COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8b

ARRÊT AU FOND

DU 15 NOVEMBRE 2024

N°2024/.

Rôle N° RG 23/08826 – N° Portalis DBVB-V-B7H-BLRVA

S.A.S. [3]

C/

URSSAF PACA

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— M^e Yasmina BELKORCHIA

— URSSAF PACA

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Pole social du TJ de TOULON en date du 06 Juin 2023,enregistré au répertoire général sous le n° 19/02708.

APPELANTE

S.A.S. [3], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Yasmina BELKORCHIA de la SELARL R & K AVOCATS, avocat au barreau de LYON

INTIME

URSSAF PACA, demeurant [Adresse 1]

représenté par Mme [K] [W] en vertu d’un pouvoir spécial

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Octobre 2024, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Sylvie CACHET, Présidente de chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Sylvie CACHET, Présidente de chambre

Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Isabelle LAURAIN.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Novembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Novembre 2024

Signé par Madame Sylvie CACHET, Présidente de chambre et Madame Isabelle LAURAIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société [3] SAS a fait l’objet d’un contrôle URSSAF sur la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017 pour trois de ses établissements, à [Localité 8], à [Localité 7] et à [Localité 6].

Trois mises en demeure du 7 décembre 2018 ont été adressées à la société':

n°64350756 pour 30 555 euros de cotisations et 2 759 euros de majorations, Ets [Localité 8]

n° 64350754 pour 10 203 euros dont 9306 euros de cotisations et 897 euros de majorations, Ets [Localité 7]';

n° 64350768, pour 31 556 euros dont 28 487 euros de cotisations et 3069 euros de majorations, Ets [Localité 6].

La société a saisi la commission de recours amiable des chefs de redressement n°6 et n°7':

n°6': réduction générale des cotisations': règles générales';

n°7': assujettissement et affiliation au régime général': présidents des SAS et des SELAS': observations.

Par décision du 24 avril 2019, la commission a rejeté les contestations et maintenu l’intégralité du redressement.

Par courrier recommandé adressé le 16 juillet 2019, la société [3] SAS a saisi le tribunal judiciaire de Toulon, pôle social, qui par jugement en date du 6 juin 2023 a':

— débouté la société [3] de ses moyens de nullité de la procédure de contrôle et de recouvrement';

— considéré le chef de redressement n°6 fondé;

— considéré fondées les observations sur le point de contrôle n°7';

— débouté la société [3] de sa demande reconventionnelle';

— débouté la société [3] de sa demande d’article 700 du Code de procédure civile';

— condamné la société [3] aux dépens.

Par déclaration reçue au RPVA le 4 juillet 2023, la société [3] a interjeté appel de la décision, dans des conditions de forme et de délai non discutées.

Par conclusions responsives déposées au greffe le 16 septembre 2024, soutenues oralement à l’audience, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens et arguments la société demande à la cour dans un dispositif mélangeant les moyens et les prétentions, de:

— déclarer recevable l’appel interjeté par la Société [3] à l’encontre du jugement

rendu par le Pôle social du Tribunal judiciaire de TOULON le 6 juin 2023;

— Infirmer et réformer le jugement rendu par le Pôle social du Tribunal judiciaire de TOULON le 6 juin 2023 ;

Et, statuant à nouveau,

A titre liminaire sur l’absence de communication des pièces,

Si l’URSSAF ne défère pas à la sommation de communiquer formulée à titre liminaire,

constater que I’URSSAF ne justifie pas avoir adressé par lettre recommandée avec accusé de réception l’avis de contrôle, la lettre d’observations, la réponse de l’organisme aux observations de la Société, en violation des dispositions des articles R. 243-59 et R. 243-59-9 du Code de la sécurité sociale;

En conséquence,

annuler les procédures de contrôle et de recouvrement ainsi que les mises en demeure subséquentes;

— ordonner le remboursement par I’URSSAF des sommes indûment recouvrées à ce titre, soit la somme de 67 198,00 € au titre des redressements et 6 725,00 € au titre des majorations de retard ;

— condamner I’URSSAF au paiement de la somme de 73 923,00 € à l’endroit de la Société [3]

[3].

Sur les irrégularités affectant les procédures de contrôle et de recouvrement':

— constater que l’avis de contrôle, la lettre d’observations et la réponse de l’inspecteur aux observations de la Société n’ont pas été adressées au siège social de la Société contrôlée, en violation des dispositions de l’article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale;

— constater que la lettre d’observations et la réponse de l’inspecteur ne sont pas signées par les inspectrices du recouvrement ayant procédé au contrôle, en violation des dispositions de l’article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale ,

— constater que l’avis de contrôle ne permet d’accéder à la Charte du cotisant contrôlé, en violation des dispositions de l’article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale;

— constater que les inspectrices du recouvrement ont procédé à la réalisation de traitement automatisé de données sans respecter la procédure spécifique applicable en la matière, en violation des dispositions de l’article R. 243-59-7 du Code de la sécurité sociale;

— constater que la motivation du chef de redressement N°6 relatif à la réduction générale des cotisations patronales ne satisfait pas aux exigences de motivation impératives applicable à la lettre d’observations, en violation des dispositions de l’article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale;

— constater que l’observation pour l’avenir N°7 a relevé implicitement un abus de droit sans que soit mise en 'uvre la procédure spécifique applicable en la matière;

— constater que les mises en demeure litigieuses sont entachées de plusieurs irrégularités substantielles, dès lors qu’elles n’ont pas été adressées au siège social de la Société contrôlée et quelles mentionnent une nature des cotisations erronées;

En conséquence,

— annuler les procédures de contrôle et de recouvrement ainsi que les mises en demeure subséquentes;

— ordonner le remboursement par I’URSSAF des sommes indûment recouvrées à ce titre, soit la somme de 67 198,00 € au titre des redressements et 6 725,00 € au titre des majorations de retard;

— condamner l’URSSAF au paiement de la somme de 73 923,00 € à |'endroit de la Société [3]

[10];

Sur le chef de redressement relatif à la réduction générale des cotisations et la demande de remboursement des cotisations indûment versées':

— constater que la motivation du chef de redressement N°6 relatif à la réduction générale des cotisations patronales ne satisfait pas aux exigences de motivation impérative applicable à la lettre d’observations en violation des dispositions de l’article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale;

— juger que les forfaits habillage correspondent à la rémunération d’un temps de présence du salarié dans l’entreprise et ne peuvent être soustraits par I’URSSAF de la valeur du SMlC retenue au numérateur du coefficient de réduction générale;

En conséquence,

— annuler le chef de redressement N°6;

— ordonner le remboursement par I’URSSAF des sommes indûment recouvrées à ce titre, soit la somme de 54 157,00 € au titre du chef de redressement N°6 outre les majorations afférentes;

— condamner au paiement de la somme de 54157,00 € outre les majorations afférentes à l’endroit de la Société [3];

— faire droit à la demande de remboursement de cotisations indûment versées au titre des années 2015 à 2017 du fait d’un paramétrage de la réduction générale des cotisations erronées;

— condamner I’URSSAF au paiement de la somme de 77 527,00 € au titre des redressements outre les majorations afférentes à l’endroit de la Société [3];

Sur l’observation pour l’avenir (point n°7)':

— constater que l’observation pour l’avenir N°7 a relevé implicitement un abus de droit sans que soit mise en 'uvre la procédure spécifique applicable en la matière ; |

— juger que l’observation pour l’avenir (point N°7) est infondée juridiquement;

En conséquence,

— annuler l’observation pour l’avenir relative à l’assujettissement et l’affiliation au régime général des présidents des SAS et SELAS (Point N°7);

En tout état de cause, condamner I’URSSAF PACA aux dépens.

Par conclusions déposées au greffe le 11 septembre 2024, soutenues oralement à l’audience, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens et arguments, l’URSSAF PACA demande à la cour de':

— confirmer le jugement du 6 juin 2023';

— condamner la société [3] SAS à lui payer la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS

A titre liminaire, il y a lieu de constater que l’URSSAF a bien communiqué aux débats les accusés de réception sollicités par l’appelante.

I-Sur l’annulation de la procédure de contrôle

— Sur la production du rapport de contrôle

La société rappelle, que l’URSSAF refuse de produire le rapport de contrôle mentionné à l’article R.243-59, IV al 1er du code de la sécurité sociale et soutient qu’en conséquence, les procédures de contrôle et de recouvrement doivent être annulées';

L’URSSAF répond, qu’il s’agit d’un document interne à l’organisme et qu’aucun texte ne prévoit qu’il soit communiqué.

Sur ce,

Aux termes de l’art R 243-59, IV, à l’issue du délai mentionné au huitième alinéa du III ou des échanges mentionnés au III, afin d’engager la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l’objet du redressement, l’agent chargé du contrôle transmet à l’organisme effectuant le recouvrement le rapport de contrôle faisant état de ses observations, accompagné, s’il y a lieu, de la réponse de l’intéressé et de son propre courrier en réponse.

Il est établi par les textes, que le rapport de contrôle est effectivement un document interne à l’URSSAF et que l’absence de sa transmission est sans incidence sur la régularité de la procédure de contrôle, d’autant qu’en l’espèce, l’URSSAF justifie de':

— l’avis de contrôle adressé à la société le 15 janvier 2018 et réceptionné le 17 janvier 2018';

— la lettre d’observations adressée le 3 octobre 2018 et réceptionnée le 8 octobre 2018';

— la réponse de l’inspecteur adressée le 27 novembre 2018 et réceptionnée le 29 novembre 2018.

En conséquence, il y a lieu de considérer ce moyen comme inopérant.

— Sur le destinataire de l’avis de contrôle, de la lettre d’observations et de la réponse de l’inspecteur

La société soutient, que l’ensemble de ces documents n’a pas été adressé au siège social de la société contrôlée, ce que conteste l’URSSAF, qui fait observer que le siège social a été transféré le 1er juillet 2020, soit bien après l’envoi des documents pré-cités.

Sur ce,

Il ressort de l’article R.243-59 et R.243-59-9 du code de la sécurité sociale, que l’avis de contrôle, la lettre d’observations et la réponse de l’inspecteur aux observations de la société doivent être adressés au siège social de la personne morale contrôlée, par lettre recommandé avec accusé de réceptions et ce à peine de nullité des opérations de contrôle.

En l’espèce, l’avis de contrôle, la lettre d’observations et la réponse de l’inspecteur ont été envoyés à l’adresse suivante':

[3], en la personne de son représentant légal, [Adresse 12].

Pour la lettre d’observations et la réponse de l’inspecteur, il a été rajouté pour l’adresse':

[3], en la personne de son représentant légal,La surveillance, le Gardiennage – [Adresse 12].

Il ressort de la pièce n°9 produite aux débats, que les statuts de [3] ont été mis à jour, la modification étant enregistrée au greffe du tribunal de commerce le 9 février 2018.

Cependant, est joint à cette première page intitulée «'Statuts mis à jour le 5 février 2018'», l’exemplaire des statuts signés le 20 décembre 2014 entre la société [11] et la société [5] et un extrait des inscriptions récapitulant l’état des inscriptions au Registre national des entreprises concernant l’entreprise [3] à la date du 28 août 2024.

L’intitulé de la première page «' Statuts mis à jour le 5 février 2018'»'comporte également l’adresse suivante du siège social de la société [3]':

«'[Adresse 12]'».

Les statuts du 20 décembre 2014 fixent le siège social à l’adresse suivante': [Adresse 4]';

Le récapitulatif de l’INPI édité le 28 août 2024 indique':

entreprise [3], SAS, immatriculée le 29 janvier 2013, début d’activité le 1er avril 2004 – fin de la personne morale le 28 janvier 20103 – activité principale': la surveillance, le gardiennage, la sécurité, l’alarme, la télésurveillance et la vidéo surveillance/ adresse': [Adresse 4]';

Établissement siège et principal – début d’activité le 1er avril 2004 – activité principale': la surveillance, le gardiennage, la sécurité, l’alarme, la télésurveillance et la vidéo surveillance/ adresse': [Adresse 4]'

Il ressort en conséquence, de l’examen de ces différentes pièces, que l’adresse utilisée par l’URSSAF, pour l’avis de contrôle en date du 15 janvier 2018, de la lettre d’observations en date du 3 octobre 2018 et de la réponse des inspecteurs le 27 novembre 2018, bien que moins complète que celle mentionnée sur le document intitulé «' Statuts mis à jour le 5 février 2018'» correspond bien à l’adresse du siège social de la personne morale contrôlée et enregistrée auprès du greffe du tribunal de commerce le 9 février 2018. C’est donc à cette adresse que l’avis de contrôle, la lettre d’observations et la réponse de l’inspecteur ont été régulièrement envoyées. L’ajout de la mention «'la surveillance, le gardiennage'»' fait visiblement référence à l’objet social de la société et n’entache pas d’irrégularité l’envoi des documents .

Le moyen sera considéré en conséquence comme inopérant.

— Sur la notification de la charte du cotisant

La société fait valoir, que l’avis de contrôle doit faire état de l’existence de la charte du cotisant et préciser l’adresse électronique où elle est consultable; qu''en l’espèce, il a seulement été indiqué que la charte est consultable sur le site «'http:/www;URSSAF.fr'»'; qu’il s’agit de l’adresse d’un site internet et non pas de l’adresse électronique permettant une consultation effective de la charte; que le procès verbal d’huissier atteste qu’en renseignant l’espace recherche du site de l’URSSAF, aucun lien permettant la consultation et le téléchargement de la Charte n’apparaît';

L’URSSAF soutient, que l’arrêté du 26 juillet 2007 fixe le modèle de la charte du cotisant contrôlé et précise que celle-ci peut être consultée sur le site internet de l’URSSAF'; que de surcroît, l’avis de contrôle indique qu’un exemplaire «'papier'»'de la charte peut être réclamé';

Sur ce,

L’article R.243-59 du code de la sécurité sociale dispose':

Tout contrôle effectué en application de l’article L. 243-7 est précédé, au moins quinze jours avant la date de la première visite de l’agent chargé du contrôle, de l’envoi par l’organisme effectuant le contrôle des cotisations et contributions de sécurité sociale d’un avis de contrôle.

… Cet avis fait état de l’existence d’un document intitulé « Charte du cotisant contrôlé » présentant à la personne contrôlée la procédure de contrôle et les droits dont elle dispose pendant son déroulement et à son issue, sur le fondement du présent code. Il précise l’adresse électronique où ce document approuvé par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale, est consultable et indique qu’il est adressé au cotisant sur sa demande. Les dispositions contenues dans la charte sont opposables aux organismes effectuant le contrôle.

En l’espèce, l’avis de contrôle du 15 janvier 2018 indique': «'nous vous informons qu’un document intitulé « charte du cotisant contrôlé », dans le modèle est fixé par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale, est consultable sur le site http ://www.URSSAF.fr. À votre demande, cette charte peut vous être adressée. Ce document vous présente la procédure de contrôle et les droits dont vous disposez pendant son déroulement, tels qu’ils sont définis par le code de la sécurité sociale ».

Il est dès lors justifié par l’URSSAF, que l’avis de contrôle fait bien état de l’existence d’un document intitulé « charte du cotisant contrôlé », de la disponibilité de sa consultation sur le site internet de l’URSSAF et de la possibilité pour la cotisante de se faire adresser ce document sur demande.

En conséquence, l’adresse électronique valide communiquée par l’URSSAF permet à la cotisante de consulter effectivement ce document, celle-ci étant à même d’effectuer une recherche, même indirecte à partir de la page d’accueil du site internet de l’URSSAF pour trouver la charte du cotisant.

Le procès verbal d’huissier ne fait que confirmer, qu’à la date du 14 juin 2018 et en tapant dans la barre de recherche, une fois sur la page d’accueil du site de l’URSSAF «'charte du cotisant contrôlé'», le site affiche 5 résultats, dont le fichier téléchargeable dudit document.

Que l’URSSAF ait par la suite amélioré l’information du cotisant, en précisant désormais dans ses avis le chemin à suivre à partir de la page d’accueil de leur site, est inopérant à faire juger l’avis de contrôle adressé le 15 janvier 2018 à la société [3], irrégulier.

La mention de référence au site de l’URSSAF est donc conforme aux dispositions légales applicables en l’espèce et le moyen soulevé est inopérant.

— Sur la procédure spécifique applicable en cas de traitement automatisé de données

La société fait valoir, qu’en application de l’article R.243-59-1 du code de la sécurité sociale, l’agent chargé du recouvrement ne peut réaliser de traitement des données sans avoir préalablement informé le cotisant par écrit et sollicité l’accord de celui-ci; que les documents dématérialisés ne peuvent être consultés qu’au sein de l’entreprise contrôlée et sur son propre matériel informatique, sauf accord de cette dernière pour transmettre des copies ou réaliser elle-même les traitements. Qu’enfin, l’information de la personne contrôlée doit impérativement être réalisée par un moyen conférant date certaine.

Elle soutient, que l’URSSAF n’a pas respecté les prescriptions légales relatives au traitement automatisé des données.

L’URSSAF répond, que l’agent chargé du contrôle n’a pas entendu opérer un traitement automatisé des données ni effectuer un quelconque traitement de celles-ci sur le matériel de la société.

Sur ce,

L’article R.243-59-1 du code de la sécurité sociale dispose':

Lorsque les documents et les données nécessaires à l’agent chargé du contrôle sont dématérialisés, il peut, après avoir informé la personne contrôlée par écrit, procéder aux opérations de contrôle par la mise en 'uvre de traitements automatisés en ayant recours au matériel informatique utilisé par la personne contrôlée. A la demande de l’agent chargé du contrôle, la personne contrôlée met à disposition un utilisateur habilité pour réaliser les opérations sur son matériel.

A compter de la date de réception de la demande de l’agent chargé du contrôle, la personne contrôlée dispose de quinze jours pour s’opposer par écrit à la mise en 'uvre de traitements automatisés sur son matériel et l’informer de son choix, soit de :

1° Mettre à la disposition de l’agent chargé du contrôle les copies des documents, des données et des traitements nécessaires à l’exercice du contrôle. Ces copies sont faites sur fichier informatique répondant aux normes définies par l’agent chargé du contrôle permettant les traitements automatisés et sont détruites avant l’engagement de la mise en recouvrement ;

2° Prendre en charge lui-même tout ou partie des traitements automatisés. Dans ce cas, l’agent chargé du contrôle lui indique par écrit les traitements à réaliser, les délais accordés pour les effectuer ainsi que les normes des fichiers des résultats attendus.

A défaut de réponse de la personne contrôlée dans le délai mentionné au deuxième alinéa, l’agent chargé du contrôle peut procéder aux opérations de contrôle par la mise en place de traitements automatisés sur le matériel de la personne contrôlée.

L’avis de contrôle du 15 janvier 2018, liste les documents dont l’URSSAF demande à la société qu’ils soient mis à sa disposition, soient les documents sociaux (livres de paie annuels, bulletins de salaire, contrats de travail par exemple), les documents comptables et financiers ( bilans et comptes de résultats, DADS des 3 dernières années, pièces justificatives des frais de déplacement par exemple) et les documents administratifs et juridiques (statuts et registres des délibérations, rapports des commissaires aux comptes par exemple).

La société procède par pures allégations et ne verse aux débats aucun élément laissant supposer, que l’URSSAF entendait opérer un traitement automatisé de données ou utiliser le matériel informatique de la société et qu’elle aurait dû dès lors suivre les prescriptions pré-citées .

Le moyen soulevé est en conséquence inopérant.

— Sur la validité des mises en demeures

La société fait valoir, que les mises en demeure se contentent d’indiquer «'régime général «' sous le paragraphe concernant la nature des cotisations, mention insuffisante en ce qu’elle ne précise pas la nature exacte des sommes réclamées'; que le chef de redressement n°6 mentionne uniquement «'réduction générale'» sans préciser la ventilation des cotisations mises en recouvrement entre le versement transport devenu versement mobilité, la contribution au Fonds national d’aide au logement (FNAL) et les contributions et cotisations dues au titre du régime général.

L’URSSAF indique, que les mises en demeure renvoient expressément à la lettre d’observations, laquelle détaille l’ensemble des sommes réclamées par chef de redressement, établissement et année';

Elle soutient enfin, qu’aucun chef de redressement ne porte sur le FNAL ou le versement transport';

Sur ce,

L’article R244-1 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable en l’espèce dispose':

L’avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées, les majorations et pénalités qui s’y appliquent ainsi que la période à laquelle elles se rapportent.

Lorsque la mise en demeure ou l’avertissement est établi en application des dispositions de l’article L. 243-7, le document mentionne au titre des différentes périodes annuelles contrôlées les montants notifiés par la lettre d’observations corrigés le cas échéant à la suite des échanges entre la personne contrôlée et l’agent chargé du contrôle. La référence et les dates de la lettre d’observations et le cas échéant du dernier courrier établi par l’agent en charge du contrôle lors des échanges mentionnés au III de l’article R. 243-59 figurent sur le document. Les montants indiqués tiennent compte des sommes déjà réglées par la personne contrôlée.

Les mises en demeure du 7 décembre 2018 mentionnent':

le motif de mise en recouvrement': contrôle . Chefs de redressement notifiés par lettre d’observation du 3 octobre 2018. Article R. 243 ' 59 du code de la sécurité sociale

Nature des cotisations : régime général

périodes : 1er janvier 2015/31 décembre 2015 ' 1er janvier 2016/31 décembre 2016 ' 1er janvier 2017/31 décembre 2017

le montant des cotisations concernant les périodes précisées

les majorations de retard

Il ressort de la lecture de la lettre d’observations, conformément à ce que l’URSSAF indique, qu’aucune cotisation au titre du FNAL ou du versement transport ne fait l’objet d’un redressement.

Les mises en demeure faisant référence à la lettre d’observations, rappelant les périodes redressées, le montant des cotisations dues et la nature de la dette a permis à la société de connaître l’étendue, la cause et la nature de son obligation.

La société sera déboutée de sa demande d’annulation des mises en demeure.

II- Sur le fond

— Sur le chef de redressement n°6

a- sur l’absence de motivation

La société fait valoir, que l’URSSAF a l’obligation de notifier une lettre d’observation motivée qui doit contenir les considérations de fait et de droit qui constituent le fondement de la décision ainsi que l’indication de l’assiette, du mode de calcul et du montant du redressement envisagé ; qu’au titre de la réduction générale des cotisations, il a été jugé, que le rappel des dispositions applicables est insuffisant dès lors que l’inspecteur ne détaille pas a minima la formule de calcul retenue ; qu’en l’espèce l’URSSAF n’a pas précisé, quels ont été les manquements de la société justifiant le redressement ; que les tableaux qui sont joints à la lettre d’observation et présentant des éléments chiffrés ne sont pas conformes aux exigences de clarté et de précision posées par la Cour de cassation et ne permettent pas de déterminer les opérations arithmétiques permettant d’aboutir au redressement à ce titre ;

L’URSSAF rappelle, que la Cour de cassation a précisé à plusieurs reprises, que pour l’indication du mode de calcul du redressement envisagé, l’organisme peut se contenter d’indiquer les assiettes et montant par année ainsi que les taux de cotisation appliqués, ou encore une liste nominative de tous les salariés concernés par le redressement; qu’en l’espèce, les inspecteurs ont indiqué dans la lettre d’observations la liste des salariés concernés par les erreurs de calcul pour la réduction générale, ils ont établi un tableau par année par établissement, et ils ont enfin donné le détail de la formule de calcul ;

Elle souligne, que la société n’a à aucun moment demandé le détail des calculs de la réduction générale, se contentant d’indiquer que le temps d’habillage des salariés pouvait être intégré au numérateur de la formule de calcul ; qu’en conséquence, celle-ci était bien en mesure de déterminer les modalités de calcul du redressement ;

Sur ce,

En application de l’article R.243-59-III du code de la sécurité sociale, les observations sont motivées par chef de redressement. A ce titre, elles comprennent les considérations de droit et de fait qui constituent leur fondement et, le cas échéant, l’indication du montant des assiettes correspondant, ainsi que pour les cotisations et contributions sociales l’indication du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L. 243-7-2, L. 243-7-6 et L. 243-7-7 qui sont envisagés.

Il ressort de la lecture de la lettre d’observations et du chef de redressement n°6, que l’URSSAF a précisé pour chacune des périodes considérées par le redressement, soit celle du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2014, puis celle à compter du 1er janvier 2015, les textes applicables et la formule arithmétique correspondante, en indiquant également pour chaque année, la valeur T, correspondant à la somme des taux de cotisations et contributions exonérées, selon l’assujettissement de la société à un FNALà 0,1 % ou 0,5 %.

L’URSSAF reprend, d’autre part, dans un tableau pour chaque année considérée, chacun des salariés concernés par le redressement sus-visé, en indiquant le montant de la réduction appliquée par la société, la réduction recalculée et la différence entre les deux sommes.

Il ressort de la contestation de la société, à laquelle l’URSSAF répond le 27 novembre 2018, qu’elle a parfaitement compris la formule de calcul, demandant en effet que la rémunération des temps d’habillage soit intégrée au numérateur de la formule de calcul.

Enfin, les inspecteurs du recouvrement, afin d’asseoir la démonstration des erreurs de calcul commises par la société, détaillent le cas de 3 salariés (M. [X] [M], M. [A] [I] et M. [E] [Z]) en recalculant le SMIC annuel de référence.

En conséquence, le chef de redressement n°6 a satisfait aux exigences légales de motivation et la lettre d’observations a bien permis à la société de comprendre et de vérifier le mode calcul, ce qu’elle n’a pas manqué de faire en présentant sa défense, consistant à solliciter la prise en compte des temps d’habillage dans le calcul.

La Cour constate, que la lettre d’observations adressée à la société par les inspecteurs du recouvrement précisent la nature du chef de redressement envisagé, le contenu et les modalités d’application des textes législatifs et réglementaires invoqués, les assiettes et montants de ces redressements par année, ainsi que les taux de cotisations appliqués.

Le moyen soulevé est en conséquence inopérant.

b-Sur le mode de calcul de la réduction générale

La société soutient, que le temps d’habillage imposé dans le secteur d’activité de la sécurité privée, doit être intégré dans le coefficient de la réduction générale'; qu’en effet, en application de l’article L. 3121 ' 1 du code du travail, le temps de travail se définit comme l’intervalle au cours duquel le salarié est à la disposition de son employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ; qu’en application de l’article L. 3121 '3 du même code, le temps nécessaire aux opérations d’habillage et de déshabillage, lorsque le port d’une tenue de travail est imposé par des dispositions légales, des stipulations conventionnelles, le règlement intérieur ou le contrat de travail et que l’habillage et le déshabillage doivent être réalisés dans l’entreprise ou sur le lieu travail, fait l’objet de contreparties. Ces contreparties sont accordées soient sous forme de repos, soit sous forme financière'; que l’article L. 3121 '7 du même code précise, qu’une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention en accord de branche prévoit soit d’accorder des contreparties autant d’habillage et de déshabillage mentionné à l’article L. 3121 ' 7, soit d’assimiler ces temps à du temps de travail effectif.

La société expose, que dans le domaine de la sécurité les agents doivent porter un uniforme durant les heures de service et que la convention collective interdit aux agents de porter cet uniforme en dehors des heures de service ; que les salariés perçoivent en conséquence une indemnité d’habillage et que cette somme correspond précisément un élément de rémunération soumise à cotisation.

La société conclut, que ce temps rémunéré, qui entre dans l’amplitude de travail des salariés, n’a pas à être exclu de la formule de calcul de la réduction et doit donc être intégré au numérateur de la formule.

L’URSSAF expose au soutien de ce chef de redressement, qu’il a été relevé des erreurs de calcul de la réduction générale Fillon et rappelle', que le SMIC de la réduction Fillon (au numérateur) et fonction du temps de travail effectif du salarié ; que depuis le 1er janvier 2008, doivent être exclu de la rémunération mensuelle brute prise en compte au dénominateur les rémunérations versées au titre des temps de pause, habillage et déshabillage en application d’une convention collective ou d’un accord collectif en vigueur au 11 octobre 2007 ; que la lettre ministérielle du 24 décembre 2010, diffusé par la lettre circulaire Acoss du 5 avril 2011 précise, que la neutralisation des rémunérations afférentes au temps d’habillage et de déshabillage versées en application d’une convention ou d’un accord collectif étendu en vigueur au 11 octobre 2007, ne peut intervenir que dans la mesure où ces temps n’ont pas la nature de temps de travail effectif ;

L’URSSAF soutient, que le temps nécessaire à se vêtir ou dévêtir n’est pas considéré comme du temps de travail effectif, raison pour laquelle il permet de bénéficier d’une contrepartie en temps ou en argent, puisqu’il implique une contrainte pour le salarié ; que si la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité entrée en vigueur le 1er août 1985 et l’accord du 30 octobre 2000 relatif aux salaires et dispositions diverses étendues par arrêté du 21 février 2001, prévoit dans son article 5 une prime de temps d’habillage et de déshabillage applicable obligatoirement depuis le 1er avril 2001, cette convention ne précise pas si ces temps doivent être considérés comme du travail effectif ;

L’URSSAF conclut, qu’à défaut de démontrer que les primes d’habillage constitueraient un temps de travail effectif, la rémunération de ces temps ne peut être prise en compte au numérateur dans la formule de calcul de la réduction générale des cotisations.

Sur ce,

En vertu de l’article L.241-13 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, la réduction est calculée pour chaque salarié sur la rémunération qui lui est versée au titre d’une année civile. Son montant est égal au produit de cette rémunération et d’un coefficient.

Plus précisément, d’après l’article L.241-13, III, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige, ce coefficient est, quant à lui, égal au rapport entre :

'les revenus d’activité de l’année tels qu’ils sont pris en compte pour la détermination de l’assiette des cotisations définie au quatrième alinéa du présent III ;

'le salaire minimum de croissance calculé pour un an sur la base de la durée légale du travail augmentée, le cas échéant, du nombre d’heures complémentaires ou supplémentaires, sans prise en compte des majorations auxquelles elles donnent lieu ;

En application de l’article L.3121-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, temps de travail effectif est défini comme le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

Il est constant, ce que ne remet pas en question l’URSSAF, qu’il est imposé aux agents de sécurité le port d’un uniforme durant les heures de service et qu’il leur est interdit de porter l’uniforme en dehors de ces heures. Il en résulte donc que ces agents sont contraints de prendre quelques minutes pour se changer au début et à la fin de leur service.

En vertu de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 et de l’article 5 de l’accord du 30 octobre 2000 relatif aux salaires et dispositions diverses, les agents de sécurité perçoivent 'une prime dont la valeur est fixée forfaitairement à 130F par mois sur la base d’un horaire mensuel de 151H67" et 'qui sera proratisée en fonction du nombre d’heures prestées par le salarié, son montant en valeur – 0,86F par heure de prestation effectivement réalisée – demeurant identique quels que soient le salaire et/ ou le coefficient du salarié.'

Il résulte des termes clairs et précis de ces textes, que le montant de l’indemnité d’habillage varie en fonction de la durée de travail des salariés de telle sorte qu’elle compense effectivement le temps de présence passé pour se changer.

Ce temps de présence passé à se changer est bien un temps pendant lequel, le salarié est à la disposition de son employeur et ne peut pas librement vaquer à ses occupations, puisqu’il doit revêtir l’uniforme qui va lui permettre d’exercer son activité. De surcroît, il lui est interdit de sortir en dehors du lieu de travail en uniforme, ce qui finit d’asseoir que le temps d’habillage et de déshabillage revêt bien les caractéristiques d’un temps de travail effectif au sens de la législation du travail.

Il y a lieu en conséquence d’intégrer le temps de déshabillage et d’habillage au numérateur de la formule de calcul de la réduction générale, qui doit être représentatif du temps passé par le salarié pour le compte de l’entreprise et ce d’autant plus, que depuis le 1er janvier 2015, les temps de pause rémunérés doivent être intégrés au dénominateur pour le calcul de la réduction Fillon ( L. n° 2014-892, 8 août 2014, art. 2, I, 5° : JO 9 déc. 2014, texte n° 2 ).

L’URSSAF, qui a opéré un redressement sans prendre en compte ces temps d’habillage s’est donc trompée dans l’appréciation du quantum réclamé à la société mais ne soumet pas à la cour un nouveau calcul .

Il y aura lieu en conséquence, d’annuler ce chef de redressement et d’infirmer le jugement en ce qu’il a jugé le chef de redressement n°6 bien fondé.

c- sur la demande de remboursement au titre du chef n°6 .

La société [3] sollicite à ce titre le remboursement de la somme de 77 565,08 euros, pour les années 2015, 2016 et 2017, en fournissant un tableau présentant les montants pour quatre établissements (identifiés seulement par le numéro siret)':

de la «'réduction Fillon appliquée post redressement'»,

de la «'réduction Fillon applicable avec heures d’habillage'»

et le différentiel dont elle sollicite le remboursement.

Aucune année n’est mentionnée dans ce tableau.

Or, l’URSSAF rappelle qu’au titre de ce redressement, les erreurs de calcul relevés par les inspecteurs ont entraîné un rappel de cotisations pour les années 2015 et 2016 pour un total de 54.157 euros se décomposant comme il suit':

Établissement de [Localité 7]': 28 752 euros

Établissement de [Localité 8]': 16 730 euros

Établissement [Localité 6]': 8 675 euros

Les calculs de l’URSSAF étant étayés par un tableau récapitulatif par année et salariés concernés.

D’autre part, les inspecteurs ont relevé que le SMIC utilisé par l’employeur dans ses calculs était erroné pour les trois années considérées et ont à ce titre explicité dans la lettre réponse les raisons de ces erreurs en citant l’exemple de trois salariés ( cités supra).

En conséquence, la société ne permet pas à la cour de vérifier l’exactitude de son calcul, à partir d’un tableau laconique et dont le montant dépasse le redressement opéré par l’URSSAF.

Il y aura lieu de la débouter de sa demande de remboursement à hauteur de 77 527 euros.

Le chef de redressement n°6 d’un montant de 54 157 euros ayant été annulé, l’URSSAF sera condamnée à payer à la société [3] le remboursement de cette somme.

III- Sur le chef n°7': observations pour l’avenir

La société soutient, que pour le chef de redressement n°7, les inspecteurs ont implicitement relevé un abus de droit sans mettre en 'uvre la procédure applicable en la matière';

L’URSSAF soutient, qu’elle n’a pas eu recours à la procédure d’abus de droit qui emporte l’application d’une pénalité, qui en l’espèce n’a pas été mise en 'uvre'; qu’elle a procédé au constat que M. [L] , à la fois gérant de la SARL [11] et Président de la SAS [3], n’avait pas été affilié au régime général en violation des dispositions de l’article L.311-3 du code de la sécurité sociale';

Elle souligne, que les inspecteurs n’ont pas relevé dans la lettre d’observations d’acte ayant un caractère fictif ni de man’uvres frauduleuses'; qu’ils ont simplement donné leur exacte qualification aux faits de l’espèce.

Elle fait valoir, que les dispositions de l’article L. 243-7-2 du code de la sécurité sociale ont été modifiées par la loi du 26 décembre 2023, qui a supprimé la référence au comité des abus de droit, et la jurisprudence de la Cour de cassation du 16 février 2023 invoquée par la société, qui est postérieure au contrôle, ne peut avoir de conséquences alors que le texte applicable a été modifié.

Sur ce,

L’article L.243-7-2 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable à l’espèce dispose':

Afin d’en restituer le véritable caractère, les organismes mentionnés aux articles L. 213-1 et L. 752-1 sont en droit d’écarter, comme ne leur étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, soit que ces actes aient un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’aient pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les contributions et cotisations sociales d’origine légale ou conventionnelle auxquelles le cotisant est tenu au titre de la législation sociale ou que le cotisant, s’il n’avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.

En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du premier alinéa, le litige est soumis, à la demande du cotisant, à l’avis du comité des abus de droit. Les organismes de recouvrement peuvent également, dans les conditions prévues par l’article L. 225-1-1, soumettre le litige à l’avis du comité. Si ces organismes ne se conforment pas à l’avis du comité, ils doivent apporter la preuve du bien-fondé de leur rectification. En cas d’avis du comité favorable aux organismes, la charge de la preuve devant le juge revient au cotisant.

La procédure définie au présent article n’est pas applicable aux actes pour lesquels un cotisant a préalablement fait usage des dispositions des articles L. 243-6-1 et L. 243-6-3 en fournissant aux organismes concernés tous éléments utiles pour apprécier la portée véritable de ces actes et que ces organismes n’ont pas répondu dans les délais requis.

L’abus de droit entraîne l’application d’une pénalité égale à 20 % des cotisations et contributions dues.

Un décret en Conseil d’Etat détermine les modalités d’application du présent article, notamment la composition, l’organisation et le fonctionnement du comité des abus de droit.

L’article R243-60-3 du même code dans sa version applicable à l’espèce dispose':

I. – La décision de mettre en 'uvre les dispositions prévues à l’article L. 243-7-2 est prise par le directeur de l’organisme chargé du recouvrement, qui contresigne à cet effet la lettre d’observations mentionnée au premier alinéa du III de l’article R. 243-59. Ce document mentionne la possibilité de saisir le comité des abus de droit et les délais impartis à la personne contrôlée pour ce faire.

Si une application littérale d’un texte va à l’encontre de l’intention du législateur et a pour seul motif d’éluder ou d’atténuer les cotisations, l’URSSAF peut prononcer un redressement correspondant aux cotisations qui auraient été normalement dues et que l’acte constitutif de l’abus de droit visait à éluder.

La jurisprudence du Conseil d’État et de la Cour de cassation a consacré le principe selon lequel une rectification fondée, implicitement mais nécessairement sur le terrain de l’abus de droit, sans mettre en 'uvre la procédure spéciale et ses garanties pour le justiciable, est irrégulière.

En l’espèce, la lettre d’observations est ainsi rédigée’au chef n°7:

«'M. [L] [G] est l’unique actionnaire et gérant de la SARL [11], entreprise sur laquelle il est rémunéré. M. [L] est immatriculé et déclare ses revenus en tant que travailleur indépendant profession libérale.

Au sein de la SAS [3], M. [L] n’a pas le statut de mandataire et n’a pas de contrat de travail, ce dernier ne perçoit aucune rémunération mais uniquement des remboursements de frais liés à ses missions professionnelles.

Un contrat de prestations de services a été conclu le 1er avril 2009 pour un effet rétroactif au 1er avril 2008 entre la SAS [3] et la SARL [11].

'.

Les prestations facturées par la SARL [11] à la SAS [3] ont été réalisées par M. [L] dans le cadre de ses activités de président de la SAS [3].

La [9] n’emploie pas de salariés et a pour activité la gestion de fonds, elle a été créée le 1er avril 2008, soit la même date que la prise d’effet de la convention. Elle n’a pas d’activité propre et ses seules ressources sont les facturations des prestations de services réalisés par M. [L].

Il est donc ici constaté que la SARL [11] a été créée uniquement dans le but d’affilier M. [L] au RSI.

'..

Il est donc bien démontré que M. [L] exerce ses activités de président au sein de la SAS en étant rémunéré par l’intermédiaire d’une société écran la SARL [11], dans le but de ne pas être affilié au régime général des salariés.

En conclusion, les prestations facturées sont requalifiées en contrat de travail.

M.[L] aurait dû être affilié au régime général sur la période de contrôle pour les prestations qu’il a réalisées pour le compte de la SAS [3].

Le montage juridique ainsi réalisé n’a pour but que d’éluder la législation sociale applicable aux travailleurs salariés.

L’immatriculation au RSI de M. [L] ayant été réalisé en fraude à la loi, un assujettissement rétroactif au régime général devrait être effectué.

Nous devrions de plus réintégrer les sommes suivantes dans l’assiette des cotisations (soit les facturations TTC réalisé entre les deux sociétés) soit 461'952 € TTC par an.

La situation n’ayant pas fait l’objet d’une observation d’un redressement auprès accédant contrôle, seule une observation vous est notifiée.

Nous vous demandons de vous mettre en conformité sur ce point.'»

Il ressort de la démonstration des inspecteurs ainsi que des termes utilisés dans la lettre d’observations, que l’administration s’est nécessairement placée sur le terrain de l’abus de droit, dénonçant un montage juridique destiné à éluder la législation sociale applicable aux travailleurs salariés, fraude qu’elle chiffre à la somme de 461 952 euros TTC par an.

Se plaçant ainsi pour procéder à ce chef d’observations pour l’avenir sur le terrain de l’abus de droit, la cotisante devait être informée par la lettre d’observations de son droit de solliciter l’avis du comité des abus de droit, ce qui n’a pas été le cas, et fait grief.

En l’espèce, il n’est pas contesté que la lettre d’observations n’est pas signée par le directeur de l’URSSAF, ni que le comité des abus de droit n’a pas été saisi.

Il résulte de l’article L. 243-7-2 du code de la sécurité sociale que la méconnaissance par l’organisme de recouvrement de la procédure qu’il prévoit n’emporte la nullité que du seul chef de redressement opéré sur le fondement de l’abus de droit (2e Civ., 16 février 2023, pourvois n° 21-12.005 et 21-11.600).

Il y a lieu en conséquence d’infirmer le jugement du 6 juin 2023 et d’annuler le chef n°7 observations pour l’avenir ': assujettissement et affiliation au régime général': présidents des SAS et des SELAS': observations.

En conséquence, il est inutile de répondre au moyen soulevé par la société quant à l’application erronée par l’URSSAF des règles relatives à l’affiliation des présidents de SAS au régime général contenue dans le chef de redressement n°7, observations pour l’avenir, du fait de son annulation.

L’URSSAF Provence-Alpes-Côte d’Azur qui succombe pour partie en ses prétentions doit être condamnée aux entiers dépens et ne peut utilement bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement en date du 6 juin 2023 en ce qu’il a débouté la société [3] de ses demandes tendant à l’annulation de la procédure de contrôle et de recouvrement';

Infirme le jugement du 6 juin 2023 pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Annule l’ observation pour l’avenir, point n°7';

Annule le chef de redressement n°6': réduction générale';

Déboute la société [3] SAS de sa demande de remboursement à hauteur de 77 527 euros';

Condamne l’URSSAF Provence-Alpes-Côte d’Azur à rembourser à la société [3] SAS la somme de 54 157 euros';

Déboute l’URSSAF Provence-Alpes-Côte d’Azur de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

Condamne l’URSSAF Provence-Alpes-Côte d’Azur aux dépens d’appel.

Le Greffier Le Président