COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-4

ARRÊT AU FOND

DU 21 DECEMBRE 2023

N° 2023/

Rôle N° RG 18/18425 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BDMC7

SAS OLIVERO SA BTP

C/

Société CDC HABITAT SOCIAL

SA M M A IARD

Société M M A IARD ASSURANCES MUTUELLES

SASU EDEIS

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Maxime PLANTARD

M^e Joseph MAGNAN

M^e Véronique DEMICHELIS

M^e Charles TOLLINCHI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance d’AIX-EN-PROVENCE en date du 13 Novembre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 15/01440.

APPELANTE

SAS OLIVERO SA BTP

Ayant la qualité d’intimé dans le dossier joint RG 18/20019

, demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Maxime PLANTARD de la SCP DAYDE – PLANTARD – ROCHAS & VIRY, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEES

Société CDC HABITAT SOCIAL

Ayant la qualité d’appelant dans le dossier joint RG 18/20019

demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et ayant pour avocat plaidant M^e Paul GUILLET de la SELARL PROVANSAL-AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Marie POSTEL-VINAY, avocat au barreau de MARSEILLE,

SA M MA IARD

venant aux droits de COVEA RISKS

, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Véronique DEMICHELIS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Mathias DE BORTOLI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Société M MA IARD ASSURANCES MUTUELLES

venant aux droits de COVEA RISKS

, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Véronique DEMICHELIS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Mathias DE BORTOLI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

SASU EDEIS

, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Charles TOLLINCHI de la SCP CHARLES TOLLINCHI – CORINNE PERRET-VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et ayant pour avocat plaidant M^e Ghislaine JOB-RICOUART de la SELARL JOB-RICOUART & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Sarah GOMILA, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 17 Octobre 2023 en audience publique devant la cour composée de :

Madame Inès BONAFOS, Présidente

M^me Véronique MÖLLER, Conseillère

M. Adrian CANDAU, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Décembre 2023.

ARRÊT

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS

La société Nouveau Logis Provençal, devenue CDC Habitat Social, a entrepris la construction de 24 logements individuels à vocation sociale à [Localité 5], quartier Garouvin.

Le 9 octobre 2008, un contrat de maîtrise d''uvre a été confié au groupement constitué par :

Monsieur [B], architecte (mandataire du groupement conjoint), le BET HM Ingénierie, devenu FIMATEC puis SNC-Lavalin puis enfin EDEIS et la société Euroconcept Ingénierie (ECI).

Le permis de construire a été obtenu le 26 août 2009.

Sont également intervenues à cette opération en lien avec le présent litige :

— la société Olivero SA BTP, au titre du lot n°1 « gros 'uvre/étanchéité » selon un acte d’engagement du 28 décembre 2009, moyennant le prix global et forfaitaire de 1.229.330,19euros toutes taxes comprises, soit 1.027.868,05euros hors taxes, avec un CCTP et un DPGF de septembre 2009,

— la société Ideal Travaux, au titre du lot « VRD Clôtures Espaces verts », assurée auprès de la société Covéa Risks, aux droits de laquelle viennent désormais la société MMA Iard Assurances Mutuelles et la société MMA Iard SA.

Par avenant n°1 du 05 juillet 2010, le prix du marché confié à la société Olivero SA BTP était modifié, pour être porté à 1.240.452,99euros toutes taxes comprises, soit 1.037.168,05euros hors taxes, compte tenu d’une plus-value résultant de travaux supplémentaires consistant en la réalisation de coffrage type génoise sur les 24 logements.

Le diagnostic de pollution établi au mois d’août 2009 par la société BURGEAP avait, par ailleurs, mis en évidence le passage du réseau d’irrigation (fossé) et un niveau de nappe à faible profondeur sur la parcelle d’édification. Compte tenu de cette problématique, un dispositif de tranchée drainante périphérique avait été retenu dans le courant du mois de septembre 2009. C’est dans ce contexte que la société Le Nouveau Logis Provençal a confié à la société BURGEAP une mission d’hydrogéologie afin de déterminer et de dimensionner le dispositif de drainage des eaux souterraines à mettre en 'uvre sur le site et ainsi éviter d’éventuels problèmes d’humidité. Les essais de la société BURGEAP étaient ainsi réalisés sous sa surveillance, à partir d’une tranchée expérimentale réalisée par la société Ideal Travaux et le rapport de dimensionnement du dispositif de drainage des eaux souterraines était déposé en novembre 2009.

Le 17 décembre 2009, la société Le Nouveau Logis Provençal confiait à la société FIMATEC (devenue Lavalin puis EDEIS) une mission complémentaire au titre des travaux de la tranchée drainante et le curage du fossé (plans DQE compris métrés et ACT, Visa et DET spécifique).

Un avenant n°1 au marché de travaux du 21 janvier 2010 était aussi régularisé le 05 février 2010 concernant le lot n°81 « VRD » confié à la société Idéal Travaux, afin d’intégrer des travaux supplémentaires consistant en la création d’une tranchée drainante.

Un additif au CCTP est établi en vue de la réalisation de cette tranchée drainante.

Durant l’exécution des travaux, notamment lors de la réalisation des fondations et des élévations des vides-sanitaires, la société Olivero SA BTP s’est plainte d’avoir été confrontée à l’incapacité de la tranchée drainante préconisée à faire baisser le niveau de la nappe phréatique, ayant pour conséquences que le niveau d’eau se situait au-dessus de la profondeur à laquelle les fondations devaient être coulées, difficultés qu’elle impute à la mauvaise conception et à des défauts d’exécution de ce dispositif de tranchée. Cette situation a eu une incidence sur le délai et les modalités d’exécution de son marché et l’a contrainte à réaliser une tranchée provisoire.

Lors de l’apurement des comptes du marché, un désaccord financier a donc opposé la société Olivero SA BTP à la société Nouveau Logis Provençal concernant, d’une part, les conséquences indemnitaires des changements intervenus dans l’économie du marché en raison d’une prise en compte insuffisante à l’origine des venues d’eau, puis de l’exécution inadaptée d’une tranchée drainante et, d’autre part, concernant le paiement de travaux supplémentaires, le règlement du compte prorata et le coût de certaines dépenses mises à la charge de la société Olivero SA BTP.

Parallèlement, il est apparu qu’un important problème d’inondations des vides sanitaires des villas s’est posé malgré la réalisation de la tranchée drainante périphérique.

La société Olivero SA BTP a obtenu, par ordonnance de référé en date du 03 mai 2011, la désignation d’un expert judiciaire avec pour missions, notamment, de définir les conséquences en matière de délais d’exécution des retards pris par la société Le Nouveau Logis Provençal dans la formalisation des accords contractuels sur travaux supplémentaires, des conséquences de la présence d’eau sur le terrain, qui s’est traduite par un différé du commencement d’exécution des travaux de gros-'uvre et par des difficultés permanentes d’exécution des travaux de gros-'uvre, de donner tous éléments d’appréciation sur les conditions d’exécution de la tranchée drainante et les incidences des remontées d’eau dans le sol et le sous-sol des villas construites, en cours de chantier sur les conditions d’exécution des travaux de gros-'uvre et sur les ouvrages réalisés, de fournir tous éléments d’appréciation sur les incidences en matière d’exécution des travaux de gros-'uvre, des retards dans la délivrance des accords pour la réalisation de travaux supplémentaires et, plus généralement, des modalités selon lesquelles ont été fournies, par la maîtrise d''uvre et/ou les autres corps d’état, les indications et plans indispensables pour l’exécution de ces travaux de gros-'uvre.

Les opérations d’expertise ont été étendues à d’autres intervenants par ordonnance de référé en date du 08 juillet 2011.

L’expert judiciaire a déposé son rapport d’expertise le 14 novembre 2014.

Sur le fondement de cette expertise, la société Olivera SA BTP a, par exploit d’huissier délivré le 10 mars 2015, fait assigner la société Le Nouveau Logis Provençal devant le tribunal de grande instance d’Aix en Provence aux fins d’obtenir, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, sa condamnation à lui payer :

-154.666,33euros toutes taxes comprises avec intérêts au taux légal majoré de 7 points à compter de l’assignation au titre du solde du marché et de la gestion du compte prorata,

— les dépens avec distraction,

-10.000euros au visa des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par actes des 22 juin et 06 juillet 2016, la société Le Nouveau Logis Provençal a appelé en cause la société Covea Risks, en qualité d’assureur de la société Ideal Travaux, la société Lavalin, devenue EDEIS, et les MMA, venant aux droits de la société Covea risks.

Les procédures ont été jointes.

Par jugement contradictoire en date du 13 novembre 2018, le tribunal de grande instance d’Aix en Provence a :

— débouté la société Olivero de sa demande en paiement au titre du bouleversement de l’économie du contrat,

— condamné la société Le Nouveau Logis Provençal à payer à la société Olivero la somme de :

9.904,98euros toutes taxes comprises au titre des travaux supplémentaires acceptés par le maître de l’ouvrage,

1.790,08euros au titre des retenues indues,

8.278,75euros toutes taxes comprises au titre des sommes dues par trois autres entreprises,

— déclaré sans objet les appels en garantie formés au titre du bouleversement de l’économie du contrat,

— débouté la société Le Nouveau Logis Provençal de sa demande formée contre les sociétés Lavalin et MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles au titre de la reprise de désordres,

— condamné la société Le Nouveau Logis Provençal à payer à la société EDEIS, anciennement Lavalin, la somme de 7.312,19euros toutes taxes comprises avec intérêts au taux légal à compter du 30 juillet 2018 au titre du solde de son contrat,

— déclaré la société Le Nouveau Logis Provençal infondée en ses prétentions au titre des frais irrépétibles,

— condamné la société Le Nouveau Logis Provençal à payer au visa de l’article 700 du code de procédure civile :

à la société Olivero, la somme de 3.000euros,

à la société EDEIS, la somme de 3.000euros,

aux sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, la somme globale de 2.500euros,

— condamné la société Le Nouveau Logis Provençal aux entiers dépens, en ce compris le coût de l’expertise judiciaire,

— débouté la société Olivero de sa demande d’exécution provisoire,

— autorisé l’application de l’article 699 du code de procédure civile au bénéfice des avocats l’ayant réclamée et pouvant y prétendre.

Par déclaration reçue au greffe de la cour le 23 novembre 2018, la société Olivero SA BTP a formé appel du jugement du tribunal de grande instance d’Aix en Provence en date du 13 novembre 2018 contre la SA HLM Le Nouveau Logis Provençal aux fins de réformation partielle en ce qu’il comporte déboutement de sa demande en paiement au titre du bouleversement de l’économie du contrat.

Par déclaration d’appel reçue au greffe de la cour le 19 décembre 2018, la SA Nouveau Logis Provençal a formé appel du jugement du tribunal de grande instance d’Aix en Provence, et non de Marseille comme indiqué par erreur, en date du 13 novembre 2018 à l’égard de toutes les parties aux fins de faire droit à toutes exceptions de procédure, d’annuler, sinon d’infirmer et à tout le moins de réformer la décision déférée des chefs d’avoir :

Débouté la société LE NOUVEAU LOGIS PROVENÇAL de sa demande formée contre les sociétés LAVALIN (EDEIS) et MMA IARD et MMA ASSURANCES MUTUELLES au titre de la reprise de désordres ;

Condamné la société LE NOUVEAU LOGIS PROVENÇAL à payer à la société OLIVERO la somme de :

—  9 904,98 € TTC au titre des travaux supplémentaires acceptés par le maître de l’ouvrage,

-1 790,08 € au titre des retenues indues,

—  8 278,75 € TTC au titre des sommes dues par trois autres entreprises,

Déclaré sans objet les appels en garantis formés au titre du bouleversement de l’économie du contrat ;

Condamné la société LE NOUVEAU LOGIS PROVENÇAL à payer à la société EDEIS, anciennement LAVALIN, la somme de 7 312,19 € TTC avec intérêts au taux légal à compter du 30 juillet 2018 au titre du solde de son contrat ;

Déclaré la société LE NOUVEAU LOGIS PROVENÇAL infondée en ses prétentions au titre des frais irrépétibles ;

Condamné la société LE NOUVEAU LOGIS PROVENÇAL à payer au visa de l’article 700 du code de procédure civile :

à la société OLIVERO, la somme de 3 000 €,

à la société EDEIS, la somme de 3 000 €,

aux sociétés MMA IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, la somme globale de 2 500€.

Condamné la société LE NOUVEAU LOGIS PROVENÇAL aux entiers dépens, en ce compris le coût de l’expertise judiciaire ;

Débouté la société LE NOUVEAU LOGIS PROVENÇAL de toutes ses autres demandes.

La société Olivera SA BTP (conclusions sur appel CDC Habitat Social et conclusions récapitulatives sur appel Olivero SA BTP notifiées par rpva le 14 juin 2019) sollicite de la cour de :

Recevoir la société OLIVERO SA BTP en son appel partiel du jugement prononcé le 13 novembre 2018 par la 3ème chambre A du Tribunal de grande instance d’AIX-EN-PROVENCE.

Réformer ce jugement dans les limites de l’appel, à savoir en ce qui concerne la disposition afférente au rejet de la demande en paiement au titre du bouleversement de l’économie du contrat.

Débouter la société CDC HABITAT SOCIAL, venant aux droits de la société LE NOUVEAU LOGIS PROVENCAL, de son appel principal du jugement, prononcé le 13 novembre 2018, par la 3ème chambre A du Tribunal de grande instance d’AIX-EN-PROVENCE, en ce qui concerne ses rapports avec la société OLIVERO SA BTP et les condamnations prononcées au profit de cette dernière par le jugement dont appel.

Condamner la société CDC HABITAT SOCIAL, par suite d’une confirmation partielle du jugement et d’une infirmation également partielle, au paiement, à titre principal, à la société OLIVERO SA BTP, toutes causes confondues, de la somme de 149 992,07 euros TTC, avec intérêts au taux légal à compter de la date de l’assignation à comparaître devant le Tribunal de grande instance d’AIX-EN-PROVENCE et condamner la société CDC HABITAT SOCIAL aux entiers dépens de première instance, en ce compris le coût de l’expertise judiciaire, ainsi qu’au paiement, au profit de la société OLIVERO SA BTP, de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile pour les frais non compris dans les dépens exposés en première instance.

Condamner la société LE NOUVEAU LOGIS PROVENCAL aux entiers dépens de la procédure d’appel, ainsi qu’au paiement d’une indemnité de 6 000 euros au profit de la société OLIVERO SA BTP sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, la société Olivero SA BTP fait valoir que, contrairement à ce qu’a retenu le premier juge, les données du dossier de consultation des entreprises étaient insuffisantes, qu’elle s’est trouvée dans l’impossibilité de réaliser les travaux de gros-'uvre, notamment les fondations et l’élévation des vides-sanitaires, sans la mise en 'uvre de moyens non prévus, et ce malgré l’exécution préalable d’une tranchée drainante non initialement programmée et mal exécutés, ce qui a entrainé des modifications dans les prévisions contractuelles et le bouleversement de l’économie du marché.

Elle soutient que la société Le Nouveau Logis Provençal avait conscience de l’impossibilité de réalisation de la construction à défaut de mise en 'uvre d’une solution de drainage et de ce que les données du CCTP du lot « gros-'uvre », contenues dans le dossier de consultation des entreprises sur le fondement duquel l’appel d’offres a été lancé et le marché conclu, étaient inadaptées.

Elle considère que les conditions du marché ont donc été modifiées par rapport aux prévisions contractuelles.

La société Olivero SA BTP soutient que la société CDC Habitat Social ne peut contester la décision du tribunal sur sa condamnation au paiement de la somme de 9.904,98euros TTC qu’elle a accepté de payer.

Concernant les retenues indues à hauteur de 1.790,08euros, la société Olivero SA BTP reconnait que les dépenses qu’elles représentent devait bien venir en déduction du décompte et que le tribunal a fait une mauvaise interprétation de l’apurement des comptes.

En revanche, la condamnation à hauteur de 8.278,75euros TTC au titre du compte prorata ne serait pas contestable en ce que l’existence d’un tel compte était connu du maître d’ouvrage.

La société CDC Habitat Social, venant aux droits et obligations de la société Nouveau Logis Provençal, (conclusions n°3 notifiées par rpva le 27 juillet 2020) sollicite de :

Vu les principes gouvernant le marché à forfait et notamment les dispositions de l’article 1793 du Code civil,

A titre principal,

Confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance d’Aix en Provence le 13 novembre 2018 en ce qu’il a débouté la Société OLIVERO de sa demande en paiement au titre du bouleversement de l’économie du contrat,

Réformer le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance d’Aix en Provence le 13 novembre 2018 sur le reste des dispositions,

En conséquence,

Sur les demandes de la Société OLIVERO :

Dire et juger que la société OLIVERO SA BTP n’est pas en mesure de justifier d’un quelconque accord direct de la maitrise d’ouvrage sur les travaux supplémentaires dont elle réclame le paiement.

Faire application des principes de l’article 1793 du Code civil.

En conséquence,

Débouter la société OLIVERO SA BTP de ses demandes présentées au titre des travaux supplémentaires.

Constater que la société OLIVERO SA BTP ne verse aucune pièce relative au fonctionnement et à la gestion du compte prorata.

Dire et juger que la société OLIVERO SA BTP ne justifie pas avoir mis en demeure les différentes entreprises débitrices de sommes au titre du compte prorata dont elle était la gestionnaire.

En conséquence,

Débouter la société OLIVERO SA BTP de ses demandes présentées au titre du compte prorata.

Dire et juger que la société OLIVERO SA BTP ne fournit aucune explication relative à la contestation des sommes retenues par le maitre d’ouvrage, sur conseil du maitre d''uvre, au titre du compte interentreprises.

En conséquence,

Dire et juger que les sommes retenues à l’encontre de la société OLIVERO SA BTP par le CDC HABITAT SOCIAL dans le cadre de son décompte général et définitif sont justifiées.

Sur les demandes de la Société EDEIS :

Dire et juger que la demande de la Société EDEIS au titre de sa demande reconventionnelle n’est pas justifiée,

En conséquence,

Débouter EDEIS de ses demandes, fins et conclusions,

Si la Cour d’Appel d’Aix en Provence estime que la Société CDC HABITAT SOCIAL est débitrice à l’encontre de la Société EDEIS, opérer une compensation entre les condamnations,

Sur les demandes de CDC HABITAT SOCIAL :

Vu l’article 1231-1 du Code Civil,

Dire et juger que la tranchée drainante réalisée par la Société IDEAL TRAVAUX et conçue et suivie par la Société EDEIS est impropre à sa destination,

En conséquence,

Condamner in solidum les Sociétés, EDEIS, MMA IARD et MMA 'ARD ASSURANCES MUTUELLES à payer à la Société CDC HABITAT SOCIAL la somme de 217.869,60 € TTC en réparation du préjudice.

Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir conformément à l’article 5 1 5 du CPC,

Condamner tout succombant à payer au CDC HABITAT SOCIAL la somme de 1 0 000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens, en ce compris les frais d’expertise, assortis du droit au profit de Maître Magnan de recouvrer directement à l’encontre de la partie qui succombe ceux des dépens dont il a fait l’avance sans en avoir reçu provision.

A titre subsidiaire,

Vu l’article 1231-1 du Code Civil,

Condamner in solidum SA MMA IARD, MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES et la Société EDEIS à relever et garantir indemne la Société CDC HABITAT SOCIAL des condamnations prononcées à son encontre,

Si le Tribunal de Grande Instance d’Aix en Provence reconnait une faute de la part de la Société

CDC HABITAT SOCIAL, condamner in solidum SA MMA IARD, MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES et la Société SNC LAVALIN à la relever et garantir à hauteur de 95 % des condamnations prononcées à son encontre.

Au soutien de ses conclusions, la société CDC Habitat Social soutient que les contraintes d’exécution des travaux relatives à la présence d’eau souterraine étaient parfaitement identifiées et connues des intervenants à l’acte de construire, ce qui explique qu’aucun avenant n’est venu modifier les obligations contractuelles de la société Olivero SA BTP et que seul un additif au marché du lot VRD correspondant à la réalisation de la tranchée drainante a été régularisé avec la société Ideal Travaux. Elle soutient que la société Olivero SA BTP a eu connaissance de toutes les pièces contractuelles, en particulier celles relatives aux venues d’eau. Elle ajoute que le CCTP prévoit que l’entreprise de terrassement est responsable et prendra à ses frais pendant la durée des travaux l’évacuation des eaux d’écoulement de la nappe et des eaux de ruissellement et, pour cela, « elle prévoira tout moyen pour drainer, canaliser et évacuer les eaux qui arrivent en fond de fouilles ».

Elle explique que, contrairement à ce qu’indique l’expert judiciaire et à ce que soutient aussi la société Olivero SA BTP, la tranchée périphérique drainante n’avait pas pour but de permettre aux entreprises de construire dans des conditions normales mais d’éviter « d’éventuels futurs problèmes d’humidité lorsque le projet sera terminé ». Les travaux devaient donc être exécutés sans tenir compte de l’état d’avancement de la tranchée.

Par ailleurs, le montant des travaux supplémentaires revendiqués, qui représentent seulement 10% du prix du marché global, est insuffisant pour caractériser un bouleversement de l’économie du contrat.

Ces travaux supplémentaires n’ont pas été acceptés par le maître d’ouvrage et n’autorisent donc pas de déroger au marché à forfait. Tout accord donné par la maîtrise d''uvre n’engage pas le maître d’ouvrage dès lors qu’il n’y a pas de mandat spécial de maître d’ouvrage délégué.

La société CDC Habitat Social nie avoir connaissance des conventions de compte prorata et considère que les sommes retenues à ce titre ne lui sont donc pas opposables.

A titre subsidiaire sur le bouleversement de l’économie du contrat, la société CDC Habitat Social exerce son recours en garantie contre la SNC Lavalin et contre les MMA, assureurs de la société Ideal Travaux, compte tenu de la non-conformité aux documents contractuels des travaux réalisés et de l’absence de contrôle et de suivi de la maîtrise d''uvre.

La société CDC Habitat Social conteste les accusations de la société EDEIS selon lesquelles certains documents ne lui auraient pas été communiqués.

Sur la demande reconventionnelle de la société EDEIS de paiement du solde de travaux, la société CDC Habitat Social oppose que le tribunal aurait inversé la charge de la preuve en la condamnant alors qu’il n’était pas prouvé que cette somme était due.

Sur sa demande d’indemnisation du préjudice résultant des venues d’eau dans les vides-sanitaires des villas, elle considère que ces désordres n’ont pas été contestés durant l’expertise et que le fait que l’expert propose des travaux de reprise démontre leur existence.

Elle soutient que ces désordres entrent dans le cadre de la police souscrite auprès des MMA au titre des dommages matériels garantis par la RC, les villas subissant les dommages n’étant ni des existants ni des avoisinants.

La SA MMA Iard et la société MMA Iard Assurances Mutuelles venant in solidum aux droits et obligations de Covea Risks (ci-après les MMA) sollicitent (conclusions n°2 notifiées par rpva le 22 juillet 2019) de :

Vu l’article 1793 du Code civil,

Vu le contrat d’assurance,

Vu le rapport d’expertise judiciaire,

Confirmer le Jugement rendu ;

Débouter la société OLIVERO SA BTP de ses demandes ;

Dire et juger que les désordres ne sont pas de nature décennale et que la responsabilité décennale de la société IDEAL TRAVAUX n’est pas engagée ;

Dire et juger en conséquence que la garantie responsabilité décennale n’est pas mobilisable ;

Dire et juger que seule la responsabilité contractuelle de la société IDEAL TRAVAUX pourrait être éventuellement engagée ;

Dire et juger que la garantie responsabilité professionnelle souscrite par la société IDEAL TRAVAUX ne garantit pas sa responsabilité contractuelle ;

Dire et juger que sont exclus de la garantie responsabilité civile professionnelle les dommages subis par les ouvrages ou travaux effectués par l’assuré, les dommages résultant de la non-conformité aux obligations contractuelles, les dommages résultant de réclamations fondées sur le fait que les produits, marchandises ou matériels livrés ou les ouvrages et travaux exécutés ne remplissent pas les fonctions ou ne satisfont pas les besoins auxquels ils sont destinés, ainsi que les pénalités de retard résultant de l’inexécution d’une obligation ou de la livraison tardive ou de la non-livraison de l’ouvrage ;

Dire et juger en conséquence que la garantie responsabilité civile professionnelle n’a pas plus lieu de s’appliquer que la garantie responsabilité décennale ;

Rejeter l’ensemble des demandes, fins et conclusions formées à l’encontre des MMA IARD Assurances Mutuelles et des MMA SA ;

Mettre les MMA IARD Assurances Mutuelles et les MMA SA hors de cause ;

A titre subsidiaire, si par impossible il était considéré que les garanties des MMA IARD Assurances Mutuelles et des MMA SA étaient mobilisables,

Dire et juger que les MMA IARD Assurances Mutuelles et les MMA SA ne pourraient être condamnées qu’au règlement des sommes sollicitées au titre du prétendu bouleversement du contrat, à l’exclusion des sommes alléguées au titre des travaux supplémentaires et de l’apurement du compte prorata ;

Dire et juger que les MMA IARD Assurances Mutuelles et les MMA SA ne pourraient être condamnées qu’à hauteur de 45% ;

Condamner la société EDEIS (anciennement dénommée SNC LAVALIN) et la société NOUVEAU LOGIS PROVENCAL, aux droits de laquelle vient la société CDC HABITAT SOCIAL, à relever et garantir à hauteur de 55% les MMA IARD Assurances Mutuelles et des MMA SA des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre ;

Faire application de la franchise contractuelle de 10 % du montant des dommages ;

En tout état de cause,

Condamner tout succombant au paiement de la somme de 3.000,00 € au titre des dispositions de l’article 700, ainsi qu’aux entiers dépens.

Au soutien de ses conclusions, les MMA exposent que les conditions permettant de sortir du forfait, à savoir le bouleversement de l’économie du marché, ne sont pas réunies en l’espèce et que la société Olivero SA BTP était bien informée des contraintes du chantier, en particulier de la présence d’eau sur le terrain.

Sur l’appel en garantie de la société CDC Habitat Social, les MMA soutiennent qu’il n’appartient pas à l’assureur de la société Ideal Travaux de prendre en charge des travaux supplémentaires réalisés par la société Olivero SA BTP qui ne concernent pas le lot de son assuré et qui ne lui sont pas imputables.

En tout état de cause, la société Ideal Travaux avait souscrit un contrat afin d’assurer sa responsabilité civile décennale, d’une part, et sa responsabilité civile professionnelle, d’autre part. Or, aucune de ces garanties ne seraient mobilisables : les désordres sont apparus en cours de chantier et avant réception ce qui exclut la RD et la RCP couvre exclusivement le risque de dommages aux tiers imputables aux travaux exécutés par l’assuré. Quant à la garantie « Dommages avant réception », elle n’a pas été souscrite.

La société EDEIS, anciennement société SNC Lavalin, (conclusions récapitulatives n°4 notifiées par rpva le 19 octobre 2022), sollicite de la cour de :

Vu les dispositions des articles 1231, 1240, 1241, 1793 du Code civil,

CONFIRMER le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance d’AIX-EN-PROVENCE.

DEBOUTER la société OLIVERO de sa demande à l’encontre de la société CDC HABITAT SOCIAL au titre du bouleversement de l’économie du contrat.

En conséquence,

DECLARER sans objet l’appel en garantie formée par cette dernière à l’encontre de la société EDEIS.

DEBOUTER la société CDC HABITAT SOCIAL de ses demandes à l’encontre de la société EDEIS.

CONDAMNER la société CDC HABITAT SOCIAL au paiement d’une somme de 7 312,39 € TTC correspondant au solde des travaux, et ce, avec intérêts de droit à compter du 8 mars 2011, date de la première demande en justice.

Si, par extraordinaire, la Cour devait condamner la société EDEIS,

JUGER que la part de responsabilité susceptible de lui être imputée ne saurait excéder 50%.

INFIRMER le jugement en date du 13 novembre 2018 en ce qu’il a rejeté les demandes formées par la société CDC HABITAT SOCIAL à l’encontre des compagnies d’assurances MMA IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, au motif que leur garantie ne serait pas acquise.

CONDAMNER les compagnies d’assurances MMA IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, assureurs de la société IDEAL TRAVAUX à la relever et garantir intégralement des condamnations prononcées à son encontre.

CONDAMNER la société CDC HABITAT SOCIAL ou tout autre succombant au paiement de la somme de 5 000,00 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

CONDAMNER la société CDC HABITAT SOCIAL ou tout autre succombant aux entiers dépens.

Au soutien de ses prétentions, la société EDEIS conclut à l’absence de bouleversement de l’économie du contrat. En outre, nonobstant le fait que l’expert judiciaire a retenu des conditions de travail difficiles pour la société Olivero SA BTP compte tenu de la présence d’eau, celle-ci aurait bénéficié d’une série d’informations qui lui permettait d’être parfaitement éclairée sur les arrivées d’eau en fond de fouille et surtout sur le niveau de la remontée de la nappe phréatique. En outre, son marché prévoyait qu’elle était chargée de l’évacuation des eaux de ruissellement de la nappe phréatique (article 2.2 du CCTP du lot gros-'uvre).

Selon la société EDEIS, le ratio résultant du chiffrage des travaux exécutés, représentant 10% du marché, ne suffit pas pour caractériser un bouleversement économique.

Sur le recours en garantie de la société CDC Habitat Social, la société EDEIS oppose que la responsabilité du maître d''uvre n’est pas engagée. Elle reproche ainsi au maître d’ouvrage d’avoir commis une faute à son égard en s’abstenant de lui communiquer certains documents (rapport de l’expert mandaté par l’assureur TRC sur la qualité de la tranchée réalisée, la lettre de commande du 17 décembre 2009 et le compte rendu de réunion du 14 septembre 2009), et en refusant d’assumer la dépense liée à la réalisation d’une tranchée plus profonde. Elle soutient que sa faute n’est pas démontrée par le maître d’ouvrage et que, en s’abstenant de faire approfondir la tranchée alors qu’elle connaissait parfaitement l’existence de venues d’eau, la société CDC Habitat Social est à l’origine de son propre préjudice dont elle ne peut solliciter la réparation.

Sur le préjudice, la société EDEIS conclut que la société CDC Habitat Social ne verse aucun élément nouveau depuis le jugement querellé qui l’a déboutée de sa demande d’indemnisation, qu’elle ne serait donc pas en mesure de justifier d’un préjudice actuel et certain.

La société EDEIS considère enfin que la garantie RC des MMA sont mobilisables soit au titre des dommages matériels (venues d’eau détériorant les ouvrages de la société Olivero SA BTP) soit au titre des dommages immatériels subis par les tiers.

Les MMA ne pourraient pas opposer la clause d’exclusion de garantie aux termes de laquelle sont exclus les dommages résultants « de réclamations fondées sur le fait que les produits, marchandises ou matériels livrés ou les ouvrages et travaux exécutés ne remplissent pas les fonctions ou ne satisfont pas les besoins auxquels ils sont destinés », une telle clause étant trop imprécise.

Il en irait de même s’agissant de l’exclusion au titre des « dommages subis par les ouvrages ou travaux effectués par l’assuré et sous-traitants ».

L’ordonnance de clôture est intervenue le 09 octobre 2023.

L’affaire a été évoquée à l’audience de plaidoirie du 17 octobre 2023 et mise en délibéré au 21 décembre 2023, date à laquelle il a été mis à disposition.

MOTIFS

I. Sur les travaux supplémentaires résultant de la réalisation d’une tranchée drainante provisoire :

L’article 1793 du code civil dispose que :

Lorsqu’un architecte ou un entrepreneur s’est chargé de la construction à forfait d’un bâtiment, d’après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l’augmentation de la main-d''uvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d’augmentations faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations n’ont pas été autorisés par écrit, et le prix convenu avec le propriétaire.

La jurisprudence considère qu’en cas de marché à forfait, les travaux supplémentaires relèvent du forfait s’ils sont nécessaires à la réalisation de l’ouvrage. Même s’ils sont omis des descriptifs et devis et même si leur nécessité n’est apparue qu’en cours de chantier pour l’entrepreneur, les travaux qui ne tendent qu’à la bonne réalisation de l’ouvrage convenu sont compris dans le forfait.

Le forfait a ainsi pour effet de faire peser sur l’entrepreneur le risque de l’imprévision.

Il a également été considéré que :

Bien que le marché initial ait été forfaitaire et que d’importantes modifications des prestations aient été demandées en cours de chantier, une cour d’appel qui a relevé qu’une clause du cahier des clauses administratives particulières, prévoyant expressément l’établissement d’avenants en cas de travaux supplémentaires et précisant qu’aucun travail supplémentaire ne serait réglé en l’absence d’ordre de service signé du maître de l’ouvrage, n’avait pas été respectée et que le règlement de certains travaux supplémentaires ne valait pas acceptation implicite de régler l’intégralité des travaux supplémentaires non chiffrés préalablement, a pu en déduire que l’entrepreneur ne pouvait obtenir le supplément de prix réclamé.

Encourt la cassation, l’arrêt qui, pour accueillir la demande en paiement de travaux supplémentaires, d’un entrepreneur chargé de la construction à forfait d’un bâtiment, retient qu’en raison de la mauvaise qualité du sol, les obstacles qu’il a rencontrés et la situation imprévisible qui s’est présentée à lui, ont constitué des facteurs l’obligeant à modifier les travaux initialement envisagés, alors que le manque de prévision de l’entrepreneur n’est pas de nature à modifier le caractère forfaitaire du contrat.

Il a par exemple été considéré que l’entrepreneur ne peut réclamer un supplément de prix pour des travaux non prévus au marché, alors que ces travaux, indispensables à la sécurité de l’immeuble (pose de garde-corps), devaient être intégrés dans le forfait initial.

Un maître d’ouvrage ne peut être condamné à payer des travaux supplémentaires au motif que le maître d''uvre, qui s’était comporté comme un mandataire tacite, avait accepté ces travaux, sans que soit établie l’existence d’un mandat donné par le maître de l’ouvrage au maître d''uvre à l’effet d’accepter les travaux supplémentaires réalisés.

La commande écrite des travaux permet, selon le texte même de l’article 1793 du code civil, de sortir du forfait. La Cour de cassation admet deux autres cas de sortie du forfait pour accorder à l’entrepreneur le paiement du prix de ses travaux :

— l’acceptation sans équivoque des travaux après leur exécution

— le bouleversement de l’économie du contrat.

Cependant, le bouleversement de l’équilibre du contrat n’est pas toujours suffisant car doit être respectée la clause contractuelle exigeant la signature d’avenants en cas de travaux supplémentaires.

En l’espèce, l’expert judiciaire a conclu que les difficultés exceptionnelles rencontrées par la société Olivero SA BTP, notamment les problèmes de remontées d’eau de la nappe phréatique, « ont rendu souvent le travail quasi impossible », ce malgré les travaux de drainage et de pompage. L’expert a considéré que les travaux de terrassement et de mise hors d’eau ne faisaient pas partie du marché de travaux de cette société. Ces difficultés ont contraint la société Olivera SA BTP à réaliser une tranchée provisoire afin de rendre possible le coulage du béton mais cela n’a pas fait disparaître totalement les conditions de travail très difficiles pour les salariés et a nécessité un coulage du béton en deux temps ce qui a compliqué la réalisation et occasionné des retards. Selon l’expert judiciaire, la société Olivero SA BTP aurait été trompée par le maître d’ouvrage et la maitrise d''uvre qui lui auraient laissé croire qu’il y aurait de simples remontées d’humidité. Il considère que la société Olivero SA BTP ne pouvait pas prévoir, lors de l’établissement de sa proposition de prix, les prestations nécessaires pour ce type de difficultés. Il en conclut que le maître d’ouvrage et la maîtrise d''uvre ont une part de responsabilité et que la société Olivero SA BTP a réalisé les travaux dans les délais du marché. Il propose donc de répartir l’imputabilité des désordres comme suit :

-50% pour FIMATEC/SNC Lavalin qui n’a pas rempli ses obligations en ne faisant pas appliquer par la société Ideal Travaux les ultimes préconisations du BET BURGEAP ainsi que les obligations contenues dans le CCTP « tranchée drainante » et en ne tenant pas compte de l’avis de l’expert TCR,

-45% pour la société Ideal Travaux qui n’a pas respecté les obligations prévues au CCTP de son marché ni les recommandations du BET BURGEAP,

-5% pour la société Le Nouveau Logis Provençal qui s’est contentée d’une lettre simple à la maîtrise d''uvre pour commander le suivi et les plans de la tranchée drainante et n’a pas plutôt missionner le BET ECI pour assurer la synthèse entre la tranchée drainante et les fondations dont il avait la mission de contrôle et de conception et qui avait précisé, lors d’une réunion du 14 septembre 2009 en mairie de [Localité 5], la nécessité de la mise hors d’eau des vides sanitaires.

Il résulte des éléments du dossier que la création d’une tranchée drainante provisoire était nécessaire pour permettre l’exécution des travaux confiés à la société Olivero SA BTP.

Cependant, contrairement aux affirmations de l’expert judiciaire, la société Olivero SA BTP ne peut invoquer le manque d’informations lors des appels d’offre. En effet, l’appel d’offres a été publié les 09 septembre 2009 et 21 octobre 2009 (voir la notification du marché du 28 décembre 2009, pièce n°3 de la société CDC Habitat Social), les CCTP et DPGF sont datés du mois de septembre 2009. Or, à cette date, la société Olivera SA BTP devait avoir connaissance, notamment, du « rapport Etudes de sol » de la société Sol Essais (rapport Sol Essais du 21/11/08, compte rendu d’intervention complémentaire du 13/03/09 et compléments piézométriques) et des notes techniques ECI ainsi qu’elle s’y est engagée selon l’article 1.4.2 du CCTP. Ces études réalisées pour orienter le choix des principes généraux de fondation précisaient, dès le premier rapport du 21 novembre 2008 :

« nous attirons l’attention des concepteurs et des entreprises sur le fait que l’exécution des terrassements de fondations en présence de circulations d’eau abondantes au sein des terrains de couverture, pourra conduire à des instabilités non négligeables des parois de fouilles. Ceci pourra par conséquence nécessiter, en fonction de la période à laquelle seront entrepris les travaux, de prévoir des dispositifs spécifiques tels que blindage des parois ou busage avec recours éventuel de tubes plongeurs pour le coulage des bétons » (rapport Sol-Essais du 21/11/08 page 7).

Le compte-rendu d’intervention complémentaire de la société Sol-Essais en date du 13 mars 2009 rappelait que « Peu après la fin de notre intervention, un niveau d’eau non parfaitement stabilisé a été mesuré à 1,50m de profondeur dans le tube piézométrique équipant le trou de forage F101. Nous rappelons que ce niveau correspond à une nappe en écoulement au sein des terrains de couverture, et s’effectuant plus particulièrement au contact entre ceux-ci et le toit des formations compactes et moins perméables du substratum sous-jacent. Le suivi piézométrique prévu sur une période de 6 mois permettra de préciser l’amplitude des fluctuations de cette nappe en écoulement (dont les niveaux avaient été relevés entre 0,30m et 1,20m de profondeur lors de notre première intervention en novembre 2008) ».

Les résultats du suivi piézométrique sur une période de 6 mois rendus par la société Sol-Essais le 20 août 2009 permettaient d’établir que l’irrigation a une incidence non négligeable, rendant les niveaux de la nappe plus élevés en été qu’en hiver. « D’après les informations qui nous ont été communiquées par la société BURGEAP dans le cadre de son diagnostic environnemental, les venues d’eau souterraines sont par ailleurs de forte intensité. Dans ces conditions, les terrassements de fondations nécessiteront en fonction de la période à laquelle seront entrepris les travaux, de prévoir des dispositifs spécifiques tels que blindage des parois ou busage des fondations, avec recours probable à des tubes plongeurs pour le coulage des bétons de fondation (utilisation de béton « prise de mer »). Les éventuelles parties d’ouvrage enterrées devront par ailleurs faire l’objet d’un drainage adapté par des dispositifs convenablement maillés, comportant des exutoires suffisants implantés de façon non dangereuse pour le projet lui-même et pour son entourage » (voir ces documents en annexe 5 du CCAP).

Le « Diagnostic historique et documentaire et investigations ponctuelles de la qualité des sols dans le cadre de cession-acquisition du terrain » en date du 04 août 2009 de la société BURGEAP corroboraient que le niveau de la nappe phréatique varie entre -2,0m (au 02/03/09) et -0,9m (17/06/09). Les variations du niveau de nappe étaient attribuées à la présence de canaux d’irrigation à proximité du site. Il était précisé que la nappe se situe dans des terrains limoneux, peu perméables (voir annexe 8 du CCAP).

Selon le compte-rendu de réunion du 14.09.2009 de la société ECI avec les services techniques de la ville de [Localité 5], la présence d’un réseau d’irrigation général alimenté en été engendrant une montée de la nappe était confirmée. Concernant les problèmes de nappe, la solution d’une tranchée périmétrique drainante était envisagée. Le diagnostic de la société BURGEAP sus-visé faisait expressément référence à cette réunion.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments qu’au moment de répondre à l’appel d’offres, la société Olivero SA BTP était parfaitement informée du risque de montée de la nappe phréatique, particulièrement en été, et que la solution de la réalisation d’une tranchée drainante périphérique était seulement à l’étude.

C’est à ce titre que la société BURGEAP était de nouveau mandatée pour établir un rapport « dimensionnement d’un dispositif de drainage des eaux souterraines » en novembre 2009 « afin de s’affranchir d’éventuels futurs problèmes d’humidité lorsque le projet sera réalisé » et qu’un avenant n°1 au marché de travaux confié à la société Ideal Travaux pour le lot VRD était régularisé le 05 février 2010 pour la création d’une tranchée drainante.

Le CCTP prévoit ainsi que « l’entrepreneur prend possession du terrain et des ouvrages existants dans l’état où ils se trouvent » (art.1.5.5), que l’entreprise de terrassement a à sa charge « le drainage provisoire des eaux d’écoulements de la nappe ou de ruissellements et leurs évacuations (voir rapport SOL ESSAIS et ses compléments piézométriques) » (art.2.2).

Il appartenait donc à la société Olivero SA BTP de supporter le coût de la réalisation de la tranchée drainante provisoire devant permettre l’exécution des lots qui lui étaient attribués, coût qu’elle aurait dû inclure dans son prix forfaitaire global.

Elle ne peut s’exonérer de cette contrainte en invoquant la mauvaise exécution ou conception de la tranchée drainante dont les dimensions ont été établies par la société BURGEAP et exécutée par la société Ideal Travaux dès lors que cette solution était seulement à l’étude lorsqu’elle a accepté et chiffré le marché, ce qu’elle ne pouvait ignorer.

Ces éléments démontrent que la tranchée drainante que la société Ideal Travaux devait réaliser avait d’abord pour vocation d’éviter le risque d’inondations des vides sanitaires des villas une fois le projet réalisé.

En outre, le CCTP prévoit clairement que les prix de l’entrepreneur « tiennent compte de toutes les contraintes particulières » découlant de l’état du terrain (art. 1.5.5).

Selon le CCAP, « Le marché est passé à prix global et forfaitaire. Il est réputé comprendre toutes les dépenses résultant de l’exécution des travaux, y compris les frais généraux, frais d’assurance, impôts, taxes, et redevances de toute nature. Ces prix tiennent compte notamment de toutes les charges et de tous les aléas pouvant résulter de l’exécution des travaux y compris ceux qui n’ont pas été explicitement décrits mais qui sont néanmoins nécessaires pour l’exécution suivant les règles de l’art des éléments décrits dans le Cahier des Clauses Techniques Particulières. Ils tiennent compte également des circonstances locales de la situation géographique du chantier, du bénéfice de l’entreprise » (art.2.3.4).

Au surplus, en cas d’augmentation des travaux, il était prévu que tant que le montant total de la valeur des modifications ne dépassait pas le seuil de 5% du montant initial du marché, les travaux en cause pouvaient être commandés par ordre de service et réglés en supplément du prix forfaitaire. Au-delà d’un pourcentage de 5%, le maître d’ouvrage ne pouvait commander les travaux supplémentaires que par voie d’avenant au marché (art.2.3.7.2 du CCAP). Lorsque la variation et supérieure ou égale à 25%, il fallait un nouvel engagement après mise en concurrence (art.2.3.7.2).

La valeur des travaux de la tranchée drainante provisoire réalisée par la société Olivero SA BTP étant estimée à 10% du prix global initial, ces travaux auraient donc dû faire l’objet d’un avenant pour pouvoir être payés au-delà du prix forfaitaire.

La société Olivero SA BTP, qui avait à sa charge de prendre le terrain en l’état, de réaliser les travaux de drainage provisoire et dont les travaux supplémentaires devaient faire l’objet d’un avenant, ne peut donc obtenir le paiement du prix des travaux supplémentaires qu’elle a réalisés et déroger ainsi au marché à forfait.

Elle ne peut pas plus invoquer le bouleversement de l’économie du marché dès lors qu’elle était informée des risques liés aux variations des niveaux de la nappe phréatique présente sous le terrain de construction.

Enfin, la société Olivero SA BTP ne soumet aucun élément permettant de prouver l’acceptation sans équivoque du maître d’ouvrage des travaux après leur exécution.

C’est donc à juste titre que le premier juge l’a déboutée de sa demande au titre du bouleversement de l’économie du marché et des travaux supplémentaires de réalisation de cette tranchée drainante provisoire, et a déclaré sans objet les appels en garantie formés à ce titre. Le jugement querellé sera donc confirmé sur ces chefs.

II. Sur les autres travaux supplémentaires :

La société CDC Habitat Social a interjeté appel du jugement du 13 novembre 2018 du chef de l’avoir condamnée à payer à la société Olivero SA BTP la somme de 9.904,98euros toutes taxes comprises au titre des travaux supplémentaires acceptés par le maître d’ouvrage.

Il y a lieu de confirmer le jugement querellé sur ce chef dès lors que la société CDC Habitat Social, venant aux droits de la société Le Nouveau Logis Provençal, reconnait l’existence d’un solde créditeur au profit de la société Olivero SA BTP à hauteur de 9.904,98euros toutes taxes comprises ainsi qu’il résulte de son tableau récapitulatif (sa pièce n°28).

III. Sur les retenues indues :

La société Olivero SA BTP a précisé, dans ses dernières conclusions, que le tribunal a commis une confusion en condamnant la société CDC Habitat Social à lui payer la somme de 1.790,08euros au titre des retenues indues alors qu’elle avait admis que les frais de nettoyage (392,92euros hors taxes), les frais de reprise des escaliers intérieur (663euros hors taxes) et des frais d’intervention en matière de plomberie (734,16euros hors taxes) étaient justifiés et pouvaient venir en déduction du décompte général. Elle reconnaissait donc la déductibilité de la somme de 1.790,08euros.

Le jugement entrepris sera donc réformé sur ce chef. Il sera constaté que la société Olivero SA BTP reconnait le droit de déduire la somme de 1.790,08euros hors taxes du décompte général et qu’elle ne réclame donc pas le paiement de cette somme.

IV. Sur les sommes dues par trois autres entreprises :

Les dispositions prévues au CCAP démontrent l’existence des dépenses d’intérêt commun et du compte prorata. La société CDC Habitat Social n’ignorait donc pas l’existence de ce compte et elle ne peut prétendre que, dès lors qu’il était prévu qu’elle n’intervient que lors du solde du marché, les décomptes qui ont été pratiqués ne lui seraient pas opposables.

Elle invoque en outre les conditions du CCAG concernant les mises en demeure qu’elle ne verse pas aux débats.

Enfin, durant les opérations d’expertise, la société Le Nouveau Logis Provençal avait reconnu, par l’intermédiaire de Monsieur [E], que des sommes avaient été retenues correspondant au montant du compte prorata.

Les éléments du dossier, en particulier l’expertise judiciaire, démontrent que le montant que la société Le Nouveau Logis Provençal devait reverser au gestionnaire du compte prorata s’élève à la somme de 8.278,75euros hors taxes. C’est donc à juste titre que le premier juge a retenu ce montant et a condamné la société Le Nouveau Logis Provençal, aux droits de laquelle vient désormais la société CDC Habitat Social, à payer ce montant à la société Olivero SA BTP.

V. Sur les demandes de la société CDC Habitat Social au titre des dysfonctionnements de la tranchée drainante périphérique :

Sur les responsabilités :

L’article 1147 du code civil, dans sa version en vigueur pour les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 applicable en l’espèce, dispose que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part ».

En l’espèce, la société CDC Habitat Social, venant aux droits de la société Le Nouveau Logis Provençal, a interjeté appel du jugement querellé en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de condamnation in solidum des sociétés Lavalin, devenue EDEIS, et MMA, assureurs de la société Ideal Travaux, à lui payer la somme de 217.869,60euros toutes taxes comprises en réparation du préjudice résultant de l’inefficacité de la tranchée drainante périphérique. La société CDC Habitat Social sollicite de la cour de réformer le jugement entrepris de ce chef et, statuant à nouveau, elle réitère la demande formée en première instance sur le fondement de la responsabilité contractuelle. Elle se fonde sur les constatations de l’expert judiciaire qui retient que les désordres sont imputables à la société FIMATEC, devenue Lavalin puis désormais EDEIS, et à la société Ideal Travaux. En revanche, elle conteste être responsable des désordres à hauteur de 5%, comme estimé par l’expert judiciaire.

Après analyse du dossier, il apparaît que, le 30 septembre 2010, la société Le Nouveau Logis Provençal a régularisé une déclaration de sinistre à son assureur tous risques chantier portant sur la présence persistante d’eau dans les vides sanitaires des habitations réalisées dans le cadre de son projet immobilier. Ce sinistre a été constaté par l’expert mandaté par la SAGEBAT, dans un rapport du 24 janvier 2011. Ce rapport expose que « Madame [F] [N] [chargée de mission auprès de la société Nouveau Logis Provençal] nous montre dans les différents vides sanitaires des maisons qui viennent d’être construites sur le site « GAROUVIN », une présence d’eau qui ne s’évacue pas ». Cet expert a donc constaté la réalité des désordres. Il a exclu la mise en 'uvre de l’assurance TCR au motif que la solution initiale proposée par la société BURGEAP était vouée à l’échec puisqu’elle préconisait une tranchée drainante à ' 1 mètre du terrain naturel alors que les fondations en béton banché et ciment prise de mer descendent jusqu’à ' 3 mètres, qu’il ne s’agissait donc pas d’un évènement fortuit ou aléatoire.

La société BURGEAP a également établi un rapport « expertise et proposition de mesures complémentaires de drainage » au mois de mars 2011 selon lequel les investigations de terrains ont montré une présence d’eau dans les vides sanitaires n°13 à 17, ainsi que dans les creusements des vides sanitaires n°7 et 11. Cette présence d’eau s’explique, selon la société BURGEAP, par une cote des vides sanitaires n°15 à 17 inférieure à celle de la tranchée drainante, avec une communication dans les vides sanitaires n°13 et 14, et par une cote des creusements des vides sanitaires n°7 et 11 inférieure à celle de la tranchée drainante. Ces investigations étaient réalisées en période de basses eaux. La société BURGEAP n’excluait donc pas la présence d’eau en été dans les vides sanitaires n°3, 5 et 9 en raison de leur cote trop proche de celle de la tranchée drainante. Un approfondissement de la tranchée actuellement en place était donc préconisée.

Ensuite, les investigations menées par l’expert judiciaire ont permis de constater que les vides sanitaires étaient « majoritairement inondés » (accedit du 09 juin 2011). Selon le compte-rendu de l’expert, le représentant de la société FIMATEC indiquait d’ailleurs « que concernant les problèmes posés par les venues d’eau, il est évident que le drainage général (sauf celui réalisé par OLIVERO SA BTP) s’avère trop haut. Qu’après une réunion avec BURGEAP, une étude est en cours. Qu’en effet les villas n°5-12-13-14-15-16-17-18 ont des vides sanitaires inondés, notamment la n°5 qui est « noyée ». Que la nappe est donc trop haute » (accédit du 09 juin 2011). Ces constatations ont été corroborées à l’occasion des accedits du 20 juillet 2011 et du 11 juin 2013 sur une villa témoin dont le vide sanitaire était inondé. Il a aussi été constaté que le drain collecteur de la tranchée litigieuse ne remplit pas sa fonction de drainage de la nappe et que la tranchée ne remplit pas son office parce qu’elle est située à une profondeur insuffisante. L’expert conclut que les moyens mis en 'uvre pour faire cesser le trouble résultant de la présence d’eau dans les vides sanitaires sont insuffisants.

Certes, pour corroborer l’existence de ces désordres, la société CDC Habitat Social se borne à produire deux constats d’huissier anciens (datés des 1er mars et 23 avril 2012) montrant la présence de fissures dans certaines villas ainsi que des traces d’humidité situées en hauteur dans deux villas et dans le vide sanitaire d’une villa, ce qui ne témoigne pas de l’actualité des désordres liés à l’insuffisance de la tranchée drainante périphérique ni du lien de causalité entre les désordres constatés par huissier (fissures) et la tranchée drainante. Néanmoins, il résulte de ce qui vient d’être exposé que, le caractère partiellement efficace de la tranchée drainante périphérique a été reconnu. Même s’il n’a pas été fait droit à la demande de paiement des travaux supplémentaires au titre du bouleversement économique du marché de la société Olivero SA BTP, la nécessité dans laquelle elle s’est trouvée de creuser une tranchée drainante provisoire a confirmé la réalité des risques d’inondation liés à la présence d’une nappe phréatique de faible profondeur. Enfin, la présence d’eau dans les vides sanitaires en lien avec la profondeur insuffisante de la tranchée de drainage périphérique a été constatée par trois experts distincts, intervenus dans des cadres juridiques différents. C’est donc à tort que le premier juge a considéré que la société Le Nouveau Logis Provençal ne rapportait pas la preuve des désordres allégués.

Il résulte du rapport d’expertise judiciaire que la société FIMATEC, devenue EDEIS, a commis une faute dans sa mission de maîtrise d''uvre en charge des missions plans et DQE compris métrés et ACT, VISA et DET spécifique pour la tranchée drainante (voir la lettre de commande supplémentaire de la société Le Nouveau Logis Provençal à FIMATEC du 17 décembre 2009) en ce qu’elle n’a pas veillé au respect des préconisations de la société BURGEAP dans son rapport du mois de novembre 2009 selon lesquelles « afin de garantir l’efficacité du dispositif, nous conseillons au Maître d’ouvrage la réalisation d’une étude au stade projet (nivellement géométrique, implantation et calage du fond de tranchée) ainsi qu’un suivi de la réalisation des travaux dans les règles de l’art » (conclusions du rapport BURGEAP de novembre 2009). Elle n’a pas veillé au respect de l’obligation faite au titulaire du lot tranchée drainante d’effectuer à sa charge l’implantation des ouvrages par un géomètre (additif CCTP tranchée drainante). D’après les conclusions de l’expert judiciaire, il n’y a pas eu de projet coté et la levée de géomètre avec calage du fond de tranchée n’a pas été exigée par le maître d''uvre, de sorte que la société Ideal Travaux, en charge de l’exécution de la tranchée litigieuse, l’a réalisée en suivant le terrain naturel à une profondeur d'1 mètre. Il observe que le seul document écrit portant l’indication de 1 mètre est le DPGF pour donner un prix au mètre linéaire, ce qui n’est pas un document technique utilisable pour l’exécution, et que la société BURGEAP a préconisé une tranchée d’une profondeur « minimale » de 1 mètre. Enfin, la société EDEIS ne peut s’exonérer de sa responsabilité en invoquant les schémas sommaires figurant au rapport de la société BURGEAP. La responsabilité contractuelle de la société EDEIS, anciennement FIMATEC et Lavalin, sera donc retenue.

Il y a aussi lieu de retenir la responsabilité contractuelle de la société Ideal Travaux en ce qu’elle n’a pas réalisé « d’étude d’exécution », à savoir l’implantation des ouvrages par un géomètre comme imposé dans l’additif au CCTP relatif à la tranchée drainante.

L’expert judiciaire retient ainsi l’absence de relations altimétriques entre le niveau des fondations et la tranchée drainante comme étant la cause principale du sinistre. Par leurs fautes, les sociétés FIMATEC et Ideal Travaux ayant contribué à la survenue de l’entier dommage, elles seront tenues pour responsables in solidum.

En revanche, aucune faute ne sera retenue à l’encontre du maître d’ouvrage qui s’est entouré de plusieurs techniciens, bureaux d’études et architectes pour mener à bien son projet. De ce fait, il ne peut être reprochée à la société Le Nouveau Logis Provençal de s’être contentée d’une simple lettre de commande des travaux relatifs à la maîtrise d''uvre pour la tranchée drainante dès lors que les missions qui ont été confiées à la société FIMATEC étaient clairement identifiées et qu’il appartenait à ce professionnel de se manifester si le support ne lui semblait pas suffisamment précis ou si les missions étaient mal orientées compte tenu de ses compétences. Pour le même motif, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir confié cette mission à la société ECI qui serait, selon l’expert judiciaire, plus qualifiée, ni de ne pas avoir tenu compte des conclusions de l’expert de l’assureur TCR ou d’avoir tenté de dissimuler les conclusions de ce dernier dont l’objet était d’apporter des éléments permettant de déterminer le caractère mobilisable ou non de cette assurance. L’expertise TCR n’a d’ailleurs pas apporté d’éléments nouveaux ou déterminants qui auraient pu permettre d’éviter les désordres, surtout qu’il n’est intervenu qu’en janvier 2011. Il en va de même pour le compte-rendu de la réunion du 14 septembre 2009 avec les services techniques de [Localité 5]. D’une part, ce compte-rendu mentionne expressément que le document est diffusé à la société FIMATEC. Celle-ci ne peut donc reprocher au maître d’ouvrage de ne pas le lui avoir communiqué. D’autre part, le rapport BURGEAP de novembre 2009 s’y réfère expressément. Enfin, rien ne permet d’étayer l’affirmation de la société EDEIS selon laquelle la société Le Nouveau Logis Provençal se serait volontairement abstenue d’assumer une dépense liée à la réalisation d’une tranchée plus profonde et il n’appartenait pas à la société Le Nouveau Logis Provençal de donner ordre d’approfondir la tranchée mais à la société FIMATEC en charge d’une mission DET lui faisant obligation de donner aux entrepreneurs des directives propres à assurer le respect des conditions prévues au marché.

En conséquence, aucune responsabilité ne sera retenue à l’encontre du maître d’ouvrage.

S’agissant du préjudice, il ne peut être soutenu que la société CDC Habitat Social n’en subit aucun dès lors qu’il a été établi que le drainage est insuffisant et qu’il en résulte une problématique d’inondation des vides sanitaires. La société CDC Habitat Social indique dans ses dernières écritures que, compte tenu du coût importants des travaux permettant de remédier aux désordres, elle n’a pas pu les entreprendre. En outre, il est fort peu probable que la cause des désordres, à savoir la présence d’une nappe phréatique à faible profondeur, se soit résorbée d’elle-même depuis que le rapport d’expertise judiciaire a été déposé, ce qui signifie que la situation est toujours en l’état et que le problème subsiste.

Il y a donc lieu d’indemniser la société CDC Habitat Social à hauteur du coût des travaux permettant de remédier aux désordres, soit à hauteur de la somme de 217.869,60euros toutes taxes comprises correspondant à l’estimation de l’expert judiciaire.

Sur la garantie des MMA :

La société CDC Habitat Social recherche la garantie des MMA en leur qualité d’assureurs de la responsabilité civile de la société Ideal Travaux.

Il n’est pas contesté que cette société avait souscrit une police d’assurance de responsabilité civile de l’entreprise auprès de la société Covéa Risks, aux droits de laquelle viennent désormais les MMA. L’assurance dommages avant réception n’a pas été souscrite.

Cependant, sont exclus de la garantie les dommages résultant de réclamations fondées sur le fait que les ouvrages ou travaux exécutés ne remplissent pas les fonctions ou ne satisfont pas les besoins auxquels ils sont destinés, ainsi que les dommages résultant de la non-conformité aux obligations contractuelles (voir les conventions spéciales article 32 Risques exclus 12)), ce qui est le cas en l’espèce.

La validité de cette clause ne peut être remise en cause dès lors qu’elle répond aux conditions de l’article L. 113-1 du code des assurances en ce qu’elle est suffisamment claire et précise, et qu’elle laisse dans le champ de la garantie les dommages autres que ceux résultant de non-conformités contractuelles.

La garantie souscrite par la société Ideal Travaux ne peut donc être mobilisée.

Sur le coût des réparations et l’obligation au paiement de la dette :

Il résulte des dispositions de l’article 1310 du code civil que chacun des responsables d’un même dommage doit être condamné à le réparer en totalité, sans qu’il y ait lieu de tenir compte du partage de responsabilité auquel il est procédé entre eux et qui n’affecte pas l’étendue de leurs obligations envers la partie lésée.

Conformément à ce principe, dès lors que la société Ideal Travaux n’est pas dans la cause et que la garantie responsabilité civile de l’entreprise souscrite par elle auprès de la société Covéa Risks n’est pas mobilisable, la société EDEIS sera condamnée à payer à la société CDC Habitat Social la somme de 217.869,60euros toutes taxes comprises au titre des travaux nécessaires pour remédier aux venues d’eau dans les vides sanitaires.

La société EDEIS sera donc déboutée de sa demande subsidiaire tendant à ramener sa condamnation à hauteur de 50%.

Enfin, son recours en garantie à l’encontre des MMA, dont la garantie n’est pas mobilisable, ne peut prospérer. Il conviendra en conséquence de l’en débouter.

VI. Sur le solde du marché de travaux de la société EDEIS :

L’article 1353 du code civil dispose que « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ».

La société CDC Habitat Social a interjeté appel du jugement en date du 13 novembre 2018 en ce qu’il a condamné la société Le Nouveau Logis Provençal à payer à la société EDEIS, anciennement FIMATEC, la somme de 7.312,19euros toutes taxes comprises avec intérêts au taux légal à compter du 30 juillet 2018 au titre du solde de son contrat au motif que le tribunal aurait inversé la charge de la preuve prévue par les dispositions de l’article 1353 du code civil.

Or, l’existence de l’obligation de payer est établie. Elle résulte des contrats de maîtrise d''uvre et de la lettre de commande supplémentaire du 17 décembre 2009 pour la tranchée drainante. Il appartient donc bien à la société CDC Habitat Social, qui se prétend libérée de cette obligation, d’en justifier le paiement, ce qu’elle ne fait pas puisqu’elle se borne à dire qu’elle reconnaît que certains intervenants n’ont pas été payés et que la société EDEIS n’en fait pas partie.

En conséquence, la décision entreprise sera confirmée sur ce point, y compris sur l’intérêt au taux légal à compter du 30 juillet 2018, date des dernières écritures de première instance de la société EDEIS justifiant cette demande, étant rappelé que cette société n’a pas interjeté appel du jugement du 13 novembre 2018.

Il y a lieu d’ordonner la compensation entre les condamnations réciproques des sociétés EDEIS et CDC Habitat Social.

VII. Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a condamné la société Le Nouveau Logis Provençal, devenue CDC Habitat Social, à payer la somme de 3.000euros à la société Olivero SA BTP et à payer la somme 2.500euros aux sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il sera infirmé pour le surplus.

Statuant à nouveau, il y a lieu de condamner la société EDEIS à payer à la société CDC Habitat Social la somme de 7.000euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il y a lieu de condamner la société CDC Habitat Social à payer à la société Olivero SA BTP la somme de 2.000euros et à payer aux MMA, prises ensemble, la somme de 2.500euros sur le même fondement.

L’équité n’impose pas de faire droit aux autres demandes sur ce fondement.

Enfin, la société EDEIS, qui succombe in fine, supportera les dépens, ceux de l’instance et ceux de l’appel, y compris les frais d’expertise judiciaire, ce avec distraction.

Il y a lieu de rejeter la demande de la société CDC Habitat Social tendant à obtenir l’exécution provisoire du jugement sur le fondement de l’article 515 du code de procédure civile, manifestement maintenue par erreur en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe, et après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement en date du 13 novembre 2018 en ce qu’il a :

— débouté la société Olivero SA BTP de sa demande en paiement au titre du bouleversement de l’économie du contrat,

— condamné la société Le nouveau Logis Provençal, devenue CDC Habitat Social, à payer à la société Olivero SA BTP les sommes de 9.904,98euros toutes taxes comprises au titre des travaux supplémentaires acceptés par le maître d’ouvrage et de 8.278,75euros toutes taxes comprises au titre des sommes dues par trois autres entreprises,

— déclaré sans objet les appels en garantie formés au titre du bouleversement de l’économie du contrat,

— condamné la société Le Nouveau Logis Provençal, devenue CDC Habitat Social, à payer à la société EDEIS, anciennement Lavalin, la somme de 7.312,19euros toutes taxes comprises avec intérêts au taux légal à compter du 30 juillet 2018 au titre du solde de son contrat,

— condamné la société Le Nouveau Logis Provençal, devenue CDC Habitat Social, à payer au visa de l’article 700 du code de procédure civile à la société Olivero SA BTP la somme de 3.000euros, aux sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles la somme globale de 2.500euros,

INFIRME le jugement entrepris pour le surplus,

Et statuant à nouveau,

CONSTATE que la société Olivero SA BTP reconnait le droit de déduire la somme de 1.790,08euros hors taxes du décompte général et qu’elle ne réclame pas le paiement de cette somme,

DECLARE la société EDEIS, anciennement FIMATEC et Lavalin, et la société Ideal Travaux responsables in solidum, sur le fondement de l’article 1147 ancien du code civil, au titre des désordres ayant pour origine les dysfonctionnements de la tranchée drainante périphérique,

DIT que la garantie souscrite au titre de la responsabilité civile de l’entreprise par la société Ideal Travaux auprès de la société Covéa Risks, aux droits de laquelle viennent désormais les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, n’est pas mobilisable,

DEBOUTE en conséquence la société CDC Habitat Social et la société EDEIS de leurs recours à l’encontre de cet assureur,

CONDAMNE la société EDEIS à payer à la société CDC Habitat Social la somme de 217.869,60euros toutes taxes comprises au titre des travaux nécessaires pour remédier aux venues d’eau dans les vides sanitaires,

ORDONNE la compensation entre les condamnations réciproques des sociétés EDEIS et CDC Habitat Social,

REJETE la demande de la société CDC Habitat Social tendant à obtenir l’exécution provisoire du jugement sur le fondement de l’article 515 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société EDEIS à payer à la société CDC Habitat Social la somme de 7.000euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société CDC Habitat Social à payer à la société Olivero SA BTP la somme de 2.000euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société CDC Habitat Social à payer aux sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelle, prises ensemble, la somme de 2.500euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société EDEIS à supporter les dépens, ceux de l’instance et ceux de l’appel, y compris les frais d’expertise judiciaire, avec distraction.

Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Décembre 2023,

Signé par Madame Inès BONAFOS, Présidente et Monsieur Achille TAMPREAU, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, La Présidente,