COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 19 DECEMBRE 2024

N° 2024/

PR/FP-D

Rôle N°20/05949

N° Portalis DBVB-V-B7E-BF7GF

[O] [M]

C/

S.A.R.L. MA TERRE

Copie exécutoire délivrée

le : 19/12/2024

à :

— M^e Marion MENABE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

— M^e David ZIMMERMANN, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX EN PROVENCE en date du 9 Juin 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 17/00308.

APPELANTE

Madame [O] [M], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Marion MENABE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

INTIMEE

S.A.R.L. MA TERRE, sise [Adresse 1]

représentée par M^e David ZIMMERMANN, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 21 Octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Paloma REPARAZ, Conseillère, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseillère

Madame Paloma REPARAZ, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Décembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Décembre 2024

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente et Madame Françoise PARADIS-DEISS , auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PROCÉDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Suivant contrat à durée déterminée Madame [O] [M] (la salariée) a été embauchée à compter du 28 décembre 2015 et jusqu’au 28 juin 2016 par la SARL MA TERRE, devenue SAS MA TERRE (l’employeur), en qualité d’hôtesse de caisse, conseil, niveau N°1, moyennant un salaire brut mensuel de 1 014 euros pour 24 heures de travail par semaine pour pallier à l’accroissement temporaire et partiel d’activité de la société.

Suivant contrat à durée déterminée renouvelé la salariée a été embauchée par l’employeur du 1er juillet 2016 au 31 décembre 2016.

La relation de travail a été régie par la convention collective fruit, légumes, épicerie, produits laitiers: commerce de détail.

Suivant courrier remis en main propre daté du 22 octobre 2016, l’employeur a convoqué la salariée à un entretien préalable au licenciement fixé le 7 novembre 2016, avec mise à pied à titre conservatoire.

Suivant courrier recommandé avec accusé de réception daté du 14 novembre 2016, l’employeur a notifié à la salariée son licenciement pour faute grave dans les termes suivants :

Madame

Nous vous avons reçue le 07 novembre 2016 à 10h45 pour l’entretien préalable au licenciement que nous envisagions de prononcer à votre encontre. Vous êtes venue accompagnée d’un conseiller du salarié.

Malgré les explications que vous nous avez fournies et notamment au regard du fait que vous niez péremptoirement toute erreur ou détournement d’argent et que vous ne recherchez ou ne proposez aucune explication, nous avons décidé de vous licencier.

Ainsi, les motifs de ce licenciement sont la malveillance et la déloyauté constitués et constatés au regard des faits exposés lors de l’entretien et rappelés succinctement et notamment ci-après :

Nous avons constaté récemment que des sommes importantes de paiement en espèce étaient saisies en « carte bleue » et que l’écart de caisse en revanche avec les espèces étaient nuls. Ainsi et pour exemple le 17 octobre 20I6, nous avons effectué un contrôle d’égalité entre les montants saisis en caisse comme « paiement carte bleue », et les montants effectivement télétransmis à la banque par le lecteur carte bleue. Un écart de 280.l0 € est apparu. Autrement dit, tous les modes de paiements (Chèques, tickets restaurant, et espèces) sont conformes aux saisies à l’exception du total de carte bleue qui souffre d’une différence entre le montant 'saisi’ en caisse (2 297,28 €) et le montant réellement transmis (2 017,l8 €).Ce ne peut être que les montants « carte bleue » saisis par 'hôtesse en caisse qui sont faux… Toujours à titre d’exemple sur le mois d’octobre, nous sommes arrivés à un écart à parfaire de plus de 2 230 € ce qui corrobore nos premiers travaux de recherche sur l’année 20l6 où un écart à parfaire de plus de 11 200 € est révélé entre mars 20l6 et octobre 20l6.

Nous avons mené des investigations et nous avons constaté que ces erreurs et ces écarts se retrouvaient à l00% sur des jours où vous étiez présente; vous êtes la seule salariée dans ce cas. Nous vous avons présenté ces tableaux de correspondance entre jours avec encaissements non conformes et présence des caissières, et vous n’avez proposé aucune explication.

De même, quand nous avons interrogé des clients où le paiement était indiqué effectué en carte bleue alors que le crédit n’était pas porté à notre compte, ceux-ci nous ont TOUS informés avoir payé en espèce. Une cliente nous a même indiqué, dans un écrit que nous vous avons lu, qu’elle se rappelait avoir eu affaire à « une dame d’environ 60 ans, brune, mince et cheveux longs, le l5 octobre 2016 ». Là encore, vous n’avez apporté aucune réponse.

De même, il nous a été signalé par une de vos collègues qu’elle vous avez interrogée sur les allers retours nombreux que vous faisiez entre la caisse et votre sac ce lundi I7 octobre. Vous n’avez pas apporté de réponse.

Il est donc évident que vous êtes pleinement impliquée dans ces disparitions d’espèces subies par l’entreprise qui sont « a minima » la conséquence de graves négligences répétées préjudiciables à l’entreprise ; négligences graves et répétées que vous niez farouchement et qui n’entrainent de votre part aucune remise en cause ou autre prise de conscience.

Nous considérons donc que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même temporaire dans l’entreprise.

Votre licenciement est donc immédiat, sans préavis ni indemnité de rupture.

Votre contrat de travail prend 'n au jour d’envoi de ce présent courrier.

Nous vous signalons à cet égard qu’en raison de la gravité des faits qui vous sont reprochés, le salaire

correspondant à la période pendant laquelle nous vous avons mis à pied à titre conservatoire ne vous sera pas versé.

Nous tenons à votre disposition un certi’cat de travail, les sommes vous restant dues, un reçu pour solde de tout compte et une attestation « employeur assurance chômage '' ainsi que les salaires et indemnités qui vous sont dus.

Veuillez agréer, Madame, nos sincères salutations.

Par requête du 28 avril 2017, Mme. [M] a saisi le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence aux fins de voir notamment requalifier son contrat à durée déterminée, en contrat à durée indéterminée, contester le licenciement pour faute grave et condamner l’employeur au versement de diverses sommes au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail.

Par jugement du 9 juin 2020, le conseil de prud’hommes de d’Aix-en-Provence a :

Dit que le licenciement de Mme [E] [M] s’analyse en un licenciement pour faute grave.

Condamné la SARL MA TERRE à verser à Mme [E] [M] les sommes suivantes :

DEUX MILLE EUROS (200€) pour absence de visite médicale

CINQ CENT SOIXANTE NEUF EUROS DIX SEPT CTS (569.17€) au titre des indemnités de précarité pour la première période de Contrat à durée déterminée (Contrat à durée déterminée (CDD) du 28/12/2015 au 28/06/2016.

MILLE QUATRE VINGTS EUROS (1.080 €) au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Débouté Mme [E] [M] de toutes ses autres demandes.

Laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens.

Le 1er juillet 2020, Mme. [M] a relevé appel de cette décision.

Par ses conclusions régulièrement remises au greffe le 19 mars 2021 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme. [M] demande à la cour d’appel de :

In limine litis,

Débouter la SAS MA TERRE de sa demande visant à voir la Cour se déclarer non saisie des chefs du jugement suivants non visés précisément dans la déclaration d’appel :

Juger que les CDD sont entachés d’irrégularité

Juger que le CDD soit requalifié en CDI

Juger que Mme [M] a travaillé du 17/12/2015 au 28/12/2015

Sur le fond,

Réformer le jugement en ce qu’il a :

Dit que le licenciement de Mme [E] [M] s’analyse en un licenciement pour faute grave,

Condamné la SAS MA TERRE à verser Mme [E] [M] les sommes insuffisantes suivantes:

DEUX CENTS EUROS (200€) pour absence de visite médicale

CINQ CENT SOIXANTE NEUF EUROS DIX SEPT CTS (569.17€) au titre des indemnités de précarité pour la première période de Contrat à durée déterminée (Contrat à durée déterminée (CDD) du 28/12/2015 au 28/06/2016.

MILLE QUATRE VINGTS EUROS (1.080€) au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Débouté Mme [E] [M] de toutes ses autres demandes, à savoir :

Dommages et intérêts pour défaut d’organisation de la visite médicale d’embauche, selon l’application de l’article R 4624-10 alinéa 1er du Code du Travail: 1 500 €,

Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 6 000 €,

Dommages et intérêts pour travail dissimulé : 6 240€

Paiement de la mise à pied conservatoire du 22/10/2016 au 17/11/2016 : 905.85 € bruts,

Indemnité compensatrice de préavis : 2 mois, étant précisé que Madame [M], de par son statut de travailleur handicapé, bénéficie d’une période de préavis de deux mois, compte tenu de son ancienneté : 1 040 x 2 = 2 080 €,

Indemnité de précarité, calculée sur la base des salaires perçus du 28 décembre 2015, jusqu’au 17 novembre 2016, soit un salaire total brut de 10 550 €, soit 10 % : 1 055 €,

Indemnité de requalification par application de l’article L 1245-2 du Code du travail : 1 040 €,

Indemnité compensatrice de congés payés : MEMOIRE,

remise des documents sociaux rectifiés sous astreinte de 100 € / jour de retard à compter de la décision à intervenir,

condamnation de l’employeur à lui payer la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Outre les entiers dépens de l’instance,

Madame [M] sollicite que les sommes mentionnées ci-dessus soient majorées des intérêts au taux légal à compter de la requête,

Et que l’exécution provisoire de la décision à intervenir soit ordonnée nonobstant appel, opposition et sans caution.

Statuant de nouveau :

JUGER que les contrats à durée déterminée conclus entre Madame [M] et la société MA TERRE sont entachés d’irrégularité,

JUGER que le contrat de travail à durée déterminée doit être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée,

JUGER que Madame [M] a travaillé du 17/12/2015 au 28/12/2015 sans être déclarée par la société MA TERRE

JUGER que l’absence de visite médicale d’embauche a causé un préjudice certain à

Madame [M],

JUGER que la rupture du contrat de travail de Madame [M] est sans cause réelle et sérieuse.

Par conséquent,

CONDAMNER la société MA TERRE, SAS inscrite au RCS sous le numéro 497 946 038, prise en la personne de son dirigeant, à payer à Madame [V] [M] les sommes suivantes :

Dommages et intérêts pour défaut d’organisation de la visite médicale d’embauche, selon l’application de l’article R 4624-10 alinéa 1er du Code du Travail : 1 500 €,

Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 6 000 €,

Dommages et intérêts pour travail dissimulé : 6 240€

Paiement de la mise à pied conservatoire du 22/10/2016 au 17/11/2016 : 905.85 € bruts,

Indemnité compensatrice de préavis : 2 mois, étant précisé que Madame [V] [M], de par son statut de travailleur handicapé, bénéficie d’une période de préavis de deux mois, compte tenu de son ancienneté : 1 040 x 2 = 2 080 €,

Indemnité de précarité, calculée sur la base des salaires perçus du 28 décembre 2015, jusqu’au 17 novembre 2016, soit un salaire total brut de 10 550 €, soit 10 % : 1 055 €,

Indemnité de requalification par application de l’article L1245-2 du Code du travail : 1 040 €,

Indemnité compensatrice de congés payés : MEMOIRE,

Ordonner la remise des documents sociaux rectifiés sous astreinte de 100 € / jour de retard à compter de la décision à intervenir,

La somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile de première instance, outre 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile en cause d’appel, Outre les entiers dépens de l’instance,

Que les sommes mentionnées ci-dessus soient majorées des intérêts au taux légal à compter de la requête au Conseil de Prud’hommes du 26 avril 2017.

Par ses conclusions régulièrement remises au greffe le 24 décembre 2020 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la SARL MA TERRE demande à la cour d’appel de :

In limine Litis

Se déclarer non saisie des chefs du jugement suivants non visés précisément dans la déclaration d’appel :

Juger que les CDD sont entachés d’irrégularité

Juger que le CDD soit requalifié en CDI

Juger que Mme [M] a travaillé du 17/12/2015 au 28/12/2015

PUIS

Confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a condamné l’employeur à verser les sommes de 200 € au titre de l’absence de visite médicale, 569,17 € au titre de l’indemnité de précarité et 1 080 au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile

EN CONSEQUENCE ET EN TOUTES HYPOTHESES

A titre principal,

Débouter Madame [M] de toutes ses demandes

Juger que le licenciement prononcé à l’encontre de Madame [M] est fondé sur une faute grave subsidiairement juger qu’il est fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Juger que les CDD conclus sont réguliers et que le motif de recours est justifié

Juger irrecevable la demande relative au travail dissimulé pour cause de prescription ; Subsidiairement juger l’absence de travail dissimulé

Rejeter en conséquence comme mal fondées les entières demandes de Madame [M]

A titre subsidiaire

Ramener le montant des condamnations éventuelles aux seuls préjudices prouvés

En tout état,

Condamner Madame [M] à payer à la société la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamner Madame [M] au paiement des entiers dépens de la procédure.

lus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la SARL MA TERRE demande à la cour d’appel de :

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 23 septembre 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1. Sur l’effet dévolutif de l’appel

En vertu de l’article 901 du code de procédure civile, dans sa version en vigueur depuis le 27 février 2022, la déclaration d’appel est faite par acte, comportant le cas échéant une annexe, contenant, outre les mentions prescrites par les 2° et 3° de l’article 54 et par le cinquième alinéa de l’article 57, et à peine de nullité :

1° La constitution de l’avocat de l’appelant ;

2° L’indication de la décision att aquée ;

3° L’indication de la cour devant laquelle l’appel est porté ;

4° Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Elle est signée par l’avocat constitué. Elle est accompagnée d’une copie de la décision. Elle est remise au greffe et vaut demande d’inscription au rôle.

Aux termes des dispositions de l’article 562 du code de procédure civile, dans sa version applicable au litige, l’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent.

La dévolution ne s’opère pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

L’employeur soutient que la cour n’est saisie que des trois chefs de jugement suivants, à savoir la contestation:

— du motif du licenciement;

— du montant des dommages et intérêts liés à l’absence de visite médicale ;

— du montant de l’indemnité de précarité pour la période du 28 décembre 2015 au 28 juin 2016.

Il fait valoir que les chefs de jugement portant sur l’irrégularité du contrat à durée déterminée, sur la requalification dudit contrat en contrat à durée indéterminée et enfin sur la demande tendant dire que la salariée a travaillé du17 décembre 2015 au 28 décembre 2015 ne sont pas précisément visés dans la déclaration d’appel.

La salariée s’oppose à cette demande et expose qu’il ne s’agit pas d’une déclaration d’appel total et que l’intégralité des chefs de jugement est bien reprise dans la déclaration d’appel.

La cour relève que la déclaration d’appel est rédigée en ces termes:

Objet/Portée de l’appel : Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués : -Dit que le licenciement de Mme [E] [M] s’analyse en un licenciement pour faute grave. -Condamne la SARL MA TERRE à verser Mme [E] [M] les sommes suivantes : – DEUX MILLE EUROS (200€) pour absence de visite médicale – CINQ CENT SOIXANTE NEUF EUROS DIX SEPT CTS (569.17€) au titre des indemnités de précarité pour la première période de Contrat à durée déterminée (Contrat à durée déterminée (CDD) du 28/12/2015 au 28/06/2016. – MILLE QUATRE VINGTS EUROS (1.080€) au titre de l’article 700 du code de procédure civile. -Déboute Mme [E] [M] de toutes ses autres demandes. Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens. Vous trouverez ci-joint la liste des pièces visées.

En l’absence de demande d’annulation du jugement et en l’absence d’indivisibilité de l’objet du litige, l’effet dévolutif n’a donc pu opérer au titre des chefs de jugement non expressément critiqués.

La cour n’est donc pas valablement saisie des demandes de la salariée visant à dire que le contrat à durée déterminée est irrégulier, à requalifier ce contrat en contrat à durée indéterminée et enfin à dire que la salariée a travaillé du17 décembre 2015 au 28 décembre 2015.

Elle n’a donc pas à statuer sur ces chefs.

2. Sur l’exécution du contrat du travail

Sur l’absence de visite d’information et de prévention

L’article R.4624-10 du code du travail, dans la version applicable au litige, dispose le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail.

Les salariés soumis à une surveillance médicale renforcée en application des dispositions de l’article R. 4624-18 ainsi que ceux qui exercent l’une des fonctions mentionnées à l’article L. 6511-1 du code des transports bénéficient de cet examen avant leur embauche.

Il appartient à l’employeur de prendre les dispositions nécessaires pour soumettre le salarié à la visite médicale d’information et de prévention, laquelle a remplacé la visite médicale d’embauche.

Il est de jurisprudence constante que l’absence de visite médicale ne cause pas nécessairement un préjudice au salarié (Cass. Soc., 4 novembre 2016, pourvoi n° 15-14.281)

Il appartient désormais au salarié de démontrer le préjudice qu’il invoque, dont les juges du fond apprécient souverainement l’existence et l’étendue.

En l’espèce, la salariée demande l’infirmation du jugement déféré et la condamnation de son employeur au paiement de la somme de 1 500 euros en ce que son employeur s’est abstenu de lui proposer une visite médicale d’information et de prévention.

Elle fait valoir que son employeur était informé de son statut de travailleur handicapé et de son inaptitude médicale au poste de sage-femme. Elle déclare que son état de santé, particulièrement fragile, était également connu de son employeur et soutient qu’il avait été convenu de faire valoir son statut de travailleur handicapé dans le cadre du contrat de travail mais que finalement l’employeur n’a pas fait les démarches. Elle expose que la visite médicale d’embauche aurait nécessairement évité les deux accidents de travail qu’elle déclare avoir subis les 17 mai et 26 septembre 2016. Elle ajoute que le médecin du travail aurait préconisé certaines prescriptions que l’employeur aurait dû suivre tel que l’absence de port lourd.

Au soutien de ses prétentions, elle produit:

— la décision de la [Adresse 3] lui reconnaissant sa qualité de travailleur handicapé pour la période du 18 novembre 2014 au 17 novembre 2019;

— l’arrêt rendu par la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 1er février 2018 ayant déclaré le licenciement de la salariée par la SA Clinique Saint George sans cause réelle et sérieuse pour défaut de reclassement.

L’employeur déclare que la salariée a été automatiquement convoquée à la visite médicale mais qu’elle ne s’y est pas rendue. Il fait valoir que la salariée n’établit aucun préjudice et expose que les problèmes de santé de la salariée ne sont pas liés à un prétendu port de charges lourdes et qu’elle est apte à un poste ne nécessitant pas de station debout prolongée ni de dextérité manuelle.

En l’espèce, la cour observe que l’employeur se limite à déclarer que la salariée a été automatiquement convoquée à la visite d’information et de prévention mais ne produit aucun élément probant permettant de corroborer ses déclarations.

La cour conclut que la salariée n’a pas bénéficié de la visite médicale d’information et de prévention, ce dont il résulte que le manquement est établi.

Or, la cour relève que Mme. [M] ne démontre pas que son employeur avait connaissance de son inaptitude au poste de sage-femme ni de son statut de travailleur handicapé. Par ailleurs, la cour note que le moyen développé par la salariée selon lequel la visite préalable à l’embauche aurait pu éviter qu’elle soit victime de deux accidents de travail est purement hypothétique.

Au vu de ce qui précède, la cour considère que la salariée ne justifie, par aucune des pièces qu’elle verse aux débats, que ce manquement lui a causé un préjudice.

En conséquence, la cour dit que la demande n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est infirmé en ce qu’il a condamné l’employeur au versement à la salariée de la somme 200 euros en réparation du préjudice subi pour absence de visite médicale.

3. Sur la rupture anticipée du contrat de travail

Il résulte de l’article L.1243-1 du code du travail que le contrat à durée déterminée ne peut être rompu, sauf accord des parties, qu’en cas de faute grave, de force majeure ou d’inaptitude constatée par le médecin du travail.

La faute grave est caractérisée par des faits qui constituent une violation par le salarié des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l’entreprise pendant la durée limitée du préavis.

A défaut de faute grave, de force majeure ou d’inaptitude constatée par le médecin du travail, la rupture anticipée du contrat de travail est abusive et le salarié a alors droit en vertu de l’article L 1243-4 du code du travail à des dommages et intérêts d’un montant au moins égal aux rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme du contrat, sans préjudice de l’indemnité de fin de contrat prévue à l’article L. 1243-8.

En l’espèce, l’employeur a notifié un courrier improprement qualifié de lettre de licenciement alors qu’en réalité, la relation de travail reposant sur un contrat à durée déterminée, ce courrier est une lettre de rupture anticipée du contrat à durée déterminée.

Il ressort de ce courirer dont les termes ont été restitués ci-dessus que la société reproche à la salariée d’être impliquée dans la disparition d’espèces au préjudice de l’employeur, étant à minima la conséquence de graves négligences répétées et d’avoir nié les faits.

A l’appui de ses prétentions l’employeur produit:

— la copie de la plainte qu’il a déposée le 10 novembre 2016,

— les attestations de clients,

— les attestations de salariés,

— l’attestation du dirigeant de la société Cyber Project ,

— l’attestation de l’expert-comptable de la société,

— l’impression des balances règlements et remises de carte bleue du 17 octobre 2016,

— l’inventaire des tickets de caisse falsifiés du 17 octobre 2016,

— l’enveloppe de fin de journée du 17 octobre 2016,

— l’inventaire des falsifications entre le 7 et le 17 octobre,

— l’inventaire des détournements sur 8 mois.

L’employeur expose que Mme [A], responsable du magasin, a constaté qu’il existait une différence entre l’argent enregistré et l’argent crédité au sein de la boutique car certains paiements enregistrés en caisse, comme ayant été effectués par carte bancaire, n’apparaissaient pas crédités sur le compte en banque de la société. Il expose qu’après avoir opéré un contrôle sur plusieurs jours, il a constaté que la salariée était systématiquement présente en boutique aux jours et aux heures où il avait constaté ces anomalies et qu’elle était la seule hôtesse de caisse.

Il fait valoir que certains clients ont, d’une part, attesté avoir payé en espèces, alors que leurs achats ont été enregistrés comme ayant été faits en carte bleue, et, d’autre part, fait une description de la vendeuse correspondant à Mme. [M] présente ce jour-là (attestations de Mmes [I], [J] et [Y] et M. [C]).

Il soutient que certaines hôtesses de caisse travaillant avec Mme. [M] ont été surprises de voir que cette dernière passait du temps en caisse à soi-disant rectifier des erreurs, demandait régulièrement d’échanger des billets de 10 euros par des billets de 50 euros et faisait des aller-retours entre la caisse et la réserve où se trouvait son sac (attestation de Mmes. [W], [G] et [Z]).

Il ajoute que le contrôle opéré par la direction de la société a permis de constater la disparition d’espèces d’un montant supérieur à 11 000 euros, tel que constaté par le cabinet d’expertise-comptable de la société.

Il produit l’attestation de Mme. [A], ancienne responsable de la boutique, déclarant n’avoir aucun doute que Mme. [M] était responsable du détournement des fonds et ce après avoir analysé les tableaux de présence, les jours des détournements, les observations des autres employés de la boutique et les attestations des clients. Il produit également l’attestation de Mme. [B] qui avait employé Mme. [M] dans son étude de yoga, indiquant qu’elle n’avait déploré aucun autre vol depuis que la salariée ne venait plus.

Il ajoute que Mme. [M] a nié avoir pu commettre d’erreur en caisse et précise qu’une ambiance particulièrement bienveillante régnait dans l’entreprise en 2015 tel qu’il ressort d’une enquête interne anonyme.

En réponse aux moyens développés par la salariée, il fait valoir que les enregistrements litigieux n’ont pas été faits par des modifications ultérieures à l’ordinateur car ils laissent une trace informatique et que les prélèvements que Mme. [X] pouvait opérer pour notamment régler les fournisseurs n’engendrent pas d’erreur de saisine du mode de paiement.

La salariée conteste être impliquée dans la disparition de toute somme d’argent au préjudice de son employeur et à l’origine des erreurs répétées d’enregistrement en caisse.

Au soutien de ses prétentions elle produit :

— le compte-rendu de l’entretien préalable,

— les attestations de Mmes. [L], [T] et [R],

— l’avis de décès de son oncle et sa tante,

— la photo de la couleur de ses cheveux,

— l’avis de classement sans suite de la plainte déposée par l’employeur.

Elle fait valoir que l’entretien préalable a permis de mettre en évidence de nombreuses incohérences qu’elle a soulevées par l’intermédiaire de son défenseur syndical M. [N] qui l’accompagnait à savoir que :

toutes les employées avaient accès à la caisse car elle n’était pas attribuée à une hôtesse de caisse en particulier ;

en moyenne entre 2 et 4 employés utilisaient la même caisse pendant l’ouverture ;

M. [X], co-gérant, n’était pas au fait du processus permettant la fermeture de la caisse.

Elle déclare n’avoir jamais fait la fermeture de la caisse car elle n’était pas habilitée à le faire et précise que c’était Mme. [W] qui le faisait habituellement. Elle soutient qu’un employé peut prendre la main de l’ordinateur de l’étage et peut effectuer des changements de prix sur le logiciel de la société. Elle déclare que lorsqu’elle commettait une erreur sur le type de paiement, elle appelait aussitôt une responsable ou une salariée plus ancienne capable de rectifier l’erreur car elle ne savait pas le faire.

Elle soutient qu’il est impossible de savoir précisément que c’est elle qui aurait procédé aux enregistrements litigieux et précise qu’il n’est pas possible de savoir si une fois que ces enregistrements ont été passés par l’hôtesse de caisse, s’ils n’ont pas été modifiés par la suite.

Elle s’interroge sur l’inertie de son employeur qui a constaté les irrégularités six mois plus tard alors que la caisse est faite chaque jour. Elle ajoute que Mme. [X], co-gérante, prélevait régulièrement sur la caisse une certaine somme d’espèces et glissait un papier en caisse avec le montant qu’elle avait prélevé, sans que personne ne puisse vérifier si la somme qu’elle prélevait correspondait au montant qu’elle avait indiqué sur le papier.

Elle fait valoir que la valeur probante des attestations produites par l’employeur est très limitée car elles émanent pour certaines d’employées ayant impérativement besoin de conserver leur emploi, telle que Mmes. [W] et [Z]. S’agissant des attestations de clients, elle s’étonne que les clients puissent se souvenir du montant exact de leurs courses faites plusieurs jours auparavant et du mode de paiement utilisé. Elle conteste que la description faite par les clients de la vendeuse corresponde à son apparence physique car elle est décrite tantôt brune, tantôt elle a les cheveux gris, tantôt elle est rousse.

Elle déclare avoir pu expliquer lors de l’entretien préalable qu’au mois d’avril elle a vécu un drame familial suite au décès de son oncle et de sa femme et à l’hospitalisation de son fils raison pour laquelle elle devait régulièrement consulter son téléphone portable.

Elle rappelle que la plainte déposée par son employeur a été classée sans suite le 13 avril 2018, faute d’éléments caractérisant l’infraction raison pour laquelle ces faits ne peuvent venir à l’appui de la rupture de la relation de travail.

Elle conteste que l’ambiance au magasin soit bienveillante et déclare avoir été humiliée et avoir subi de brimades violentes de la part de cette dernière.

En l’espèce, la cour observe que la plainte déposée par Mme. [X] a été classée sans suite par les services du parquet du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence en ces termes les faits ou les circonstances des faits de la procédure n’ont pu être clairement établis par l’enquéte. Les preuves ne sont donc pas suffisantes pour que l’infraction soit constituée, et que des poursuites pénales puissent être engagées.

Or, contrairement à ce que prétend la salariée, seules les décisions des juridictions pénales statuant sur l’action publique et devenues irrévocables sont revêtues de l’autorité de la chose jugée. Tel n’est pas le cas d’une décision de classement sans suite qui ne fait pas obstacle à ce que la cour examine les fautes reprochées à la salariée.

La cour considère, après avoir analysé l’ensemble des documents produits par les parties et plus particulièrement les éléments comptables, le compte-rendu de l’entretien préalable et les attestations des salariés et des clients que l’employeur ne démontre pas, charge qui lui incombe, que Mme. [M] soit impliquée dans la disparition d’une quelconque somme d’argent au préjudice de la société ou qu’elle soit à l’origine de graves négligences répétées de nature à caractériser une faute grave.

En effet, il ressort des déclarations de M. [X] dans le compte-rendu de l’entretien préalable que la salariée n’était pas la seule à utiliser la caisse dans la même journée et qu’elle n’effectuait pas la fermeture de la caisse. Les attestations des autres salariées et des clients sont trop imprécises et ne permettent pas d’établir la matérialité des faits reprochés à la salariée.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la société MA TERRE ne justifie pas que les faits imputés à Mme. [M] sont établis. Faute de preuve de la violation par Mme. [M] des obligations découlant de son contrat de travail, il y a lieu de dire que la rupture anticipée pour faute grave est abusive.

Infirmant le jugement déféré, la cour dit que les faits invoqués par l’employeur ne sont pas établis de sorte que la faute grave invoquée n’est pas justifiée.

En conséquence, la cour inégalité de traitement que la rupture anticipée du contrat à durée déterminée est abusive.

4. Sur les conséquences financières de la rupture

Sur les dommages et intérêts

Aux termes des dispositions de l’article L. 1243-4 du code du travail, dans sa version applicable au litige, la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée qui intervient à l’initiative de l’employeur, en dehors des cas de faute grave, de force majeure ou d’inaptitude constatée par le médecin du travail, ouvre droit pour le salarié à des dommages et intérêts d’un montant au moins égal aux rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme du contrat, sans préjudice de l’indemnité de fin de contrat prévue à l’article L. 1243-8.

Toutefois, lorsque le contrat de travail est rompu avant l’échéance du terme en raison d’un sinistre relevant d’un cas de force majeure, le salarié a également droit à une indemnité compensatrice dont le montant est égal aux rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme du contrat. Cette indemnité est à la charge de l’employeur.

Au soutien de sa demande de dommages et intérêts d’un montant de 6 000 euros elle déclare avoir été humiliée par cette procédure et explique que sa situation financière est à ce jour très précaire.

Au soutien de ses prétentions elle produit, d’une part, un justificatif de pôle emploi du 31 août 2018 certifiant que la salariée a été admise au bénéfice de la rémunération de formation pôle emploi et d’autre part, son avis d’imposition 2020 sur les revenus 2019 faisant apparaître que son revenu fiscal de référence au titre de l’année 2019 est de 12 750 euros.

Dans le dispositif de ses conclusions l’employeur sollicite, à titre principal, le rejet de toutes les demandes indemnitaires formées par la salariée et à titre subsidiaire, qu’elles soient ramenées aux montants correspondant aux préjudices prouvés. La cour relève que l’employeur ne développe, pour autant, aucun moyen de fait ou de droit au soutien de ses demandes tendant au rejet ou à la minoration.

En l’espèce, la cour rappelle que l’article L.1243-4 du code du travail n’exige aucunement la preuve d’un préjudice, s’agissant de dommages et intérêts destinés à compenser la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée.

Au jour de la rupture, la rémunération mensuelle brute à laquelle Mme. [M] pouvait prétendre était de 1 040 euros, ainsi que cela ressort du bulletin de salaire du mois d’octobre 2016.

Le terme du contrat était par ailleurs fixé au 31 décembre 2016.

Dans ces conditions, la cour fixe à la somme de 2 080 euros le montant des dommages et intérêts revenant à la salariée pour rupture abusive du contrat à durée déterminée imputable à l’employeur.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour sera condamné à payer à la salariée la somme de 2 080 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat à durée déterminée.

Sur la mise à pied conservatoire

Il résulte des dispositions de l’article L. 1332-3 du code du travail que seule une faute grave peut justifier le non-paiement du salaire pendant une mise à pied conservatoire.

La salariée demande le paiement de sa mise à pied conservatoire du 22 octobre 2016 au 17 novembre 2016 soit la somme de 905,85 euros.

Dans le dispositif de ses conclusions l’employeur sollicite, à titre principal, le rejet de toutes les demandes indemnitaires formées par la salariée et à titre subsidiaire, qu’elles soient ramenées aux montants correspondant aux préjudices prouvés. La cour relève que l’employeur ne développe, pour autant, aucun moyen de fait ou de droit au soutien de ses demandes tendant au rejet ou à la minoration.

En l’espèce, il résulte de ce qui précède que la faute grave n’est pas établie.

L’employeur est en conséquence redevable des salaires dont il a privé Mme. [M] durant la période de mise à pied conservatoire ainsi que des congés payés afférents.

Il convient donc de condamner la société MA TERRE à payer à Mme. [M] la somme de 905,85 euros, montant non contesté par l’employeur même à titre subsidiaire, à titre de rappel de salaire afférent à la période de mise à pied conservatoire.

La cour observe que la salariée ne formule aucune demande de congés payés afférents au rappel de salaire au titre de la période de mise à pied conservatoire.

Ajoutant au jugement déféré, la société MA TERRE sera condamnée au versement à la salariée de la somme de 905,85 euros à titre de rappel de salaire afférent à la période de mise à pied conservatoire.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Mme. [M] demande la condamnation de son employeur au paiement de la somme de 2 080 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de salaire. La cour observe que la salariée ne demande pas d’indemnité de congés payés y afférents.

Dans le dispositif de ses conclusions l’employeur sollicite, à titre principal, le rejet de toutes les demandes indemnitaires formées par la salariée et à titre subsidiaire, qu’elles soient ramenées aux montants correspondant aux préjudices prouvés. La cour relève que l’employeur ne développe, pour autant, aucun moyen de fait ou de droit au soutien de ses demandes tendant au rejet ou à la minoration.

Par application des dispositions de l’article L.1243-4 du code du travail, la rupture anticipée du contrat de travail pour faute grave de l’employeur ne donne pas droit à paiement d’une indemnité compensatrice de préavis ni à indemnité compensatrice de congés payés y afférent, en sorte que la salariée sera déboutée de ses demandes de ces chefs et le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté Mme. [M] de sa demande à titre d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférent.

Sur l’indemnité de précarité

Aux termes des dispositions de l’article L.1243-8 du code du travail, lorsque, à l’issue d’un contrat de travail à durée déterminée, les relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas par un contrat à durée indéterminée, le salarié a droit, à titre de complément de salaire, à une indemnité de fin de contrat destinée à compenser la précarité de sa situation.

Cette indemnité est égale à 10 % de la rémunération totale brute versée au salarié.

Elle s’ajoute à la rémunération totale brute due au salarié. Elle est versée à l’issue du contrat en même temps que le dernier salaire et figure sur le bulletin de salaire correspondant.

La salariée demande la condamnation de son employeur au versement de la somme de 1 055 euros correspondant au 10% des salaires qu’elle a perçus pendant la période du 28 décembre 2015 au 17 décembre 2016.

Dans le dispositif de ses conclusions l’employeur sollicite, à titre principal, le rejet de toutes les demandes indemnitaires formées par la salariée et à titre subsidiaire, qu’elles soient ramenées aux montants correspondant aux préjudices prouvés. La cour relève que l’employeur ne développe, pour autant, aucun moyen de fait ou de droit au soutien de ses demandes tendant au rejet ou à la minoration.

La cour rappelle que Mme. [M] a été embauchée par la société MA TERRE par un premier contrat à durée déterminée du 28 décembre 2015 et jusqu’au 28 juin 2016 et par un second contrat du 1er juillet 2016 au 31 décembre 2016.

La cour relève qu’elle n’a pas été saisie du chef de jugement tendant à faire reconnaître que la salariée a travaillé pour la société MA TERRE du17 décembre 2015 au 28 décembre 2015.

Il ressort des pièces versées au débat que Mme. [M] a perçu les sommes suivantes avant la rupture de son contrat de travail:

—  234 euros bruts pour le mois de décembre 2015,

—  1 014 euros bruts pour le mois de janvier 2016,

—  1 047,72 euros bruts pour le mois de février 2016,

—  1 014 euros bruts pour le mois de mars 2016,

—  1 014 euros bruts pour le mois d’avril 2016,

—  725,50 euros bruts pour le mois de mai 2016,

—  876,50 euros bruts pour le mois de juin 2016,

—  1 040 euros bruts pour le mois de juillet 2016,

—  1 040 euros bruts pour le mois d’août 2016,

—  933,96 euros bruts pour le mois de septembre 2016,

—  704,50 euros bruts pour le mois d’octobre 2016.

Soit un total de 9 644,18 euros bruts.

Dans ces conditions, l’employeur est condamné à payer à la salariée la somme de 964,41 euros au titre de l’indemnité de précarité.

Le jugement entrepris sera par conséquent infirmé en ce qu’il a condamné la société MA TERRE au versement à la salariée de la somme de 569.17€ euros à titre d’ indemnité de précarité pour la 28/12/2015 au 28/06/2016.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés

Aux termes de l’article L.3141-1 du code du travail tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de l’employeur.

Selon l’article L. 3141-28 du code du travail à compter du 10 août 2016, lorsque le contrat de travail est rompu, le salarié qui n’a pas pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, doit recevoir, pour la fraction de congé dont il n’a pas bénéficié, une indemnité compensatrice déterminée d’après les dispositions de l’article L. 3141-24 à L. 3141-27 du même code.

L’employeur est tenu de prendre les mesures propres à assurer au salarié le bénéfice de son droit à congé.

En cas de litige, c’est à l’employeur de démontrer qu’il a rempli cette obligation (Soc., 13 juin 2012, pourvoi n° 11-10.929, Bull. 2012, V, n° 187)

L’employeur est soumis à cette obligation non seulement pour les congés légaux mais également pour les congés conventionnels (Soc., 21 septembre 2017, pourvoi n° 16-18.898, Bull. 2017, V, n° 159).

La cour observe que dans le dispositif de ses dernières conclusions, datant du 19 mars 2021, Mme. [M] ne chiffre pas le montant de l’indemnité compensatrice de congés payés qu’elle demande car elle indique 'MEMOIRE'.

Dès lors que la demande ne comporte pas de montant déterminé, la cour ne dispose pas d’élément permettant de statuer.

La demande sera rejetée et le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il avait rejeté la demande de ce chef.

Sur la remise des documents sous astreinte

Dans le dispositif de ses conclusions la salariée demande la remise des documents sociaux rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir.

Ajoutant au jugement déféré, la cour ordonne à la société MA TERRE de remettre à Mme. [M] les documents de fin de contrat conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de son prononcé.

La demande au titre de l’astreinte est rejetée.

Sur les intérêts

Dans le dispositif de ses conclusions la salariée demande à la cour de dire et juger que les sommes porteront intérêts à compter du jour de la demande en justice.

Ajoutant au jugement déféré et en application des dispositions de l’article 1231-7 du code civil, la cour rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les créances salariales à compter de la réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de jugement, sur les créances indemnitaires confirmées à compter du jugement et du présent arrêt pour le surplus.

5. Sur les demandes accessoires

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a condamné la société MA TERRE au versement à Mme. [M] de la somme de 1 080 euros à titre des frais irrépétibles de première instance.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a laissé à chaque partie la charge de ses dépens de première instance.

La société MA TERRE, succombant, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

La société MA TERRE sera condamnée au versement à Mme. [M] de la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

DIT que l’effet dévolutif de l’appel n’a pas opéré pour les chefs de jugement visant à:

— dire que le contrat à durée déterminée est irrégulier,

— requalifier le contrat en contrat à durée indéterminée et

— dire que la salariée a travaillé du17 décembre 2015 au 28 décembre 2015,

DIT que le jugement est confirmé de ces chefs,

INFIRME le jugement rendu entre les parties le 9 juin 2020 par le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence en ce qu’il a:

— condamné l’employeur au versement à la salariée de la somme 200 euros en réparation du préjudice subi pour absence de visite médicale;

— dit que licenciement de Mme. [M] reposait sur une faute grave;

— rejeté la demande formée par Mme. [M] à titre de dommages et intérêts au titre de la rupture du contrat de travail;

— rejeté la demande formée par Mme. [M] à titre de créance d’indemnité compensatrice de préavis;

— a condamné la société MA TERRE au versement à la salariée de la somme de 569.17 euros à titre d’indemnité de précarité pour la 28/12/2015 au 28/06/2016;

— a laissé à chaque partie la charge de ses dépens de première instance.

CONFIRME pour le surplus,

STATUANT de nouveau sur les chefs infirmés et Y AJOUTANT,

DIT que la rupture anticipée du contrat à durée déterminée de Mme. [M] est abusive;

CONDAMNE la société MA TERRE SARL au versement à Mme. [M] de la somme de 2 080 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail ;

CONDAMNE la société MA TERRE SARL au versement à Mme. [M] de la somme de 905,85 euros à titre de rappel de salaire afférent à la période de mise à pied conservatoire;

CONDAMNE la société MA TERRE SARL au versement à Mme. [M] de la somme de 964,41 euros au titre de l’indemnité de précarité;

ORDONNE à la société MA TERRE SARL de remettre à Mme. [M] les documents de fin de contrat conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de son prononcé;

REJETTE la demande au titre de l’astreinte;

RAPPELLE que les intérêts au taux légal courent sur les créances salariales à compter de la réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de jugement, sur les créances indemnitaires confirmées à compter du jugement et du présent arrêt pour le surplus;

CONDAMNE la société MA TERRE SARL aux dépens de première instance et d’appel;

CONDAMNE la société MA TERRE SARL au versement à Mme.[M] de la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT