelle PERRIN, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Isabelle LAURAIN.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Octobre 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Octobre 2023

Signé par Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre et Madame Isabelle LAURAIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

La SAS [7], ayant pour activité 'l’exploitation de concessions publiques sur plage et dans tout autre endroit de matelas, exploitation d’emplacements de restauration, vente de matériels et de produits de plage et autres, vente de vêtements et d’une manière générale toute activité directe ou indirecte, production, commercialisation musiques et films, DVD, CD', immatriculée auprès de l’URSSAF PACA en tant qu’employeur de personnel salarié du 1er juin 1984 au 17 juin 2019, a fait l’objet d’un contrôle au titre de l’application de la législation de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires AGS pour la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016.

Une lettre d’observation a été adressée à la SAS [7] le 4 août 2017 comportant vingt chefs de redressement pour un montant de 251.650 euros :

CSG/CRDS sur part patronale aux régimes de prévoyance complémentaire (point n°1 sur la lettre d’observations) ;

réduction du taux de la cotisation AF sur les bas salaires (point n°2) ;

réduction générale des cotisations : règles générales (point n°3) ;

plafond annuel : neutralisation en cas d’absence -mandataires sociaux (point n°4) ;

avantage en nature nourriture : mandataires sociaux des entreprises de restauration

(point n°5) ;

assiette minimum : règles propres aux hôtels, cafés, restaurants, bar, indemnité de nourriture (point n°6) ;

avantage en nature nourriture : évaluation pour les salariés des entreprises de restauration (point n°7) ;

avantage en nature nourriture : non-déduction avant net à payer ( point n°8) ;

avantage en nature logement : évaluation dans le cas général (point n°9) ;

loi TEPA : déduction forfaitaire patronale – documents à produire (point n°10) ;

PERCO abondement : caractère collectif et critères d’attribution (point n°11) ;

avantage en nature véhicule (point n°12) ;

prise en charge de dépenses personnelles (point n°13) ;

non-fourniture de documents : fixation forfaitaire de l’assiette (point n°14) ;

acomptes, avances, prêts non-récupérés (point n°15) ;

prise en charge par l’employeur de contraventions (point n°16) ;

frais professionnels non-justifiés (point n°17) ;

fixation forfaitaire de l’assiette : absence ou insuffisance de comptabilité – année 2016 (point n°18) ;

pourboire (point n°19);

rémunérations non-déclarées : rémunérations non-soumises à cotisations (point n°20) ;

Par courrier du 31 août 2017, la SAS [7] a émis des observations. Elle n’a pas contesté les points n°1, 2, 3,4, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 15 et 16. Elle a remis en question les points n°9, 11, 14, 17, 18 et 19, le point n°20 restant, selon elle, 'en suspens.'

Le 26 octobre 2017, l’URSSAF a répondu aux observations de la SAS [7]. Les chefs de redressement n°11, 18, 19 et 20 ont été intégralement maintenus. En revanche, les chefs de redressement n°9, 14 et 17 ont vu le montant des cotisations qui s’y rapportaient ramené à la baisse.

Le 21 novembre 2017, l’URSSAF PACA a adressé une mise en demeure à la SAS [7] d’un montant de 247.821 euros comprenant 222.819 euros de cotisations et 25.002 euros de majorations de retard au titre des années 2014, 2015 et 2016.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 21 décembre 2017, la SAS [7] a saisi la commission de recours amiable.

Par requête du 21 février 2018, la SAS [7] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale du Var aux fins de contester la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable. Ce recours a été enregistré sous le numéro de répertoire général 18/01346.

Le 25 avril 2018, la commission de recours amiable a annulé le chef de redressement n°14 portant sur la non-fourniture de documents – fixation forfaire de l’assiette, ramené le point de redressement n°17 portant sur les frais professionnels non-justifiés à un montant de 312 euros et rejeté la contestation concernant la validité de la mise en demeure et les autres chefs de redressement.

Par requête du 9 novembre 2018, la SAS [7] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale du Var aux fins de contester la décision explicite de la commission de recours amiable du 25 avril 2018. Ce recours a été enregistré sous le numéro de répertoire général 19/1044.

La procédure a été transférée le 1er janvier 2019 au pôle social du tribunal de grande instance de Toulon en application de la loi du 18 novembre 2016.

Par jugement du 15 avril 2019, le tribunal de commerce de Fréjus a prononcé la liquidation judiciaire de la SAS [7] et a désigné maître [K] en qualité de liquidateur judiciaire.

Par jugement du 23 avril 2021, le pôle social du tribunal judiciaire de Toulon a :

prononcé la jonction des procédures 18/01346 et 19/1044 ;

dit que le jugement se substituait à la décision de la commission de recours amiable de l’URSSAF PACA du 25 avril 2018 ;

débouté la SAS [7] de sa demande d’annulation de la mise en demeure du 21 novembre 2017 ;

annulé le chef de redressement n°18 fixation forfaitaire de l’assiette, absence ou insuffisance de comptabilité – année 2016 ;

débouté la SAS [7] de sa contestation des chefs de redressements n°11, 17 et 19 ;

constaté l’annulation du chef de redressement n°14 non-fourniture de documents, fixation forfaitaire de l’assiette de redremment par l’URSSAF PACA ;

constaté l’annulation des majorations de retard afférentes aux années 2014, 2015 et 2016;

fixé la créance de l’URSSAF PACA à la somme de 84.632 euros au titre des années 2014, 2015 et 2016 ;

condamné maître [U] [K], es qualité de liquidateur de la SAS [7],

aux dépens ;

débouté la SAS [7] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

Le jugement a été notifié à la SAS [7] et à l’URSSAF le 27 avril 2021.

Par déclaration RPVA du 18 mai 2021, la SAS [7], agissant par maître [K] en qualité de liquidateur judiciaire, a fait appel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas discutées. Cette procédure a été enregistrée sous le numéro de répertoire général 21/7616.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 19 mai 2021, l’URSSAF a relevé appel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas discutées. Cette procédure a été enregistrée sous le numéro de répertoire général 21/7832.

La procédure enregistrée sous le numéro de répertoire général 21/7832 a été radiée le 22 septembre 2021, faute pour l’URSSAF PACA d’avoir conclu dans les délais impartis par le magistrat chargé d’instruire l’affaire. Cette procédure a été remise au rôle le 22 mars 2022 sous le numéro 22/4215.

EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans leurs dernières conclusions, soutenues oralement à l’audience du 13 septembre 2023, auxquelles il est expressément référé, la SAS [7], agissant par l’intermédiaire de maître [K] en sa qualité de liquidateur judiciaire, sollicite :

* dans ses conclusions d’appelante :

la confirmation du jugement en ce qu’il a annulé le chef de redressement n°18, constaté l’annulation du chef de redressement n°14 et constaté l’annulation des majorations de retard afférentes aux années 2014, 2015 et 2016 ;

l’infirmation du surplus du jugement en ce qu’il :

— l’a déboutée de sa demande d’annulation de la mise en demeure du 21 novembre 2017 ;

— l’a déboutée de ses demandes d’annulation des chefs de redressement n°11, 17 et 19 ;

— a fixé la créance de l’URSSAF PACA à la somme de 84.632 euros au titre des années 2014, 2015 et 2016 ;

— a condamné maître [K] aux dépens ;

— l’a déboutée de sa demande introduite sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

le rejet de l’ensemble des prétentions de l’URSSAF, l’annulation de la mise en demeure du 21 novembre 2017 et des décisions de la commission de recours amiable, l’annulation des chefs de redressement n°11, 17 et 19 ;

en tout état de cause, la condamnation de l’URSSAF PACA à lui payer 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en première instance ;

la condamnation de l’URSSAF PACA à lui payer 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

la condamnation de l’URSSAF aux dépens, en cause de première d’instance et d’appel;

* dans ses conclusions d’intimé :

la confirmation du jugement en ce qu’il a annulé le chef de redressement numéro 18, constaté l’annulation du chef de redressement numéro 14 et constaté l’annulation des majorations de retard afférentes aux années 2014, 2015 et 2016 ;

le rejet des demandes introduites par l’URSSAF PACA ;

la condamnation de l’URSSAF PACA à lui payer 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à supporter les dépens ;

Elle expose, dans ses conclusions d’appelante, que :

la mise en demeure n’est pas motivée et ne comporte pas l’identité de l’auteur de la mise en demeure ;

l’exonération prévue à l’article L.3332-27 du code du travail n’est nullement conditionnée au respect des conditions de formes exigées par l’URSSAF, la société ayant, de toute manière, bien informé les salariés de l’existence du plan, le formalisme exigé étant difficile à satisfaire au regard de la charge de travail du comptable ;

les quatre sommes de 245, 75 euros correspondent à quatre acomptes versés pour le paiement d’une unique facture ;

s’agissant des pourboires, le tribunal n’a pas déduit la période de captation des recettes par la SARL [6] du 1er avril au 3 août 2016, la réalité des pourboires étant susceptible d’être discutée, aucune opération de collecte ni de centralisation des pourboires n’étant réalisée par l’employeur ;

Elle relève, dans ses conclusions d’intimée, que :

la plage a été exploitée par la société [6] se comportant en qualité de véritable propriétaire et d’employeur, sur une période de cinq mois, soit du 5 mai au 3 août 2016;

il appartient à la société [6] d’assurer les charges sociales des salariés qu’elle a embauchés ;

ces circonstances ne permettent pas à l’URSSAF PACA de recourir à la taxation forfaitaire à l’encontre de la SAS [7] ;

Dans ses dernières conclusions, soutenues oralement à l’audience du 13 septembre 2023, auxquelles il est expressément référé, l’URSSAF PACA sollicite :

à titre principal :

— la confirmation du jugement sauf en ce qu’il a annulé le chef de redressement numéro 18;

— la validation de l’ensemble des chefs de redressement contestés ;

— que la mise en demeure du 22 novembre 2017 soit déclarée valable pour son montant de 222.247 euros ;

à titre subsidiaire, que soient validés les points contestés portant:

— sur le caractère collectif et la validité des accords PERCO pour 5454 euros ;

— les frais professionnels non-justifiés pour 312 euros ;

— la fixation forfaitaire de l’assiette pour un montant à établir sur la base du rapport d’expertise demandé par la chambre commerciale de la cour d’appel

— les pourboires à hauteur 53.134 euros ;

en tout état de cause, la condamnation de la SAS [7], représentée par son liquidateur maître [K], à lui payer 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à supporter les dépens ;

Au soutien de ses prétentions, l’URSSAF fait valoir que :

la mise en demeure est motivée et l’identité de son signataire mentionnée ;

le plan d’épargne collectif n’a pas été ratifié par l’ensemble du personnel, ne respecte pas le caractère collectif, n’a pas été déposé à la [3] et l’état détaillé des sommes versées lors du contrôle n’a pas été communiqué ;

la copie d’écran selon laquelle la facture de 980 euros a fait l’objet d’un double encaissement n’a pas de valeur probante ;

la SAS [7] n’a pas produit les documents sociaux demandés et l’expertise ordonnée par arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence en 2017 n’est pas produite ;

la SARL [6] ne saurait être tenue au paiement des salaires et des charges sociales des salariés de la SAS [7] ;

des échanges nombreux sont intervenus entre la SARL [6] et la SAS [7];

la SAS [7] a exploité la plage pour laquelle elle bénéficiait d’une délégation de service public à l’occasion de la saison estivale ;

les pourboires perçus par les salariés de 2014 à 2016 n’ont pas été soumis aux cotisations de sécurité sociale ;

MOTIFS

1. Sur la procédure

En application des dispositions de l’article 367 du code de procédure civile, les deux instances dont est saisie la cour concernant les mêmes parties et le même redressement par l’URSSAF PACA, la bonne administration de la justice commande de joindre l’instance enregistrée sous le n°22/4215 à l’instance enregistrée précédemment sous le n°21/7616.

2. Sur la mise en demeure du 21 novembre 2017

En vertu de l’article R.244-1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret 2016-941 du 8 juillet 2016, 'l’avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées, les majorations et pénalités qui s’y appliquent ainsi que la période à laquelle elles se rapportent.

Lorsque la mise en demeure ou l’avertissement est établi en application des dispositions de l’article L. 243-7, le document mentionne au titre des différentes périodes annuelles contrôlées les montants notifiés par la lettre d’observations corrigés le cas échéant à la suite des échanges entre la personne contrôlée et l’agent chargé du contrôle. La référence et les dates de la lettre d’observations et le cas échéant du dernier courrier établi par l’agent en charge du contrôle lors des échanges mentionnés au III de l’article R. 243-59 figurent sur le document. Les montants indiqués tiennent compte des sommes déjà réglées par la personne contrôlée.

Lorsque l’employeur ou le travailleur indépendant qui fait l’objet de l’avertissement ou de la mise en demeure prévus à l’article L. 244-2, saisit la juridiction compétente dans les conditions prévues à l’article R. 133-2, la prescription des actions mentionnées aux articles L. 244-7 et L. 244-11 est interrompue et de nouveaux délais recommencent à courir à compter du jour où le jugement est devenu définitif.'

2.1. sur les mentions de la mise en demeure

La SAS [7], agissant par maître [K], en sa qualité de liquidateur judiciaire, soutient que la mise en demeure du 21 novembre 2017 ne contient pas d’informations sur la nature et la cause de la dette.

En l’espèce, l’URSSAF justifie de l’envoi à la SAS [7], par courrier recommandé avec accusé de réception, d’une mise en demeure du 21 novembre 2017 qui vise la nature, la cause, le montant des cotisations réclamées et les périodes auxquelles elles se rattachent en ces termes:

'période 010114/311214, cotisations : 39.565 euros, pénalités : 0 euro, majorations : 7.359 euros ;

période 01015/311215, cotisations : 23.976 euros, pénalités : 0 euro, majorations : 3.308 euros ;

période 010116/311216, cotisations ; 159.278 euros, pénalités : 0 euro, majorations : 14.335 euros ;'

Cette mise en demeure précise également que les cotisations sont rattachées au régime général et que le motif de mise en recouvrement est lié à un contrôle réalisé par l’URSSAF dont les chefs de redressement ont été notifiés le 4 août 2017, soit la date de la lettre d’observations, qui a communiqué de manière détaillée à la SAS [7] les motifs de redressement.

Il en résulte que la mise en demeure du 21 novembre 2017 précise bien la cause, la nature et le montant des sommes réclamées, les majorations et pénalités qui s’y appliquent ainsi que la période à laquelle elles se rapportent.

2.2. sur la signature de la mise en demeure

La SAS [7], agissant par maître [K], en sa qualité de liquidateur judiciaire, relève que la mise en demeure du 21 novembre 2017 ne précise pas la qualité du signataire et s’il est effectivement titulaire d’une délégation de signature.

En l’espèce, la mise en demeure a été signée par '[C] [G]' qui a qualité de directeur de l’URSSAF PACA.

La mise en demeure fait bien mention de l’organisme l’ayant émise.

****

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont débouté la SAS [7], agissant par l’intermédiaire de maître [K], en qualité de liquidateur judiciaire, de sa demande d’annulation de la mise en demeure du 21 novembre 2017.

3. Sur les chefs de redressement

3.1 Sur le chef de redressement numéro 11 : perco-abondement, caractère collectif et critères d’attribution

Selon l’article L.3332-27 du code du travail, dans sa version en vigueur du 1er mai 2008 au 1er septembre 2018, 'Les sommes mentionnées à l’article L. 3332-11 peuvent être déduites par l’entreprise de son bénéfice pour l’assiette de l’impôt sur les sociétés ou de l’impôt sur le revenu, selon le cas.

Elles ne sont pas prises en considération pour l’application de la législation du travail et de la sécurité sociale.

Elles sont exonérées de l’impôt sur le revenu des bénéficiaires.

Pour ouvrir droit à ces exonérations fiscales et sociales, les règlements des plans d’épargne d’entreprise établis à compter de la publication de la loi n° 2001-152 du 19 février 2001 sur l’épargne salariale doivent être déposés dans les conditions prévues à l’article L. 3332-9.'

Il n’est pas contesté que l’entreprise a mise en place un plan d’épargne le 22 novembre 2012 auprès de [4].

Il résulte de la lettre d’observations que lors du contrôle, 'les salariés embauchés ultérieurement n’ont pas fait l’objet d’une information sur l’existence de ce plan […] l’employeur n’a pas été en mesure de fournir les conditions générales du PEI et de PERCOI ainsi que les avenants et les preuves de dépôt desdits plans à la [3] […] l’employeur n’a pas également pu fournir lors du contrôle un état détaillé des sommes versées par ses salariés et l’abondement correspondant sur ces plans. En dernier lieu, il apparait que [T] [W] est dirigeant de l’entreprise et ne compte pas dans le ratio des 2/3.' L’inspecteur du recouvrement a également constaté que M.[A] et M.[X] auraient dû donner leur accord pour la mise en place du plan d’épargne salariale. Il en ressort un redressement de 5.454 euros.

En premier lieu, la SAS [7], agissant par maître [K], en sa qualité de liquidateur judiciaire, considère que l’exonération prévue par l’article L.3222-27 du code du travail n’est pas conditionnée au dépôt du plan à la [3].

Cependant, ce moyen est inexact dans la mesure où les articles L.3332-9 et R.3332-4 du code du travail prévoient le dépôt du règlement du plan d’épargne auprès de l’autorité administrative, à savoir la [3].

En second lieu, la SAS [7], agissant par maître [K], en sa qualité de liquidateur judiciaire, estime que tous les salariés ont bien été informés de l’existence de ce plan.

En application de l’article D.3313-8 du code du travail, 'une note d’information, qui mentionne notamment les dispositions prévues à l’article D. 3313-11, est remise au salarié bénéficiaire d’un accord d’intéressement.'

Selon l’article D.3323-12 du même code, 'les salariés sont informés de l’existence et du contenu de l’accord de participation par tout moyen prévu à cet accord et, à défaut, par voie d’affichage.'

Il résulte de ces textes que l’employeur est débiteur d’une obligation d’ information portant non seulement sur l’existence du plan d’épargne salariale mais aussi sur son contenu.

En l’espèce, la SAS [7], agissant par maître [K], en sa qualité de liquidateur judiciaire, se prévaut de deux attestations de MM. [J] et [P] en date des 23 et 25 octobre 2018 selon lesquelles l’information prévue ci-dessus a bien été délivrée. Cependant, l’attestation de M.[J] est particulièrement laconique puisque ce dernier se borne à préciser qu’il a vu l’information affichée sur le tableau du personnel, sans préciser à quelle période.L’attestation de M.[P] ne précise pas si les nouveaux salariés ont bien été informés du dispositif d’épargne salariale. Bien que davantage circonstanciée, cette attestation ne peut ainsi suffire à pallier la carence probatoire de la SAS [7], la lettre d’observations du 4 août 2017 mentionnant que l’entreprise n’était pas en mesure de fournir le moindre document sur ce contrat.

En troisième lieu, la SAS [7], agissant par maître [K], en sa qualité de liquidateur judiciaire, objecte que la formalisme qui préside à la mise en place d’un plan d’épargne salariale est difficile à concilier avec la charge de travail du comptable. Néanmoins, ce moyen n’est pas de nature à exonérer la société de l’obligation qui pesait sur elle de respecter les dispositions prévues par les articles rappelés ci-dessus.

En dernier lieu, la SAS [7], agissant par maître [K], en sa qualité de liquidateur judiciaire, ne conteste pas les moyens développés par l’URSSAF selon lesquels l’accord n’a pas été ratifié par l’ensemble du personnel et que l’état détaillé des sommes versées lors du contrôle n’a pas été communiqué.

En l’état de ces éléments, c’est à bon droit que les premiers juges ont débouté la société de sa demande d’annulation de ce chef de redressement.

3.2. Sur le chef de redressement numéro 17 frais-professionnels non-justifiés

Selon les dispositions de l’article 242-1 du code de la sécurité sociale, les sommes représentatives de frais professionnels sont expressément exclues de l’assiette des cotisations de sécurité sociale.

En vertu de l’arrêté du 20 décembre 2002, modifié par l’arrêté du 6 août 2005, les frais professionnels correspondent à des dépenses exposées par un travailleur, dans le cadre de sa profession, en vue d’assurer la bonne marche de l’entreprise. Ils sont les charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi que le salaié supporte au titre de l’accomplissement de ses mission.

Si l’employeur n’établit pas que des frais sont engagés par les salariés au titre de leur activité professionnelle, l’allocation versée est réintégrée dans l’assiette des cotisations dès le premier euro.

En l’espèce, il résulte de la lettre d’observations que lors du contrôle, 'il été constaté dans le grand livre général des comptes au compte 6251000 voyage et déplacement que des frais de déplacement engagés par M.[T] avaient été pris en charge par la société. Il est cependant apparu, lors du contrôle, que l’employeur n’avait pas pu présenter de justificatifs ou de pièces comptables concernant les écritures des 31 janvier, 31 mars, 31 octobre, 19 novembre et 31 décembre 2014" ce qui a engendré un redressement de 2.466 euros.

La SAS [7], agissant par maître [K], en sa qualité de liquidateur judiciaire, précise que, sur ce point, quatre sommes de 245, 75 euros correspondent à quatre acomptes qui ont été versés en paiement d’une unique facture de [5] pour un séjour du 27 au 30 mars 2014 au bénéfice de M.[T] pour un montant de 980 euros.

En l’espèce, la facture correspondant au séjour de M.[T] est effectivement versée aux débats par la société.

Cependant, il résulte de la réponse de l’inspecteur du recouvrement aux observations qui lui ont été transmises le 31 août 2017 par la société que cette dernière s’est déjà prévalue de la même facture au cours de la phase contradictoire de la procédure de redressement pour annuler une autre somme de 980 euros qui avait été initialement intégrée dans l’assiette des cotisations pour ce point. La société ne répond d’ailleurs pas à ce moyen. Au surplus, si trois prélèvements de 245, 75 euros apparaissent sur le relevé de compte de la SAS [7] produit aux débats, aucun élément dans la ligne de l’opération ne permet de déterminer le bénéficiaire du paiement et la nature de ce dernier. La capture d’écran du logiciel de facturation de l’hôtel [5] n’est pas datée et la transaction relative au séjour de M.[T] ne possède pas de numéro d’ordre qui permettrait de la rapprocher des opérations portées au compte de la société.

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont considéré que la société n’établissait pas qu’il y avait eu un double paiement concernant le séjour de M.[T] et l’ont déboutée de sa demande d’annulation de ce chef de redressement, le montant ayant été ramené à 312 euros par décision de la commission de recours amiable.

3.3. Sur le chef de redressement numéro 18 : fixation forfaitaire de l’assiette : absence ou insuffisance de comptabilité- année 2016

Selon l’article R.243-59-4 du code de la sécurité sociale dans sa version issue du décret n°2016-941 du 8 juillet 2016, applicable aux contrôles à compter du 11 juillet 2016, 'I.-Dans le cadre d’un contrôle effectué en application de l’article L. 243-7, l’agent chargé du contrôle fixe forfaitairement le montant de l’assiette dans les cas suivants :

1° La comptabilité de la personne contrôlée ne permet pas d’établir le chiffre exact des rémunérations, ou le cas échéant des revenus, servant de base au calcul des cotisations dues ;

2° La personne contrôlée ne met pas à disposition les documents ou justificatifs nécessaires à la réalisation du contrôle ou leur présentation n’en permet pas l’exploitation.

Cette fixation forfaitaire est effectuée par tout moyen d’estimation probant permettant le chiffrage des cotisations et contributions sociales. Lorsque la personne contrôlée est un employeur, cette taxation tient compte, dans les cas mentionnés au 1°, notamment des conventions collectives en vigueur ou, à défaut, des salaires pratiqués dans la profession ou la région considérée. La durée de l’emploi est déterminée d’après les déclarations des intéressés ou par tout autre moyen de preuve.

En cas de travail dissimulé, cette fixation forfaitaire :

a) Peut être effectuée dans les conditions mentionnées à l’article L. 242-1-2 lorsque la personne contrôlée est un employeur ;

b) Peut être fixée, à défaut de preuve contraire, à hauteur pour chaque exercice contrôlé de trois fois la valeur annuelle du plafond mentionné à l’article L. 241-3 en vigueur à la date à laquelle le contrôle a débuté lorsque la personne contrôlée est un travailleur indépendant.

II.-En cas de carence de l’organisme créancier, le forfait est établi par le responsable du service mentionné à l’article R. 155-1.'

Il résulte de la lettre d’observations que, lors du contrôle, la SAS [7] n’a pas été en mesure de fournir les fiches de paie, journal des salaires, état des charges, fiches individuelles, grand livre définitif des comptes et tickets journaliers ainsi que ticket Z.

L’URSSAF a procédé à une taxation forfaitaire au titre de l’année 2016 d’un montant de 137.615 euros en raison de l’insuffisance d’éléments comptables permettant de déterminer l’assiette taxable des salaires versés par la SAS [7] en se fondant sur les postes de travail et nombres d’heures de travail et montants des salaires de l’année 2015.

Pour annuler ce chef de redressement, les premiers juges ont estimé que, quand bien même la SAS [7] n’avait pas complétement cessé son activité au cours de l’année 2016, compte tenu de l’occupation illégale de la plage de [Localité 8] par la SARL [6], de la dégradation importante du matériel et des conditions d’exploitation, les conditions d’exploitation de l’année 2016 était incommensurables avec celles de l’année 2015.

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Pour solliciter l’infirmation du jugement sur ce point, l’URSSAF soutient que la SAS [7] n’a pas fourni, ainsi que le mentionne la lettre d’observations :

l’ensemble des fiches de paie des personnes présents au cours de l’année 2016 ;

le journal des salaires ;

l’état des charges ;

les fiches individuelles ;

le grand livre définitif des comptes ;

l’ensemble des tickets journaliers et des tickets Z ;

La SAS [7], agissant par maître [K], en sa qualité de liquidateur judiciaire, réplique qu’effectivement elle a été dans l’impossibilité de produire les documents demandés en l’état de la captation de son activité par la SARL [6] pour la période comprise entre le 1er avril et le 2 août 2016, son activité se déroulant d’avril à octobre s’agissant de l’exploitation d’une concession sur la plage de [Localité 8].

Il ressort d’un arrêt mixte rendu par la cour d’appel d’Aix-en-Provence le 23 mars 2017 que, au début de l’année 2016, des discussions se sont engagées entre Mme [L], présidente de la SAS [7], M.[T], gérant de la SAS [7], et M.[D], gérant de la SARL [6], en vue d’une cession de titres de la SAS [7] au profit de la SARL [6]. Dès le mois de mars 2016,

M.[D], gérant de la SARL [6], s’est comporté en gérant de fait de la SAS [7]. Alors que les parties étaient en désaccord sur les conditions de finalisation du projet de cession des actions, par courrier du 29 avril 2016, Mme [L] et M.[T] ont demandé à M.[D] de ne plus participer à l’exploitation de la plage et de ne plus prendre aucune initiative concernant la société [7].

M.[D] a répondu, le 3 mai 2016, qu’il se considérait comme propriétaire à part entière de l’exploitation de la plage et s’est maintenu dans les lieux. M.[D] a ainsi engagé diverses dépenses pour le compte de la SAS [7], dont certaines ont été payées par la SARL [6]. M.[D] a empêché Mme [L], présidente de la SAS [7], et la responsable de caisse de reprendre leurs fonctions ainsi qu’il résultait d’un constat d’huissier du 5 juillet 2016. La procédure devant la cour d’appel a également établi que M.[D] avait pris le contrôle de la caisse, supprimé l’accès à Internet à distance du logiciel de caisse, modifié les connexions des terminaux de paiement électronique dont certains avaient été reliés à un compte bancaire de la SARL [6]. Il a également interdit aux employés d’enregistrer les recettes de la plage et du bar.

La cour d’appel a relevé que des discordances importantes étaient à noter entre les recettes enregistrées par la SAS [7] et les sommes portées sur les comptes bancaires de la société en raison du détournement des sommes par la SARL [6]. La cour a également souligné que les paiements par carte American Express avaient été directement encaissés par la SARL [6] à partir du 18 mai 2016 et a mis en exergue la sous-évaluation manifeste des recettes en espèces de la SAS [7] qui ont été récupérées par la SARL [6]. Ce constat a amené la cour d’appel à désigner un expert judiciaire aux fins de reconstituer les flux financiers entre la SAS [7] et la SARL [6].

L’expert judiciaire a déposé son rapport le 19 juin 2019 sur le fondement duquel la cour d’appel d’Aix-en-Provence a prononcé la condamnation, par arrêt du 27 novembre 2019, de la SARL [6] à payer à la SAS [7] la somme de 826.552 euros correspondant aux recettes nettes que la SARL [6] s’était abstenue de reverser à la SAS [7].

La SAS [7] démontre ainsi, comme elle le soutient dans ses écritures, qu’elle a subi un dysfonctionnement grave du 1er avril au 2 août 2016 qui a conduit à la dépossession des organes de direction de la SAS [7], à la captation de son activité par la SARL [6], qui, comme le met en évidence le procès-verbal de constat de reprise du 3 août 2016, complété par un constat du 5 août, a volontairement saccagé la plage initialement exploitée par la SAS [7], démonté l’ensemble du système informatique et dégradé les locaux.

Une plainte en ce sens a été déposée le 24 juillet 2017 par Mme [L]. Cette plainte met en évidence que, au cours de l’année 2016, le vol des documents comptables de la SAS [7] a été constaté. Les suites de cette plainte ne sont pas précisées par la SAS [7].

La lettre d’observations de l’URSSAF établit que la masse salariale de la SAS [7] est passée de 604.994 euros en 2015 à 345.051 euros en 2016, soit une baisse de 43% et que les avantages en nature ont chuté de 62%. LURSSAF expose qu’aucun avantage en nature logement n’a été retenu malgré la présence de locations pour saisonniers et que la faiblesse de la variation du taux horaire moyen en valeur atteste sans équivoque que c’est bien la non-déclaration des heures rémunérées pour les postes 'administration’ et 'cuisine’ et la non-déclaration des personnes rémunérées pour les autres postes qui ont entraîné la faiblesse des déclarations 2016.

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La SAS [7] a la possibilité de contester le recours à la taxation forfaitaire en rapportant la preuve de l’inexactitude ou du caractère excessif de l’évaluation du montant des cotisations, les juges du fond appréciant souverainement la force probante des éléments de preuve qui leur sont soumis par le cotisant.

En premier lieu, la SAS [7], qui indique avoir été spoliée et gravement désorganisée par l’emprise de la SARL [6], ce qui est exact en son principe, ne produit pas pour en évaluer les conséquences, ainsi que le relève l’URSSAF, le rapport d’expertise déposé le 19 juin 2019 dont elle se prévaut dans ses conclusions alors même que la mission de l’expert portait notamment sur le point de vérifier le montant des recettes enregistrées ou reversées et donner son avis sur la cohérence de ce montant par comparaison avec les montants enregistrés sur la même période lors des précédents exercices et ceux enregistrés pour la période postérieure au 2 août 2016.

Si les constats d’huissier rappelés ci-dessus rapportent la preuve de la dégradation de la plage et du restaurant Kai Largo, aucune pièce ultérieure à la reprise des lieux par la SAS [7] n’est versée aux débats pour démontrer que l’exploitation du Kai Largo a été rendue impossible pour le reste de la saison 2016. L’extrait du site Tripadvisor du 31 mai 2016 ne rapporte pas la preuve que le restaurant asiatique de la SAS [7] était bien fermé après l’expulsion de la SARL [6] et que seuls le restaurant français et le snack étaient ouverts le midi.

De plus, faute pour la SAS [7] de produire le rapport d’expertise judiciaire établi consécutivement à l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 23 mars 2017, elle ne démontre pas que les conditions financières d’exploitation de ses établissements étaient différentes par rapport à l’année 2015 alors même que la mission de l’expert commis par la cour d’appel d’Aix-en-Provence devait apporter des éléments de réponse à ce point.

En second lieu, la SAS [7] soutient, à partir d’un tableau de synthèse qu’elle a établi, qu’elle n’a pas repris l’intégralité de son personnel pour l’année 2016, qu’elle a effectué de nouveaux recrutements sous l’égide de New Coco à compter de mars 2016 et que la SARL [6] a ensuite procédé à de nouvelles embauches pour lesquelles cette dernière a réglé des cotisations sociales.

En l’espèce, le tableau établi par la SAS [7] sur le seul fondement de ses allégations n’a pas date certaine. Il récapitule les embauches de salariés pour les années 2015 et 2016 en distinguant les employés historiques, les employés recrutés par ses soins au début de la période d’exploitation par la SARL [6] et les employés embauchés directement par cette dernière.

Ce tableau est accompagné des pièces relatives aux embauches, par la SARL [6], de MM.[E], [Y] et [H]. Pour autant, la SAS [7] ne verse, au sujet des embauches réalisées directement par ses soins en 2016, aucune pièce aux débats, ni avant la période de litige avec la SARL [6], ni après l’expulsion de cette dernière alors même que l’URSSAF expose, dans sa lettre d’observations, que la faiblesse des déclarations 2016 émane de la non-déclaration des heures rémunérées pour les postes 'administration’ et 'cuisine’ ainsi que de la non-déclaration de personnes rémunérées pour les autres postes.

En troisième lieu, la SAS [7] précise que la SARL [6] a payé les cotisations sociales relatives au personnel pour un montant de 88.628, 81 euros.

Au demeurant, le courrier du 24 novembre 2016 intitulé 'refacturation des frais liés à l’exploitation de la plage Nioulargo par la SARL [6]', qui vise des charges du personnel à hauteur de cette somme, n’est qu’une facture entre la SARL [6] et la SAS [7]. La SAS [7] produit un extrait des grands-livres des comptes généraux de la SARL [6] qui fait état du paiement de cotisations sociales et de salaires. Pour autant, faute pour la SAS [7] d’apporter des pièces sur l’identité et la période d’embauche des salariés en question, il n’est pas démontré que la SARL [6] aurait payé à la place de la SAS [7] le salaire et les cotisations sociales se rapportant aux employés de cette dernière.

En dernier lieu, la SAS [7] estime que le recours à la taxation forfaitaire doit, subsidiairement, être cantonné à la période du 3 août au 9 octobre 2016. Néanmoins, aucune pièce n’est versée à la procédure de la part de la SAS [7] afin d’établir sa comptabilité pour cette période.

C’est donc à tort que les premiers juges ont annulé ce chef de redressement. Le jugement sera réformé et ce chef de redressement doit être validé à hauteur de 137.615 euros.

3.5. Sur le chef de redressement numéro 19 -pourboire

Les pourboires sont les sommes que les salariés perçoivent des clients avec lesquels ils sont en contact dans l’exercice de leurs fonctions.

Ces sommes, perçues directement ou par l’entremise d’un tiers au titre de pourboires, entrent dans l’assiette des cotisations en application de l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale. Elles constituent un salaire qui s’ajoute à la rémunération contractuelle et ne peuvent se substituer à la rémunération que si un salaire minimum a été garanti.

Il y a lieu de rappeler que :

lorsque l’employeur connaît le montant des pourboires versés directement à chacun des salariés, les sommes perçues doivent être rajoutées aux rémunérations qu’il verse pour la détermination de l’assiette des cotisations. Sont ainsi réintégrés, les pourboires dont la direction a personnellement connaissance ou lorsque leurs modalités de répartition sont arrêtées entre le directeur et les employés ;

lorsque les pourboires sont versés directement aux employés ou répartis entre eux, mais selon des modalités ignorées par l’employeur, les cotisations sont assises sur la seule rémunération des intéressés en excluant les pourboires ;

Il résulte de la lettre d’observations que, lors du contrôle, il est apparu que des salariés de la SAS [7] avaient perçu des pourboires qui n’ont pas été soumis aux cotisations de sécurité sociale durant les années 2014, 2015 et 2016, soit une régularisation de 53.134 euros ;

En vertu de l’article 6 du décret 46-2881 du 11 décembre 1946portant règlement d’administration publique pour l’application de la loi du 19 juillet 1933 relatif au contrôle et à la répartition des pourboires dans les hôtels, cafés, restaurants, brasseries, débits de boissons et autres établissement de denrées à consommer sur place du département du Var, 'avant chaque paye l’employeur inscrira sur le registre spécial prévu à l’article 2 ci-dessus, en regard du nom de chaque employé bénéficiaire, le montant de la part revenant à cet employé par application des dispositions qui précèdent sur le produit des perceptions effectuées pour le service ou des pourboires centralisés.'

La société relève, d’abord, que preuve n’est pas rapportée de la centralisation des pourboires par l’employeur.

La procédure met en évidence que la SAS [7] ne justifie pas tenir un registre sur lequel ont été inscrits avant chaque paye, en regard du nom de chaque employé bénéficiaire, le montant de la part revenant à cet employé sur le produit des perceptions effectuées pour le service ou les pourboires centralisés.

Il ressort de la lettre d’observations qu’en 2014, l’étude exhaustive des tickets de caisse et des tickets Z a mis en exergue l’existence de 'tips', à savoir des pourboires, ce qui atteste de la centralisation des pourboires au niveau de la caisse. D’ailleurs, il résulte de lettre d’observations que 'en percevant directement les pourboires et en les reversant à un de ses représentants afin que ses pourboires soient redistribués aux salariés concernés, il apparaît que la société intervient dans la centralisation, la collecte et la répartition des pourboires.'

C’est la raison pour laquelle, la somme de 36.274 euros doit être réintégrée dans l’assiette des cotisations.

En ce qui concerne l’année 2015, la SAS [7] indique que les sommes dont l’URSSAF argue qu’elles constituent des pourboires sont, en réalité, des rendus d’espèce sur carte bleue à la demande expresse du client.

Or, d’une part, le tableau produit aux débats par la SAS [7], dont il est présenté comme ayant établi en 2015, n’a pas date certaine et ne comporte aucun élément de nature à étayer l’existence de cette pratique. D’autre part, la société ne répond pas au moyen tiré de la lettre d’observations selon lequel elle 'possède les éléments matériels pour compiler les éléments demandés’ et 'est capable de connaître le montant des rendus espèces totaux sur CB, Amex et espèces.'

Dès lors, la somme de 29.579 euros doit être réintégrée dans l’assiette des cotisations.

La SAS [7] conteste, pour les mêmes raisons qu’au point 18, le redressement opéré au titre des pourboires pour l’année 2016. Ainsi qu’il l’a déjà été rappelé, le rapport d’expertise déposé suite à l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 23 mars 2017 devait reconstituer les recettes de la SAS [7] et la SARL [6]. Ce rapport n’étant pas produit, la cour ne peut que valider la taxation forfaitaire de l’URSSAF sur ce point, la méthodologie de cette dernière, qui a appliqué un pourcentage moyen de pourboire de 4, 28 % sur base de la masse salariée déclarée en 2014 et 2015, pour le rapporter à l’année 2016, n’étant pas discutée par la SAS [7].

Ainsi, la somme de 32.948 euros doit être réintégrée dans l’assiette des cotisations pour 2016.

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont débouté la société de sa demande d’annulation de ce chef de redressement.

4. Sur le montant du redressement et ses accessoires

Au regard de l’infirmation du jugement au titre du chef de redressement numéro 18, le jugement doit être infirmé en ce qu’il a fixé la créance de l’URSSAF PACA à la somme de 84.632 euros au titre des années 2014, 2015 et 2016.

Statuant à nouveau de ce chef, le montant du redressement de la SAS [7] s’établit à 196.515 euros soit :

chef de redressement n° 11 : 5.454 euros ;

chef de redressement n°17 : 312 euros ;

chef de redressement n°18: 137.615 euros ;

chef de redressement n°19 : 53.134 euros ;

Il convient donc de fixer la créance de l’URSSAF PACA au passif de la SAS [7] à la somme de 196.515 euros.

5. Sur les mesures accessoires

La SAS [7], agissant par maître [K], en sa qualité de liquidateur judiciaire, succombe à la procédure et doit être condamnée aux dépens.

L’équité commande de débouter l’URSSAF de sa demande introduite sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Ordonne la jonction de l’instance enregistrée sous le n°22/4215 à l’instance enregistrée précédemment sous le n°21/7616,

Réforme en ses dispositions soumises à la cour, le jugement rendu le 23 avril 2021 par le pôle social du tribunal judiciaire de Toulon sauf en ce qu’il a :

— annulé le chef de redressement n°18 fixation forfaitaire de l’assiette, absence ou insuffisance de comptabilité ;

— fixé la créance de l’URSSAF PACA à la somme de 84.632 euros au titre des années 2014, 2015 et 2016 ;

Statuant à nouveau des chefs réformés,

Fixe à la somme de 137.615 euros le chef de redressement n°18 fixation forfaitaire de l’assiette, absence ou insuffisance de comptabilité,

Fixe la créance de l’URSSAF PACA au passif de la SAS [7] à la somme de 196.515 euros,

Y ajoutant,

Déboute l’URSSAF PACA de sa demande introduite sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS [7], agissant par maître [K], en sa qualité de liquidateur judiciaire, aux dépens,

La greffière La présidente