COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 26 JANVIER 2024

N° 2024/ 14

RG 19/12497

N° Portalis DBVB-V-B7D-BEWJR

[S] [W]

C/

SAS BSL ENTREPRISE PRIVEE DE GARDIENNAGE ET DE SECURIT E

Copie exécutoire délivrée le 26 Janvier 2024 à :

— M^e Prosper ABEGA, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Marie-caroline PELEGRY, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 10 Juillet 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F18/02433.

APPELANT

Monsieur [S] [W], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Prosper ABEGA, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SAS BSL ENTREPRISE PRIVEE DE GARDIENNAGE ET DE SECURITE, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Marie-caroline PELEGRY de la SELARL HBP, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 Octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre

Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2024.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2024

Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS- PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES

Dans le cadre d’un transfert de marché, la société BSL, entreprise privée de gardiennage et de sécurité, appliquant la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, a repris à compter du 1er février 2011, le contrat de travail de M.[S] [W], agent de sécurité cynophile, ayant une ancienneté remontant au 1er septembre 2010.

Après avoir échangé avec son employeur sur une réclamation salariale, M.[W] a saisi le 22 mai 2017 le conseil de prud’hommes de Marseille en paiement de salaires et primes, procédure radiée le 15 février 2018.

Par lettre recommandée du 14 septembre 2018, reprochant à son employeur divers manquements en lien avec un accident survenu le 11 novembre 2017, M.[W] a pris acte de la rupture du contrat de travail et saisi le 28 novembre 2018 le conseil de prud’hommes de Marseille, aux fins de rendre imputable la rupture à la société, invoquant notamment un harcèlement moral.

Selon jugement du 10 juillet 2019, le conseil de prud’hommes a statué ainsi :

Dit et juge que la prise d’acte de rupture du contrat de travail du 14 septembre 2018 s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Dit que le salaire mensuel moyen brut de M.[S] [W] s’élève à la somme de 1.546,99 € ;

Condamne la société BSL SECURITE à verser à M.[S] [W] les sommes suivantes :

—  9 281,94 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3 093,98 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  2 475,18 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  800 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Ordonne à la société BSL SECURITE de remettre à M.[W] une attestation Pôle Emploi conforme à la présente décision,

Dit n’y avoir lieu à assortir cette remise de document d’une astreinte ;

Ordonne l’exécution provisoire du présent jugement sur le fondement de l’article 515 du CPC;

Déboute Monsieur [S] [W] du surplus de ses demandes ;

Déboute la société BSL SECURITE de sa demande reconventionnelle :

Condamne la société BSL SECURITE aux entiers dépens.

Le conseil de M.[W] a interjeté appel par déclaration du 30 juillet 2019.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 3 octobre 2019, M.[W] demande à la cour de :

Confirmant le jugement entrepris

Dire et juger que la prise d’acte de M. [W] est entièrement imputable au comportement fautif de BSL

Le reformant en ce qui concerne la qualification des faits fautifs

Dire et juger que les faits justifiant la rupture de son contrat de travail sont constitutifs de harcelement moral

Dire et juger le licenciement nul

Dire et juger que la societé BSL a violé son obligation de securité

Dire et juger que la societé a appliqué de facon illicite les dispositions de l’accord d’entreprise du 22 juin 2010 et de son avenant du 10 mars 2014 non signé par le salarié rendant leurs dispositions inopposables à M. [W]

Dire et juger que le comportement fautif de la societe qui a entrainé la rupture du contrat de travail est à l’origine directe d’une perte de chance de béneficier d’une meilleure retraite

En conséquence,

Condamner la societé à payer les sommes suivantes :

—  555 691,64 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul

—  11 616, 32 au titre du rappel de salaire et 161,63 à titre de congés payés

La Condamner à la somme de 5.000 euros à titre d’indemnité pour mise en 'uvre irrégulière d’un accord d’aménagement de temps de travail, 20 000 euros au titre de la violation de son obligation de sécurité, 20.000 euros au titre du préjudice causé par la perte de chance de bénéficier d’une meilleure retraite, 6 000 euros au titre de la violation l’article 1222-1 du code du travail, 3500 euros au titre de l’article 700 du cpc et aux entiers depens de l’instance.

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 26 avril 2022, la société demande à la cour de :

« INFIRMER le jugement attaqué en ce qu’il a :

— dit et jugé que la prise d’acte de rupture du contrat de travail du 14 septembre 2018 s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamné la Société BSL SECURITE à verser à Monsieur [S] [W] les sommes suivantes :

—  9281,94 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  3093,98 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

—  2475,18 € au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

—  800 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— ordonné à la Société BSL SECURITE de remettre à Monsieur [S] [W] une attestation Pôle Emploi conforme à la présente décision.

— condamné la Société BSL SECURITE aux dépens éventuels.

EN CONSEQUENCE ET STATUANT DE NOUVEAU :

DIRE ET JUGER que l’employeur n’a pas commis de faits d’une gravité suffisante pour lui rendre imputable la rupture du contrat de travail ;

DIRE ET JUGER que la prise d’acte de Monsieur [S] [W] produit les effets d’une démission ;

DEBOUTER Monsieur [S] [W] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

CONDAMNER Monsieur [S] [W] à lui verser la somme de 1.546,99 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

CONDAMNER Monsieur [S] [W] à lui verser la somme de 1.500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNER Monsieur [S] [W] aux entiers dépens.»

Pour l’exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE L’ARRÊT

A titre liminaire, la cour rappelle qu’en application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile , elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et que les «dire et juger» et les «constater» ainsi que les «donner acte» ne sont pas des prétentions en ce que ces demandes ne confèrent pas de droit à la partie qui les requiert hormis les cas prévus par la loi; en conséquence, la cour ne statuera pas sur celles-ci, qui ne sont en réalité que le rappel des moyens invoqués.

Sur la prise d’acte

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.

Il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur.

A-Sur les manquements invoqués

La lettre du 14 septembre 2018 est ainsi rédigée :

« J’ai reçu le mercredi 12 septembre 2018, un planning supposé constituer mes prochaines affectations prévues dans le cadre de la reprise de mon activité, après près de 10 mois d’interruption à la suite d’un accident du travail, que vous contestez.

Le médecin du travail a préconisé, dans le cadre de cette reprise, une affectation qui soit proche de mon domicile (art L4624-3 du code du travail).

J’observe que les affectations prévues, reçues le 12 pour le 16 septembre, sont situées à :

— [Localité 5] 60 km soit à une heure de route de mon domicile (soit 2 heures aller et retour)

— [Localité 6] ([Adresse 9]) soit 1h30 de voiture de mon domicile par autoroute (soit 3 heures aller et retour) et 2 heures par la route (!)

Ces affectations sont contraires aux préconisations de la médecine du travail dont vous avez été destinataires.

J’observe que c’est maintenant la 3 ème fois que vous refusez de suivre les prescriptions de la médecine du travail me concernant qu’il s’agisse d’une proposition d’affectation sur un poste de travail éloigné, ou d’un travail de nuit (novembre 2017, mai 2018).

Cette nouvelle affectation n’est pas compatible avec mon état de santé et contraire aux prescriptions de la médecine du travail.

J’estime que le non-respect des prescriptions médicales constitue un cas de harcèlement moral mais aussi de violation de l’obligation de sécurité (art 4121-1 à 4121-5 du code du travail) qui vise à assurer ma sécurité et protéger ma santé physique et mentale.

Ces affectations contraires aux préconisations de la médecine du travail sont entièrement imputables à BSL qui recherche de façon délibérée à me mettre dans l’incapacité de pouvoir reprendre mon activité professionnelle dans des conditions compatibles avec mon état de santé. Ils constituent en outre une violation d’exécuter le contrat de travail de bonne foi.

Ces faits, qui constituent des manquements graves et délibérés aux obligations découlant de mon contrat de travail, sont entièrement imputables à BSL et me contraignent à vous notifier, par la présente, la rupture de mon contrat de travail aux torts de BSL.

Cette rupture prendra effet à la date de première présentation du présent recommandé avec AR. L’effet de la rupture sera immédiat et sera suivi d’une citation devant le conseil de prud’hommes afin d’obtenir le respect de mes droits et la réparation financière du préjudice subi.»

Le salarié reproche au conseil de prud’hommes de ne pas avoir retenu le harcèlement moral alors que les faits avancés étaient nombreux et sérieux, précisant que la demande de rappel de primes en janvier 2017 l’a exposé à des mesures de rétorsion de la part de la société dont le but était clairement de compromettre son avenir professionnel au sein de l’entreprise.

Il détaille ainsi les manoeuvres apparues à compter de janvier 2017 :

— les plannings modifiés parfois 2 à trois fois par mois sans respecter les délais de prevenance prévus par l’accord,

— l’application irrégulière de l’accord d’aménagement du temps de travail ;

— les charges excessives de travail sans contrôle des «suggestions» (sic) imposées au salarié, d’où il résulte une organisation du travail anxiogène,(1er au 4 mars 2017 : 12 heures x 4 jours d’affilée = 48 h sur 4 jours; 6 au 8 mars : 36 h d’affilée sur 3 jours ; du 20 au 24 mars 9 heures x 4 sur 5 jours = 36 heures);

— la contestation de son accident du travail, alors même qu’il résulte des circonstances de l’accident une absence totale de toute mesure de sécurité prise par l’employeur sur le site,

— les affectations successives contraires aux recommandations du médecin du travail, constituant des manquements à l’obligation de securité de l’employeur ;

— les mesures vexatoires, qui se sont poursuivies après sa prise d’acte, l’employeur refusant dans un premier temps d’adresser les documents sociaux au salarié, le contraignant à se déplacer malgré son état physique, lui refusant ensuite la remise des documents et le chèque correspondant sans signature immédiate de ceux-ci par le salarié, pretextant ensuite la remise concomittante de son badge et des tenues réglementaires, pour lui refuser une seconde fois lors de sa nouvelle visite, avant finalement de les lui adresser par courrier.

Il précise que tous ces éléments ont entrainé une dégradation de ses conditions du travail, ont porté atteinte à ses droits et à sa dignité, ont altéré sa santé physique et mentale et compromis son avenir professionnel, et qu’il n’avait d’autre choix que de quitter une entreprise qui ne voulait manifestement plus de lui, soulignant l’intention malveillante de BSL à son égard.

Selon l’article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l’article L.1154-1 du même code, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

A l’exception des mesures vexatoires ci-dessus invoquées qui ne peuvent être prises en considération, car postérieures à la rupture du contrat de travail, laquelle en cas de prise d’acte est immédiate, les faits présentés ci-dessus par M.[W], pris dans leur ensemble, nonobstant l’absence de pièces visées à l’appui, peuvent laisser présumer l’existence d’une situation de harcèlement moral.

La société soutient avoir respecté les dispositions conventionnelles en matière de modification des plannings et conteste la charge de travail excessive invoquée.

Elle indique que lors de la visite du 3 avril 2017 comme pour celle du 20 juillet 2017, aucune interdiction n’a été formulée par la médecine du travail en rapport avec la durée des vacations de M.[W] ; elle observe que le Dr [B] s’est contentée d’indiquer qu’un rapprochement du domicile serait souhaitable sans toutefois l’imposer, l’activité de la société étant dépendante des besoins de ses clients.

Elle indique que le planning remis pour le mois de novembre 2017 comportait une erreur de planification qui a été rectifiée immédiatement, mais que le salarié s’est présenté néanmoins sur le site, laissant à penser qu’il a délibérément cherché à mettre en cause son employeur ; elle rappelle que l’incident n’a pas été pris en charge au titre de la législation professionnelle.

Elle ajoute que les planifications en vue de la reprise du travail à compter de juin 2018 n’étaient pas contraires aux recommandations de la médecine du travail.

Elle produit à l’appui les pièces suivantes :

— l’attestation de suivi du 16/03/2017 de la médecine du travail : «visite d’information et de prévention – article L4624-1 -Demandes d’examens complémentaires» : à revoir dans 15 jours

— la fiche de visite du 03/04/2017 : «En soins sous surveillance médicale. Un rapprochement du domicile est souhaitable. A revoir en visite médicale dans 1 délai de 2 mois.»

— le planning du 24/05 pour le mois de juin 2017

— le planning rectificatif du 30/05

— la fiche de visite du 20/07/2017 : « Sous surveillance médicale, en soins. Son état de santé n’est pas compatible avec le travail de nuit. Un rapprochement de son domicile est souhaitable. A revoir dans 2 mois.»

— le planning du 25/07/2017 pour le mois d’août 2017, rectifié le 28/07/2017,

— l’attestation de suivi du 16/10/2017 de la médecine du travail : poste de travail : agent de sécurité de jour: visite d’information et de prévention réalisée dans le cadre d’une visite périodique : «poste de travail compatible avec état de santé constaté ce jour (gare [Localité 3] centre). Contre indication du travail de nuit. En soins sous surveillance médicale.»

— sa lettre du 14/11/2017 en réponse au conseil du salarié :

«Nous faisons suite à votre courrier du 10/11/2017 reçu le 13/11/2017 concernant l’affectation de M.[W]. Nous vous informons qu’à réception du certificat établi par le Médecin du travail, et comportant une contre-indication au travail de nuit, notre agent d’exploitation, M.[R], a immédiatement modifié son planning et a enlevé les 3 vacations concernées. A toutes fins utiles, nous vous précisions que M.[R] est délégué syndical, membre du comité d’entreprise, délégué du personnel et membre du CHSCT de notre entreprise, et à ce titre extrêmement vigilant sur la préservation de la santé des salariés.

Malgré ce, et alors qu’il avait été remplacé sur l’une des vacations concernées – ce qu’il aurait pu aisément vérifié en consultant son planning sur l’application prévue à cet effet, et comme en témoigne le document joint à la présente – M.[W] s’est présenté sur le site et a insisté auprès de l’agent en poste pour effectuer ladite vacation, en prenant soin de leui demander préalablement si le site était pourvu de caméras de vidéo surveillance.» et un document type capture d’écran concernant le site Canavese

— la notification faite à la société le 15/02/2018 par la caisse primaire d’assurance maladie du refus de prise en charge de l’accident du 11/11/2017

— les conclusions de la visite de pré-reprise du 16/05/2018 : «Une reprise serait envisageable sur un poste sans travail de nuit. Un rapprochement de son lieu de domicile serait souhaitable. A revoir à la reprise.»

— le planning prévisionnel de juin 2018 adressé le 25/05/18

— la lettre du salarié du 30/05/18 considérant que l’affectation à [Localité 8] situé à 45 kms de son domicile est contraire aux recommandations de la médecine du travail

— la lettre de la société en réponse du 05/06/18, lui précisant que ses précédentes affectations à [Localité 3] et Canavese étaient respectivement situées à 25 et 30 minutes de transport de son domicile et qu’il s’agit du seul site disponible en juin, rappelant que seule la visite médicale de reprise déterminera l’aptitude à occuper ce poste

— la convocation adressée par la société le 24/08 pour une visite médicale prévue le 04/09/18

— la lettre de prise d’acte du 14/09/18.

1- Sur l’application irrégulière de l’accord sur le temps de travail

Ce reproche est également invoqué à l’appui d’une demande salariale et indemnitaire, le salarié soutenant une inopposabilité de l’accord de modulation du temps de travail et de son avenant du 10 mars 2014, et reprochant à l’employeur de s’être abstenu de :

— décompter régulièrement et trimestriellement les heures de travail effectuées (art 3.3 de l’accord),

— faire signer les heures effectuées par le salarié,

— établir des fiches récapitulatives du temps de travail (art 13 de l’accord),

— respecter les délais de prévenance,

et à compter du 10 mars 2014 (date de l’entrée en vigueur de l’avenant):

— de créer des compteurs +/- sur la fiche de salaire du salarié

— décompter les heures supplémentaires effectuées.

La société fait valoir qu’en signant son contrat de travail, M.[W] a accepté l’application de l’accord de modulation et que la planification du mois de mars 2017 dénoncée par le salarié est conforme à l’accord signé et a été remise 7 jours avant le début de la première vacation.

Elle indique qu’à compter du 1er janvier 2014, selon l’avenant conclu avec les partenaires sociaux, il a été prévu que la période de référence s’étendrait du 1er janvier au 31 décembre.

Elle ajoute que chaque planning remis détaille le nombre d’heures à réaliser et que le solde des heures supplémentaires apparaît sur les bulletins de salaire du mois de décembre chaque année.

L’appelant n’expose aucun moyen de droit concernant l’inopposabilité des accords d’entreprise lesquels s’imposent à tous les salariés de la société.

a) sur le délai de prévenance

Selon les dispositions conventionnelles applicables et notamment l’article 3-4 de l’accord du 22 juin 2010, l’employeur peut modifier les plannings dans un délai de 7 jours ouvrés avant sa mise en vigueur et en cas d’ajustement ponctuel se traduisant par des services ou heures supplémentaires, le salarié doit en être informé au moins 48 heures à l’avance.

Le salarié ne donne que l’exemple des mois de juin et juillet 2017, au demeurant page 4 & 5 de ses conclusions, et non dans le cadre de la discussion au fond.

Il ressort des pièces produites en pièces 19 à 23 de l’appelant que :

— le planning initial a été adressé le 24/05 pour un début de service le 01/06, de sorte que le délai de prévenance a été de 5 jours, du fait d’un jour férié et du dimanche,

— ce planning a été modifié effectivement le 30/05 soit 24h avant mais le changement ne portait que sur le site à surveiller le samedi 3 (et non sur les horaires) et la première vacation supplémentaire se situait le mercredi 7, de sorte que le délai de prévenance de 48h a été respecté,

— la modification intervenue suivant mail du 09/06 par le rajout de 6 heures, concerne une vacation à effectuer le jeudi 15/06, de sorte que les 48h ont été respectées.

Concernant le mois de juillet 2017, il est produit par M.[W] en pièces 24 à 26, trois plannings:

— le planning initial du 23/06 qui lui a été notifié 6 jours à l’avance, compte tenu du dimanche,

— les modifications opérées le 03/07 ont eu pour effet d’ajouter une vacation de 12h le samedi 8/06 et un repos le jeudi 13/06, le délai de 48h ayant été respecté,

— le planning du 12/07 annule la vacation du vendredi 28/07 et les délais ont été respectés.

En conséquence, sur les deux mois invoqués, le salarié ne démontre pas un manquement caractérisé de l’employeur.

b) sur le décompte et le paiement des heures supplémentaires

Le salarié prétend que les modalités de décompte des heures effectuées par chaque salarié, prévues notamment à l’article 5.1.3 de l’accord n’ont jamais été mises en 'uvre, qu’il n’y a aucun compteur +/- se trouvant sur les feuilles de planning prévisionnel des heures à effectuer ou sur le bulletin de salaire permettant au salarié de décompter les heures supplémentaires effectuées et donc de pouvoir être rémunéré.

Il sollicite des heures supplémentaires sur les mois de mars, avril, mai, juin, juillet, août et octobre 2017 selon décompte exposé pages 13 à 16 de ses conclusions.

Il résulte de l’accord relatif à l’aménagement du temps de travail signé le 22 juin 2010 entre la société et les organisations syndicales que « la semaine de travail ne pourra excéder 48 heures, et sur 12 semaines consécutives la durée hebdomadaire ne pourra dépasser 46 heures, 24 heures de repos doivent être prévues après 48 heures de travail. »

L’accord d’entreprise du 10 mars 2014 a eu pour effet de modifier l’article 5.1.3 ainsi :

«Chaque semaine les heures de travail effectuées sont décomptées de la manière suivante :

— Heures effectuées de la 1ère à la 35ème heure incluses : ces heures sont intégrées dans le compteur d’heures travaillées.

Lorsque la durée du travail effectuée est inférieure à 35 heures sur une semaine, le nombre d’heures manquantes est pris en compte en négatif dans un compteur +/-.

— Heures effectuées de la 36ème à la 39ème heure incluses : ces heures sont intégrés dans le compteur +/-.

— Heures effectuées entre la 40ème à la 48ème heure incluses : ces heures, si le compteur est positif (au regard de l’horaire contractuel) donnent lieu au paiement d’heures supplémentaires avec majoration de 10% et sont retirées du compteur.

Il est ainsi institué une limite haute hebdomadaire fixée à 40h jusqu’à la 48ème heure incluse : les heures effectuées dans cette limite ont la qualification d’heures supplémentaires.

Ces heures sont rémunérées mensuellement lors de la paye du mois correspondant, jusqu’à concurrence du total d’heures positives situées dans le compteur du salarié.

Le paiement mensuel des heures supplémentaires est subordonné à l’obligation stricte d’avoir fourni son relevé d’heures du mois considéré au plus tard le 1er du mois suivant.»

La cour relève que le salarié ne produit sur la période concernée que le seul bulletin du mois de mars 2017 en pièce 14 et qu’au bas de ce dernier, figure une rubrique encadrée «compteur heures supplémentaires 40,33», ce qui correspond au planning produit en pièce 13 prévoyant 191 heures travaillées, le nombre comptabilisé étant la différence avec le temps de travail légal et visé au contrat de travail de 151,67 heures.

Dès lors, l’argumentation du salarié concernant l’absence de compteur est dénué de pertinence et démontre que le salarié a fourni un relevé conforme.

La cour observe que sur l’année 2017, les plannings produits par M.[W] font ressortir que ce dernier a effectué moins de 35 heures, au cours des mois de janvier, février, mai, juin, septembre (en congés payés) et novembre et ne peut donc solliciter sur ces mois, d’heures supplémentaires.

La cour, malgré l’absence de production des bulletins de salaire, a reconstitué sur la base des plannings, le nombre d’heures effectuées en moins sur l’année soit 132,10 et le nombre d’heures supplémentaires effectuées en mars,avril,juillet,août et octobre 2017 pour un total de 106,65 heures, soit un différentiel à hauteur de – 25,45 lequel correspond dans son principe au bulletin de salaire de décembre 2017 produit par l’employeur (pièce 34) établissant le compteur d’heures supplémentaires à – 26,84, soit en défaveur du salarié.

Les demandes du salarié qui reposent sur un postulat de principe contraire aux accords d’entreprise, comptabilisant des heures supplémentaires au-delà de la 35ème heure et sans tenir compte de la possibilité d’effectuer d’affilée un cycle de 12 heures sur 4 jours, soit 48 heures puis d’avoir 24 heures de repos, et faisant référence au trimestre alors que l’accord de 2014 a eu pour objet de modifier également la période de référence en lissant les heures supplémentaires sur l’année, doivent être rejetées, comme mal fondées.

La cour relève que c’est en toute mauvaise foi que M.[W] a procédé à des calculs d’heures supplémentaires indues et sollicite également une indemnité pour un préjudice inexistant, puisque l’employeur démontre par la production du bulletin de salaire de décembre 2015 que le salarié a bénéficié des dispositions de l’article 5.1.5.2 de l’accord de 2014, par un compteur positif en fin de cette année-là, lui ayant permis d’obtenir le règlement de 6,08 heures supplémentaires à 10%.

En conséquence, il convient de débouter M.[W] de l’ensemble de ses demandes au titre du temps de travail.

2- sur la charge excessive de travail subie postérieurement à ses demandes de primes

Le salarié prétend page 3 de ses conclusions que les plannings qui jusque-là étaient relativement équilibrés (janvier et février) prévoient à compter du mois de mars des «suggestions excessives», et que les charges de travail «même si elles semblent conformes à l’accord d’entreprise» sont manifestement trop lourdes, voire extrêmes, donnant l’exemple du mois de mars 2017 (191 h), celui du mois d’avril 2017 (13 services de 12 h pour 156 heures réalisées), celui du mois d’août 2017 (167 h), reprochant «un rythme effréné sur le planning du 26 au 30 septembre 2017» et en octobre 2017, «des enchaînements de trois jours successifs».

Il indique que ces durées maximales et répétées sont contraires aux préconisations de la médecine du travail et constituent des souffrances et autres brimades imposées alors que son état de santé nécessitait des aménagements délibérément ignorés par la société.

Il n’est établi aucune corrélation entre la planification et les échanges entre le conseil du salarié et l’entreprise de janvier à avril 2017, les plannings produits par M.[W] démontrant que le salarié a été programmé pour des sujétions dont la durée était inférieure à la durée légale aux mois de mai et juin notamment, étant précisé que comme en convient le conseil du salarié, les plannings respectaient les temps de repos obligatoires.

En conséquence, il ne peut être retenu ni mesure de rétorsion, ni brimade.

Comme l’indique à juste titre l’employeur, il ne résulte d’aucune mention de la médecine du travail sur les avis d’aptitude contemporains, une restriction en termes d’horaires ou de cycles et aucun aménagement n’a été prescrit sur la période concernée, sauf concernant le travail de nuit.

La cour observe que dans les entreprises de sécurité, les services de 12 heures ou de 10 heures sont fréquents et aucun élément ne permet de dire que cette organisation est anxiogène, aucun élément médical n’étant produit en ce sens par M.[W].

En conséquence, la cour ne retient pas ce manquement.

3- sur la contestation de l’accident du travail

Le salarié produit en cause d’appel un jugement du 3 octobre 2022 du pôle social du tribunal judiciaire de Marseille, ayant annulé la décision de refus de prise en charge notifiée le 15 février 2018 par la caisse primaire d’assurance maladie, et reconnu une présomption d’imputabilité au travail, dans l’accident du 11 novembre 2017, survenu sur le lieu de travail aux horaires de travail.

Cependant, il ne résulte d’aucun élément produit par le salarié que l’employeur a contesté la nature de l’accident, étant précisé que la société n’est pas partie à la décision sus-visée.

4- sur les affectations successives contraires aux recommandations du médecin du travail

Concernant l’affectation du salarié en novembre 2017 sur le site de Canavese à [Localité 4] le vendredi 10, le samedi 11 et le samedi 25 sur un horaire 17h30-5h30 (planning édité le 24/10), l’employeur apporte la preuve par la pièce jointe au courrier adressé au conseil du salarié que M.[W] avait été déprogrammé sur le site concerné aux heures de nuit, par une modification effectuée dès le 26/10 (mention désaffectation collective [W]), M.[R] ayant affecté dès 11h19 un autre salarié à ces horaires.

S’agissant de l’affectation à la gare de [Localité 8], prévue en juin 2018 sur des horaires de jour, la cour relève à l’instar de l’employeur, que :

— par le vocable «rapprochement souhaitable» utilisé par le médecin du travail, ce dernier n’a pas imposé à l’employeur une restriction ou une réserve comme l’indique à tort le salarié dans ses lettres,

— le temps de parcours du domicile de M.[W] situé à [Localité 10] jusqu’à ce site est en moyenne de 35 minutes, contre 30 minutes pour celui de Canavese à [Localité 4] où le salarié a été affecté de nombreuses fois sans le contester (temps de trajet Google annexé à la lettre du 05/06/2018 pièce 40 de l’appelant).

En outre, seule la visite médicale de reprise aurait pu permettre de poser le problème à la médecine du travail pour qu’elle clarifie sa position, mais il apparaît que M.[W] n’a pas repris le travail jusqu’en septembre.

Il résulte de la pièce 43 produite par le salarié (planning édité le 10/09/18) que la société l’a affecté à compter du dimanche 16 septembre 2018, à des horaires de jour, sur les sites Indigo Park du [Localité 5] et [Localité 6], obligeant le salarié à un temps de parcours journalier aller-retour de respectivement plus de 2heures et 3heures.

Le salarié n’avait pas repris son travail depuis de nombreux mois, avait produit un arrêt de prolongation en accident du travail du 31/05 au 30/06/2018, pour le motif «lombalgie gauche», avait précédemment refusé une affectation située à 35 minutes de son domicile, arguant de la mention stituplée dans les avis de la médecine du travail.

Ces éléments auraient dû conduire l’employeur à prévoir une affectation qui ne soit pas aussi éloignée et ce d’autant, qu’il ne justifie pas de son impossibilité d’affecter M.[W] sur les site comme [Localité 3] Gare Centre ville, reconnu par la médecine du travail ou d’autres se situant sur la ville de [Localité 7], ne produisant aucun pièce concernant la perte de marchés.

En conséquence, la cour dit que cette affectation était contraire aux préconisations de la la médecine du travail.

La cour relève cependant qu’il s’agit d’un acte isolé, et ayant constaté que les autres faits invoqués par M.[W] sont justifiés par l’employeur par des éléments objectifs, dit qu’aucune situation de harcèlement moral n’est ainsi caractérisée, et dès lors, confirme la décision en ce qu’elle a rejeté la demande de dommages et intérêts à ce titre.

B- Sur la gravité des manquements

Les parties n’ont donné aucune explication sur la visite médicale de reprise programmée selon la convocation pour le 4 septembre et selon le planning au 6 septembre.

Alors que l’employeur, après un aussi long arrêt de travail, aurait pu communiquer avec la médecine du travail et fixé un entretien au salarié, concernant sa réaffectation pour le mois de septembre 2018, il a choisi de notifier à M.[W] un planning dans un délai de prévenance trop restreint -édité le 10/09 et reçu par le salarié le 12/09 pour un début de service le 16/09 – et sur des sites très éloignés, prenant le contre-pied des préconisations précédentes de la médecine du travail quant à un rapprochement souhaitable du lieu de travail, du domicile du salarié.

Cette attitude délibérée constitue un manquement suffisamment grave empêcher la poursuite du contrat et justifier de la part du salarié, une rupture, laquelle est imputable totalement à l’employeur, comme l’a jugé le conseil de prud’hommes.

C- Sur les conséquences financières

En cas de prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse , si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Le harcèlement moral n’ayant pas été retenu, l’appelant n’est pas fondé à solliciter les conséquences d’un licenciement nul, étant observé d’une part que la somme réclamée au titre du dispositif de ses écritures correspond non à 36 mois de salaire mais à 360 mois et d’autre part, qu’il n’a pas sollicité de façon subsidiaire une somme différente de celle fixée par le conseil de prud’hommes, au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Compte tenu de l’ancienneté de M.[W] de plus de huit ans, du salaire de référence d’un montant de 1 546,99 euros, et de l’absence de toute pièce sur sa situation postérieure, c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a, au regard du barème de l’article L.1235-3 du code du travail, alloué au salarié une somme correspondant à six mois de salaire.

Les indemnités de rupture telles que fixées par les premiers juges ne sont pas critiquées dans leur montant.

Il convient d’appliquer d’office la sanction prévue à l’article L.1235-4 du code du travail.

Sur les autres demandes indemnitaires

1- sur l’obligation de sécurité

L’obligation de prévention des risques professionnels, qui résulte des articles L.4121-1 & suivants contrat de travail, est distincte de la prohibition des agissements de harcèlement moral instituée par l’article L.1152-1 du code du travail et ne se confond pas avec elle.

La demande est fondée pour partie sur les mêmes motifs que ceux exclus par la cour dans le cadre du harcèlement moral, mais l’affectation du salarié sur des sites très éloignés, également invoquée, ressortit à la responsabilité de l’employeur, dans le cadre de la prévention, de sorte qu’il convient de faire droit à la demande de M.[W] à hauteur de 2 000 euros.

2- sur l’exécution déloyale

Le salarié invoque les faits suivants : «La société BSL qui a refusé de fournir les plannings réclamés par M. [W], a fait obstruction à la communication de l’accord relatif à l’aménagement du temps de travail, a fait une application déloyale de son contrat de travail et ce, dès le refus brutal opposé à la poursuite de son activité en 2011 avec son nouveau chien.

Ce n’ont été, depuis lors, que brimades, surcharge de travail, modifications des plannings sans respect des délais de prévenance, violation des recommandations du médecin du travail, caractérisant l’inexécution déloyale et fautive de son contrat de travail.

L’intention malicieuse de l’employeur, s’est même poursuivie au-delà de la rupture de son contrat de travail lors de la remise des documents sociaux.»

La plupart de ces faits ont été exclus par la cour dans le cadre des développements sur le harcèlement moral et pour les autres, ils ne sont pas étayés, le salarié ayant notamment abandonné ses demandes concernant la prime de maitre-chien ; en tout état de cause, il n’est pas démontré un préjudice distinct de celui déjà réparé au titre de la rupture et de l’obligation de sécurité de prévention.

3- sur la perte de chance de bénéficier d’une meilleure retraite

Le salarié indique qu’âgé de 60 ans, il ne totalise que 102 trimestres pour ses droits à la retraite et que les manoeuvres déloyales de son employeur l’ont empêché de pouvoir bénéficier de droits acrus à la retraite.

Outre le fait qu’aucune manoeuvre déloyale de la part de l’employeur n’a été démontrée, la cour constate que l’appelant ne produit son relevé de carrière (pièce 53) qu’à compter de l’année 2004 et relève qu’il a peu cotisé au titre des années 2004, 2008 et 2010 et que ne figure aucun trimestre sur l’année 2009, de sorte que la perte de chance invoquée a une origine étrangère à l’employeur.

En conséquence, la demande de dommages et intérêts a été à juste titre, rejetée par les premiers juges.

Sur les frais et dépens

La société également appelante succombe même partiellement en cause d’appel, et dès lors doit s’acquitter des dépens, être déboutée de sa demande faite sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à ce titre payer à M.[W] en cause d’appel, la somme supplémentaire de 1 500 euros.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré SAUF s’agissant du rejet de la demande au titre de l’obligation de sécurité,

Statuant à nouveau du chef infirmé et Y ajoutant,

Condamne la société BSL à payer à M.[S] [W] les sommes suivantes :

—  2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de prévention de sécurité,

—  1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute M.[W] du surplus de ses demandes,

Ordonne le remboursement par la société BSL à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées au salarié, dans la limite de 3 mois,

Dit qu’à cette fin, une copie certifiée conforme de la présente décision sera adressée à Pôle Emploi, par le greffe,

Condamne la société BSL aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT