COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8a

ARRÊT AU FOND

DU 30 MAI 2024

N°2024/.

Rôle N° RG 22/12880 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BKCQ3

Jonction avec le n°RG 22/13337

Association CSE DE LA RTM

C/

E.P.I.C. RTM

URSSAF PACA

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— M^e Laurence CHAZE

— M^e Séverine ARTIERES

— URSSAF PACA

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Pole social du Tribunal Judiciaire de Marseille en date du 08 Septembre 2022,enregistré au répertoire général sous le n° 18/02221.

APPELANTE

Association CSE DE LA RTM, demeurant [Adresse 1]

en présence de Monsieur [H] [U], en qualité de secrétaire du CSE

et représentée par M^e Laurence CHAZE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

E.P.I.C. RTM, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Séverine ARTIERES, avocat au barreau de MARSEILLE

URSSAF PACA, demeurant [Adresse 4]

représenté par Mme [I] [M] en vertu d’un pouvoir spécial

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Avril 2024, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

M^me Emmanuelle TRIOL, Présidente

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Séverine HOUSSARD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Mai 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Mai 2024

Signé par M^me Emmanuelle TRIOL, Présidente et M^me Séverine HOUSSARD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

L’établissement public industriel et commercial de la régie des transports marseillais (EPIC RTM) a fait l’objet d’un contrôle de l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires par l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales Provence Alpes Côte d’Azur (URSSAF) pour la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016.

Le 15 septembre 2017, l’URSSAF a communiqué à l’EPIC RTM une lettre d’observations portant sur les points suivants :

subventions allouées aux salariés en difficultés financières, soit un redressement de 6.998 euros;

plafond applicable : éléments de salaire non versés en même temps que la paie et rappel de salaire, soit un redressement de 5.377 euros ;

frais professionnels non justifiés ' indemnités supplémentaires d’uniforme, soit un redressement de 7.049 euros ;

frais professionnels non justifiés ' indemnités d’habillage, soit un redressement de 30.953 euros;

retraite supplémentaire : mise en place des dispositifs éligibles, soit un redressement de 3.735 euros ;

avantages de retraite servis par l’ancien employeur, soit un redressement de 28.766 euros;

CSG/CRDS : rupture du contrat de travail ' limites d’exonération ' indemnités pour licenciement irrégulier, soit un redressement de 1.632 euros ;

contrôle du comité d’entreprise (désormais intitulé CSE) ' rappel de la réglementation et fixation forfaitaire de l’assiette pour insuffisance de comptabilité, soit un redressement de 3.297.417 euros :

rappel de salaire suite à décision de justice ou injonction de l’inspection du travail, soit un redressement de 9.748 euros :

observation pour l’avenir relative aux avantages en nature : produits de l’entreprise ' carte de circulation pour les agents;

L’EPIC RTM a fait part de ses observations par courrier du 16 octobre 2017 auxquels les inspecteurs du recouvrement ont répliqué par courrier du 27 novembre 2017.

Le 7 décembre 2017, l’URSSAF a mis en demeure l’EPIC RTM de lui payer la somme de 3.941.651 euros dont 3.364.646 euros de cotisations et 577.005 euros de majorations de retard.

Le 1er février 2018, l’EPIC RTM a saisi la commission de recours amiable pour contester les chefs de redressement suivants :

frais professionnels non justifiés ' indemnités supplémentaires d’uniforme ;

frais professionnels non justifiés ' indemnités d’habillage ;

avantages de retraite servis par l’ancien employeur ;

contrôle du comité d’entreprise ' rappel de la réglementation et fixation forfaitaire de l’assiette pour insuffisance de comptabilité ;

Les 18 et 24 mai 2018, l’EPIC RTM a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches-du-Rhône se prévalant de la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable.

Le 30 mai 2018, par décision notifiée le 13 septembre 2018, la commission de recours amiable a rejeté le recours.

Le 1er janvier 2019, l’affaire a été transférée au pôle social du tribunal de grande instance de Marseille en application de la loi du 18 novembre 2016.

Le 22 juillet 2020, le comité social et économique de la RTM est intervenu volontairement à l’instance.

Par jugement du 8 septembre 2022, le pôle social du tribunal judiciaire de Marseille a :

accueilli le recours de l’EPIC RTM au titre des frais professionnels non justifiés et des avantages de retraite ;

débouté l’EPIC RTM de sa contestation relative à la fixation forfaitaire de l’assiette pour insuffisance de comptabilité du CSE ;

renvoyé les parties à rapprocher leurs services comptables ;

débouté les parties du surplus de leurs prétentions ;

laissé les dépens à la charge de chacune des parties ;

dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 27 septembre 2022, le CSE de la RTM a relevé appel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées. Ce recours a été enregistré sous le numéro de répertoire général 22/ 12880.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 5 octobre 2022, l’EPIC RTM a, dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées, relevé appel du jugement en ce qu’il l’a débouté de sa contestation relative à la fixation forfaitaire de l’assiette pour insuffisance de comptabilité du CSE. Ce recours a été enregistré sous le numéro de répertoire général 22/13337.

EXPOSE DES PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses conclusions, soutenues oralement à l’audience du 9 avril 2024, auxquelles il est expressément référé, l’EPIC RTM demande :

à titre principal :

— la confirmation du jugement au titre des chefs de redressement relatifs aux indemnités supplémentaires d’uniforme, d’habillage et aux avantages de retraite ;

— l’infirmation du jugement au titre du chef de redressement relatif au CSE ;

— l’annulation des décisions implicite et explicite de rejet de la commission de recours amiable;

— l’annulation du chef de redressement relatif au CSE ;

à titre subsidiaire, la minoration du redressement relatif au CSE ;

en tout état de cause:

— la condamnation de l’URSSAF à lui payer 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— la condamnation du CSE à le relever et garantir sur le chef de redressement le concernant ;

Au soutien de ses prétentions, il fait valoir que:

il peut se prévaloir d’un accord tacite de l’URSSAF puisqu’il a fait l’objet de cinq contrôles successifs qui n’ont jamais mis en évidence de difficultés au titre des indemnités d’habillement et d’uniforme alors même que les pièces consultées à l’occasion des contrôles étaient identiques;

s’agissant du chef de redressement relatif à l’avantage retraite :

— la mise à disposition des cartes de circulation au bénéfice d’agents retraités n’entre pas dans la définition de l’avantage en retraite puisqu’il s’agit d’un avantage en nature ;

— l’URSSAF a procédé à ce redressement sur des fondements juridiques fluctuants ;

— la lettre d’observations ne précise pas les fondements juridiques du redressement ;

s’agissant du chef de redressement relatif à la taxation forfaitaire du CSE ;

— les conditions de la taxation forfaitaire ne sont pas réunies puisque l’URSSAF a fait preuve de précipitation pour y recourir et que l’EPIC est en mesure de rapporter la preuve du caractère inexact ou excessif de cette taxation ;

— les documents comptables des années 2014 à 2016 permettaient aux inspecteurs du recouvrement de vérifier la comptabilité du comité d’entreprise ;

— le recours à la taxation forfaitaire ne peut pas être justifié par les difficultés éprouvées par l’URSSAF à exploiter les documents qui lui ont été remis ;

— l’URSSAF a refusé d’étudier les pièces complémentaires qu’il produit ;

— la RTM ne peut pas être tenue pour responsable d’une quelconque négligence ou faute commise par le comité d’entreprise dans sa gestion pour la période 2014 -2016 couverte par le contrôle ;

Dans ses conclusions, soutenues oralement à l’audience du 9 avril 2024, auxquelles il est expressément référé, le CSE de la RTM demande l’infirmation du redressement le concernant et :

à titre principal, l’annulation de ce chef de redressement ;

à titre subsidiaire, que l’URSSAF soit renvoyée à établir le montant du redressement sur la base de la production comptable versée aux débats et, à défaut, la minoration du montant du redressement ;

en tout état de cause :

— le rejet de l’appel en garantie introduit par l’EPIC RTM ;

— la condamnation de l’URSSAF aux dépens et à lui payer 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Il relève que :

il n’avait aucune obligation de tenir une comptabilité détaillée pour l’année 2014 ;

pour les années 2014 et 2015, l’URSSAF disposait des documents lui permettant de vérifier la comptabilité du comité d’entreprise ;

l’URSSAF aurait dû lui accorder des délais et attendre avant de continuer son analyse compte tenu du changement d’équipe en raison d’élections récentes ;

il produit désormais une comptabilité reconstituée ;

la taxation forfaitaire ne le prive pas de tout moyen défense puisqu’il a le droit d’établir l’inexactitude ou le caractère excessif de l’évaluation initiale ;

les activités sociales et culturelles ont été servies aux agents dans le respect des règles de tolérance de l’URSSAF ;

il est de la responsabilité de la direction de l’EPIC RTM de s’assurer que le budget du CSE est utilisé de manière non-frauduleuse ;

Dans ses conclusions, soutenues oralement à l’audience du 9 avril 2024, auxquelles il est expressément référé, l’URSSAF, qui forme appel incident du jugement, demande :

la jonction des recours ;

l’infirmation du jugement en ce qu’il a annulé les chefs de redressement relatifs aux indemnités supplémentaires d’uniforme, d’habillage et aux avantages de retraite;

statuant à nouveau, la validation de ces chefs de redressement ;

la confirmation du jugement en ce qu’il a validé le redressement relatif au comité d’entreprise;

la condamnation de l’EPIC RTM à lui payer la somme de 3.863.807 euros ;

Elle expose que :

sur les chefs de redressement relatifs aux indemnités supplémentaires d’uniforme et d’habillage:

— l’EPIC RTM ne rapporte pas la preuve que les conditions cumulatives de l’accord tacite sont réunies, lesquelles ne sauraient s’évincer de la simple étude des bulletins de salaire ;

— le caractère professionnel de la dépense n’est pas démontré puisqu’il s’agit de chaussures et vêtements d’usage courant pouvant être portés en dehors du cadre professionnel ;

sur le chef de redressement relatif à l’attribution par l’entreprise de cartes de circulation gratuite:

— l’attribution d’une carte de circulation gratuite illimitée constitue un avantage de retraite ;

— il est constant que les retraités n’auraient pas bénéficié de cette carte s’ils n’avaient pas été par le passé salariés de la RTM, la gratuité de la carte entraînant bien une charge supportée et payée par l’entreprise;

— le protocole du 15 décembre 2021 produit par la RTM n’est pas applicable au litige;

s’agissant de la fixation forfaitaire de l’assiette pour insuffisance de comptabilité du comité d’entreprise :

— l’examen des grands livres comptables du comité d’entreprise a mis en exergue de graves irrégularités de gestion ;

— les justificatifs concernant les prestations allouées par le comité d’entreprise n’ont pas été produits à l’occasion du contrôle;

— l’URSSAF était dans l’impossibilité de vérifier la nature et le montant des dépenses du comité d’entreprise ;

— l’EPIC RTM ne peut pas se prévaloir de pièces qui n’auraient pas été communiquées lors de la phase contradictoire du contrôle ;

— les documents communiqués par l’EPIC RTM et le CSE ne sont pas probants ;

MOTIFS

1. Sur la jonction des procédures

Selon le premier alinéa de l’article 367 du code de procédure civile, 'le juge peut, à la demande des parties ou d’office, ordonner la jonction de plusieurs instances pendantes devant lui s’il existe entre les litiges un lien tel qu’il soit de l’intérêt d’une bonne justice de les faire instruire ou juger ensemble.'

En l’espèce, il est d’une bonne administration de la justice de joindre les procédures enregistrées sous les numéros de répertoire général 22/12880 et 22/13337 sous le numéro unique 22/12880.

2. Sur le sort des décisions de la commission de recours amiable

Si l’EPIC RTM conclut sur le sort des décisions de la commission de recours amiable, la juridiction du contentieux de la sécurité sociale n’a ni à infirmer, ni à confirmer lesdites décisions.

En effet, l’objet du présent litige est la décision initialement prise par cet organisme, le rejet par la commission de recours amiable de la contestation de celle-ci ayant pour unique conséquence d’ouvrir la voie d’un recours juridictionnel.

3. Sur le fond du redressement

3.1. sur le chef de redressement relatif aux frais professionnels non justifiés ' indemnités supplémentaires d’uniforme

3.1.1. rappel des principes applicables, des constatations des inspecteurs du recouvrement et de la motivation des premiers juges

En vertu de l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en espèce ou en nature versé en contrepartie ou à l’occasion du travail doit être soumis à cotisations à l’exclusion des sommes représentatives de frais professionnels, dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel.

Aux termes de l’article 2 de l’arrêté du 20 décembre 2002, modifié par l’arrêté du 25 juillet 2005, relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, l’indemnisation des frais professionnels sur la base d’allocations forfaitaires est exonérée de cotisations, sous réserve de l’utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet.

La mise à disposition ou la fourniture gratuite d’un vêtement de travail d’ usage courant ainsi que les dépenses d’habillement des salariés se traduisant par un remboursement sont considérées comme des avantages en espèces et doivent donc être intégrées à ce titre dans l’assiette des cotisations.

Toutefois les dépenses liées à la fourniture gratuite de vêtements de travail peuvent être considérées comme des frais d’entreprise et donc exonérées de cotisations sociales dans certains cas. L’exonération s’applique lorsque les vêtements de travail sont fournis par l’employeur et :

— répondent aux critères d’EPI (Equipement de Protection Individuelle) : vêtements appropriés aux risques à prévenir et aux conditions dans lesquelles le travail est effectué, ou

— sont de coupe et de couleur fixées par l’entreprise, spécifiques à une profession : vêtements qui répondent à un objectif de salubrité, de sécurité ou concourent à la démarche commerciale de l’entreprise ; exemples : bleus de travail, vêtements portant le nom de l’entreprise.

Ces vêtements doivent demeurer la propriété de l’employeur, ne pas être portés en dehors du travail et leur port doit être rendu obligatoire par une disposition conventionnelle ou une réglementation interne à l’entreprise.

****

En l’espèce, il ressort de la lettre d’observations du 15 septembre 2017 que l’EPIC RTM alloue une indemnité supplémentaire d’uniforme dite prime de chaussures. Cette indemnité concerne les agents de maîtrise en uniforme des services d’exploitation dans la mesure où ils ont l’obligation de porter des chaussures noires. L’indemnité allouée est destinée à l’acquisition de ces chaussures. Les inspecteurs du recouvrement ont constaté que cette indemnité supplémentaire d’uniforme a été versée en franchise de cotisations pour les années 2014 et 2015, à l’inverse de l’année 2016. Ils ont relevé que le caractère professionnel de la dépense n’était pas démontré s’agissant, d’une part, de chaussures d’usage courant et pouvant être portées en dehors du cadre professionnel, et, d’autre part, quant à son caractère forfaitaire. Il en ressort, selon URSSAF, un redressement d’un montant de 7.049 euros ramené à 6.994 euros après observations de l’EPIC RTM.

****

Pour annuler ce chef de redressement, les premiers ont retenu l’existence d’un accord tacite de l’URSSAF en expliquant que l’EPIC RTM avait fait l’objet de cinq contrôles en 2001, 2005, 2008, 2011 et 2014. Ils ont souligné que les inspecteurs du recouvrement avaient eu, à la lecture des bulletins de paie des salariés, les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause sur la pratique en vigueur au sein de l’EPIC RTM depuis 1987.

3.1.2 sur l’existence d’un accord tacite de l’URSSAF

L’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que 'l’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.'

Il importe préalablement de rappeler que cet accord est temporaire en ce que la notification par l’URSSAF d’une décision contraire fait obstacle à ce que l’accord tacite antérieur puisse continuer à produire effet.

Il appartient au cotisant de démontrer, d’une part, que l’organisme s’est abstenu de toute observation en toute connaissance de cause et qu’il se trouve, d’autre part, dans une situation identique à celle du contrôle antérieur en ce que le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ont fait l’objet d’un précédent contrôle et qui n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.

Il résulte de la liste des documents consultés à l’occasion du contrôle faisant l’objet du présent litige qu’ont été étudiées par les inspecteurs du recouvrement les pièces suivantes : livres de fiche de paie, support N4DS, convention collective applicable dans l’entreprise, DAS2, contrats de retraite et prévoyance, bilans, comptes de résultats, balances générales, bilans et comptes de résultats, pièces justificatives de frais de déplacements, compte administratif et pièces comptables.

Il est exact que ces documents ont également été consultés par l’URSSAF lors des contrôles ayant donné lieu aux lettres d’observations des 15 juin 2001, 19 décembre 2005, 29 juillet 2008, 20 septembre 2011, et 30 septembre 2014. Il est constant que l’URSSAF n’a formulé aucune observation lors de ces contrôles sur la question de l’indemnité destinée à l’achat de chaussures noires pour le personnel relevant de la catégorie des agents de maîtrise en uniforme des services d’exploitation.

Cependant, contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, la seule consultation au moment d’un précédent contrôle des mêmes livres, bulletins de paie et contrats de travail n’est pas de nature à permettre à l’employeur d’apporter la preuve que l’ URSSAF avait eu, à cette époque, les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause sur les pratiques litigieuses et, qu’en l’absence d’observations, elle avait donné son accord tacite sur les pratiques litigieuses ( Cass. 2e civ., 22 sept. 2022, n° 21-11.277).

De plus, il ne ressort d’aucun élément de la procédure que l’URSSAF a bien eu connaissance de la note circulaire de l’EPIC RTM du 1er mars 1987 prévoyant l’attribution de l’indemnité litigieuse aux agents de maîtrise en uniforme des services d’exploitation.

C’est donc à tort que les premiers juges ont retenu l’accord tacite de l’URSSAF pour annuler ce chef de redressement.

3.1.3. sur le fond du chef de redressement

L’EPIC RTM ne discute pas, dans ses conclusions, les constatations des inspecteurs du recouvrement selon lesquelles les indemnités en litige couvrent, en réalité, l’achat de chaussures d’usage courant et pouvant être portées en dehors du cadre professionnel.

L’EPIC RTM ne remet également pas en question le fondement juridique du redressement réalisé par l’URSSAF, à savoir l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale.

L’EPIC RTM ne produit aux débats aucun élément à l’appui de sa contestation de nature à justifier l’exonération de cotisations sociales intervenue au titre des années 2014 et 2015.

Ainsi, la cour estime que la preuve du caractère professionnel de la dépense n’est pas démontrée s’agissant de l’acquisition de chaussures d’usage courant et pouvant être portées en dehors du cadre professionnel.

L’EPIC RTM ne conteste pas les bases du redressement, à savoir les montants d’indemnité pour les années 2014 et 2015 de 7.358 et 7.444 euros réintégrés dans l’assiette des cotisations après reconstitution de leurs montants bruts.

C’est pourquoi, il convient, par voie d’infirmation du jugement, de valider ce chef de redressement d’un montant de 6.994 euros.

3.2. sur le chef de redressement relatif aux frais professionnels non justifiés ' indemnités d’habillage

3.2.1. rappel des principes applicables, des constatations des inspecteurs du recouvrement et de la motivation des premiers juges

La cour renvoie à ses développements du point 3.1.1. du présent arrêt s’agissant des principes applicables.

Vu l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale ;

Il ressort de la lettre d’observations du 15 septembre 2017 que certains personnels bénéficient d’une indemnité d’habillage quand ils sont obligés de porter une tenue civile. Il s’agit du personnel relevant de la catégorie des sous-inspecteurs EMGO, des agents de maîtrise régulation, des permanents syndicaux ainsi que des agents qui peuvent opter soit pour l’uniforme, soit pour une tenue civile. Les inspecteurs du recouvrement ont constaté que cette indemnité avait été exonérée de cotisations en 2014 et 2015 mais pas en 2016. Ils ont estimé que le caractère professionnel de l’indemnité n’était pas démontré dans la mesure où elle était destinée à l’achat de vêtements courants. Ils ont relevé qu’il s’agissait d’une allocation forfaitaire dont l’utilisation conforme à l’objet n’était pas établie. Il en résulte, selon l’URSSAF, un redressement d’un montant de 30.953 euros ramené, après observations de l’EPIC RTM, à 30.711 euros.

****

Pour annuler ce chef de redressement, les premiers juges ont retenu l’existence d’un accord tacite de l’URSSAF en expliquant que l’EPIC RTM avait fait l’objet de cinq contrôles en 2001, 2005, 2008, 2011 et 2014. Ils ont souligné que les inspecteurs du recouvrement avaient eu, à la lecture des bulletins de paie des salariés, les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause sur la pratique en vigueur au sein de l’EPIC depuis 1987.

3.2.2. sur l’existence d’un accord tacite de l’URSSAF

Vu l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige ;

Il importe de rappeler que cet accord est temporaire en ce que la notification par l’URSSAF d’une décision contraire fait obstacle à ce que l’accord tacite antérieur puisse continuer à produire effet.

Il appartient au cotisant de démontrer, d’une part, que l’organisme s’est abstenu de toute observation en toute connaissance de cause et qu’il se trouve, d’autre part, dans une situation identique à celle du contrôle antérieur en ce que le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ont fait l’objet d’un précédent contrôle et qui n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.

Il résulte de la liste des documents consultés à l’occasion du contrôle faisant l’objet du présent litige qu’ont été étudiées par les inspecteurs du recouvrement les pièces suivantes : livres de fiche de paie, support N4DS, convention collective applicable dans l’entreprise, DAS2, contrats de retraite et prévoyance, bilans, comptes de résultats, balances générales, bilans et comptes de résultats, pièces justificatives de frais de déplacements, comte administratif et pièces comptables.

Il est exact que ces documents ont également été consultés par l’URSSAF lors des contrôles ayant donné lieu aux lettres d’observations des 15 juin 2001, 19 décembre 2005, 29 juillet 2008, 20 septembre 2011, et 30 septembre 2014.

A l’inverse du point précédent, les lettres d’observations du 15 juin 2001 et du 19 décembre 2005 font état d’un contrôle de ce point de législation par l’URSSAF. La cour relève que le contrôle des inspecteurs du recouvrement a porté, à ces occasions, sur la catégorie du personnel administratif, à l’exception des cadres.

Or, en l’espèce, il n’est ni allégué ni démontré par l’EPIC RTM que les sous-inspecteurs EMGO, agents de maîtrise régulation, permanents syndicaux ainsi que les agents qui peuvent opter soit pour l’uniforme, soit pour une tenue civile, à savoir les agents concernés à l’occasion du présent litige, relèvent bien de la catégorie du personnel administratif déjà examinée lors des précédents contrôles.

Ainsi, le seul fait que l’URSSAF ait étudié la catégorie du personnel administratif, à l’exception des cadres, ne suffit pas à démontrer que les inspecteurs du recouvrement ont eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause sur la pratique de l’EPIC RTM au titre des autres catégories de personnel.

Conformément à ce qui a été rappelé au point 3.1.2., à l’inverse de ce qu’ont retenu les premiers juges, la seule consultation au moment d’un précédent contrôle des mêmes livres, bulletins de paie et contrats de travail n’est pas de nature à permettre à l’employeur d’apporter la preuve que l’ URSSAF avait eu, à cette époque, les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause sur les pratiques litigieuses et, qu’en l’absence d’observations, elle avait donné son accord tacite sur les pratiques litigieuses ( Cass. 2e civ., 22 sept. 2022, n° 21-11.277).

C’est donc à tort que les premiers juges ont retenu l’accord tacite de l’URSSAF pour annuler ce chef de redressement.

3.2.3. sur le fond du chef de redressement

L’EPIC RTM ne discute pas, dans ses conclusions, les constatations des inspecteurs du recouvrement selon lesquelles les indemnités d’habillage couvrent, en réalité, l’achat de vêtements d’usage courant et pouvant être portés en dehors du cadre professionnel.

L’EPIC RTM ne remet également pas en question le fondement juridique du redressement réalisé par l’URSSAF, à savoir l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale

L’EPIC RTM ne produit aux débats aucun élément à l’appui de sa contestation de nature à justifier l’exonération de cotisations sociales intervenue au titre des années 2014 et 2015.

Ainsi, la cour estime que la preuve du caractère professionnel de la dépense n’est pas démontrée s’agissant de l’acquisition de vêtements d’usage courant et pouvant être portés en dehors du cadre professionnel.

L’EPIC RTM ne conteste pas les bases du redressement, à savoir les montants d’indemnité pour les années 2014 et 2015 de 29.578 euros et 34.784 euros réintégrés dans l’assiette des cotisations après reconstitution de leurs montants bruts.

C’est pourquoi, il convient, par voie d’infirmation du jugement, de valider ce chef de redressement d’un montant de 30.711 euros.

3.3. sur le chef de redressement relatif aux avantages de retraite servis par l’ancien employeur

L’article L.241-2 du code de la sécurité sociale prévoit, dans sa rédaction applicable au litige, que les ressources des assurances maladie, maternité, invalidité et décès sont également constituées par des cotisations assises sur les avantages de retraite.

Il résulte de la lettre d’observations du 15 septembre 2017 que les agents retraités de l’EPIC RTM bénéficient de cartes de circulation gratuite leur permettant de voyager sur l’ensemble du réseau de manière illimitée. Il en ressort, selon l’URSSAF, un redressement d’un montant de 28.766 euros.

Pour annuler ce chef de redressement, les premiers juges ont :

relevé que le fondement juridique du redressement pratiqué par l’URSSAF fluctuait à l’occasion des différents contrôles ;

estimé que l’attribution de cartes de circulation gratuite était sans lien direct et certain avec le travail de chaque salarié de l’EPIC RTM ayant fait valoir ses droits à la retraite.

Pour s’opposer au redressement, l’EPIC RTM retient, tout d’abord, que l’URSSAF ne précise pas le fondement de son redressement.

Cette analyse est inexacte puisqu’il ressort de la page 13 de la lettre d’observations qu’est expressément visé l’article L.241-2 du code de la sécurité sociale rappelé ci-dessus.

L’EPIC RTM relève ensuite que l’attribution d’une carte de circulation gratuite illimitée ne répond pas à la définition de l’avantage retraite telle que prévue par le droit de la sécurité sociale.

En effet, l’ avantage de retraite est caractérisé par quatre éléments :

— l’objet de l’ avantage est une somme, donc un avantage pécuniaire ;

— l’auteur du versement est une institution gestionnaire d’un régime de retraite ou l’employeur ;

— le destinataire du versement est un ancien salarié ayant fait liquider ses droits à pension de retraite ;

— la cause du versement de l’ avantage réside dans la qualité de retraité ;

Il est exact qu’une carte de circulation gratuite illimitée est attribuée aux anciens salariés de l’EPIC RTM, en leur qualité de retraités, par l’EPIC RTM. Cependant, le maintien à d’anciens salariés devenus retraités de la gratuité de circulation attachée à leur qualité d’usager éventuel du réseau exploité par l’ancien employeur ne constitue pas un avantage de retraite (Cass, soc, 26 févr. 2020, n° 18-20.544).

Il est également avéré, comme le soutient l’EPIC RTM, que la qualification juridique, par l’URSSAF, de ce chef de redressement a fluctué au fil des contrôles. Ainsi, à l’occasion du contrôle ayant donné lieu à la communication de la lettre d’observations du 20 septembre 2011, cet avantage a été qualifié d’avantage en nature. Cette analyse a été validée par la Cour de cassation dans son arrêt du 13 octobre 2022 et la présente cour dans son arrêt après renvoi de cassation rendu le 14 mars 2024 portant sur les modalités d’évaluation de cet avantage en nature.

Il est exact, comme le relève l’URSSAF dans ses conclusions, que la seule circonstance que des avantages soient attribués par l’ancien employeur après la rupture du contrat de travail, ne fait pas obstacle, par principe, à ce que ces sommes soient intégrées dans l’assiette des cotisations définie par ce texte, sous réserve qu’elles aient été versées en contrepartie ou à l’occasion du travail.

Ainsi, lorsqu’une carte de circulation est remise à des ayants-droit de salariés, à d’anciens salariés à la retraite ou à leurs ayants droit, cette carte est qualifiée d’avantage en nature.

L’économie réalisée par le salarié doit être calculée non pas en fonction de l’usage réel fait par chacun des bénéficiaires du titre de transport gratuit dont il dispose, mais selon le prix que le salarié aurait dû acquitter pour acquérir une carte permettant une prestation équivalente (Cass. 2e civ., 2 juin 2022, n° 20-21.050 ; Cass. 2e civ., 13 oct. 2022, n° 21-10.175 ).

Cependant, la cour relève que la lettre d’observations communiquée à l’EPIC RTM se réfère, pour le litige soumis à la cour, au seul fondement erroné de l’avantage retraite, alors qu’il aurait dû être qualifié d’avantage en nature, de telle manière que les premiers juges ont, à bon droit, annulé ce chef de redressement.

Il n’est pas utile de répondre au moyen soulevé par l’URSSAF s’agissant du caractère inapplicable du protocole du 15 décembre 2021 puisque ce moyen n’est plus invoqué par l’EPIC RTM.

3.4. sur le chef de redressement relatif au contrôle du comité d’entreprise – rappel de la réglementation et fixation forfaitaire de l’assiette pour insuffisance de comptabilité

3.4.1. rappel des principes applicables, des constatations de l’URSSAF et de la motivation des premiers juges

Vu l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale ;

La jurisprudence décide que les prestations en nature ou en espèces servies par le comité d’entreprise au titre de ses activités sociales et culturelles sont soumises à cotisations sociales en application de l’ article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ( Cass. ass. plén., 28 janv. 1972, Cass. soc., 11 mai 1988). Seuls les secours servis attribués en fonction de situations individuelles exceptionnelles particulièrement dignes d’intérêt sont exclus de l’assiette des cotisations ( Cass. soc., 17 avr. 1996, n° 94-17.315, Cass. 2e civ., 9 févr. 2006, n° 04-30.549).

Le versement des cotisations incombe à l’employeur ( Cass. soc., 11 mai 1988).

Il résulte de la lettre d’observations que, lors du contrôle du comité d’entreprise, 'des irrégularités sur la gestion ont été révélées. Nos interlocuteurs nous ont fait part de difficultés ayant entraîné, le 16 décembre 2016, la destitution de l’ancien trésorier, M.[O] [L], du trésorier adjoint, M.[C] [P] et de Mme [G], chargée du contrôle de gestion. Nous avons étudié les grands livres comptables qui nous ont été présentés.

Un première analyse des grands livres nous a permis de constater que certaines prestations allouées par le comité d’entreprise de la RTM ne pouvaient pas bénéficier de l’exonération de cotisations prévue par la lettre ministérielle de 1988 […] il est à noter en outre que les justificatifs concernant ces dépenses n’ont pas été produits.

Nos interlocuteurs nous ont alors informés qu’ils n’étaient pas en mesure de nous fournir les pièces comptables concernant les exercices 2014, 2015 et 2016 jusqu’au mois de décembre. Nous étions donc dans l’impossibilité de vérifier la nature et les montants des dépenses du comité d’entreprise.

Nous avons formulé des demandes de pièces […] le 22 mars 2017 [et le] 1er juin 2017.

Le 30 mars 2017, le CE a commandé un audit de ses comptes auprès d’un commissaire aux comptes indépendant […] l’ensemble des pièces, des talons de chèques ayant disparu, une reconstitution de comptabilité est en cours pour les années 2014, 2015, 2016 par le commissaire aux comptes à partir de la banque et du logiciel Proweb.

[Le commissaire aux comptes] a rendu un pré-rapport qui a été présenté au CE et à la direction de la RTM le 29 mai 2017 dans lequel il conclut : 'à ce stade des audits portant sur les comptes annuels des exercices 2014-2015-2016, et l’opinion d’audit qu’ils en induisent, le rapport qui sera établi pour l’exercice clos le 31 décembre 2016 sera exprimé par un refus de certifier, et l’engagement d’une procédure d’alerte de phase 1 à révéler des faits délictueux au procureur de la République.' Nous restons en attente des conclusions définitives de cet audit que la direction de la RTM a accepté de nous communiquer lors de notre entretien le 29 juin 2017.

L’ensemble de ces éléments nous amène à considérer que la comptabilité produite pour les années 2014, 2015 et 2016 ne présente pas un caractère probant.'

Il en ressort, selon l’URSSAF, un redressement d’un montant de 3.297.417 euros ramené à 3.279.321 euros à l’issue de la phase contradictoire du contrôle.

Pour valider ce chef de redressement, les premiers juges ont estimé que l’EPIC RTM et le CSE ne pouvaient pas produire de documents qui n’auraient pas été communiqués lors de la phase contradictoire du contrôle.

Contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, en matière de taxation forfaitaire, l’EPIC RTM et le CSE ont la possibilité de contester le recours à cette taxation en rapportant la preuve de l’inexactitude ou du caractère excessif de l’évaluation du montant des cotisations, les juges du fond appréciant souverainement la force probante des éléments de preuve qui leur sont soumis par le cotisant (Cass. soc., 19 juin 1997, n° 95-21.380).

3.4.2. sur le bien fondé du recours à la taxation forfaitaire

Selon l’article R.243-59-4 du code de la sécurité sociale dans sa version issue du décret n°2016-941 du 8 juillet 2016, applicable aux contrôles à compter du 11 juillet 2016, 'I.-Dans le cadre d’un contrôle effectué en application de l’article L. 243-7, l’agent chargé du contrôle fixe forfaitairement le montant de l’assiette dans les cas suivants :

1° La comptabilité de la personne contrôlée ne permet pas d’établir le chiffre exact des rémunérations, ou le cas échéant des revenus, servant de base au calcul des cotisations dues;

2° La personne contrôlée ne met pas à disposition les documents ou justificatifs nécessaires à la réalisation du contrôle ou leur présentation n’en permet pas l’exploitation.

Cette fixation forfaitaire est effectuée par tout moyen d’estimation probant permettant le chiffrage des cotisations et contributions sociales. Lorsque la personne contrôlée est un employeur, cette taxation tient compte, dans les cas mentionnés au 1°, notamment des conventions collectives en vigueur ou, à défaut, des salaires pratiqués dans la profession ou la région considérée. La durée de l’emploi est déterminée d’après les déclarations des intéressés ou par tout autre moyen de preuve.

En cas de travail dissimulé, cette fixation forfaitaire :

a) Peut être effectuée dans les conditions mentionnées à l’article L. 242-1-2 lorsque la personne contrôlée est un employeur ;

b) Peut être fixée, à défaut de preuve contraire, à hauteur pour chaque exercice contrôlé de trois fois la valeur annuelle du plafond mentionné à l’article L. 241-3 en vigueur à la date à laquelle le contrôle a débuté lorsque la personne contrôlée est un travailleur indépendant.

II.-En cas de carence de l’organisme créancier, le forfait est établi par le responsable du service mentionné à l’article R. 155-1.'

En vertu de ces dispositions, l’URSSAF peut recourir à la taxation forfaitaire lorsque :

la comptabilité est inexistante, incomplète, mal tenue, inexacte ou insuffisante ( Cass. soc., 23 mai 2002, n° 00-17.257) ;

l’entreprise ne peut communiquer à l’agent de contrôle les éléments qui lui sont demandés ( Cass. 2e civ., 17 déc. 2009, n° 08-21.405, Cass. 2e civ., 18 juin 2015, n° 14-18.592 ,Cass. 2e civ., 17 sept. 2015, n° 14-20.896 ) ;

Il appartient à l’ URSSAF de justifier du caractère irrégulier de la comptabilité ( Cass. soc., 21 janv. 1993, n° 90-17.761 ). Dans le cas de documents allégués comme étant inexploitables, il lui incombe également d’établir ce caractère pour justifier le recours à la taxation forfaitaire (Cass. 2e civ., 17 déc. 2009, n° 08-21.405 ).

****

En l’espèce, la lettre d’observations dont la teneur a été rappelée au point 3.4.1. fait très clairement état du caractère inexistant ou irrégulier de la comptabilité présentée aux inspecteurs du recouvrement.

L’EPIC RTM et le CSE font, en premier lieu, grief à l’URSSAF d’avoir précipité ses investigations pour clôturer le contrôle.

Il est exact que le contrôle réalisé par l’URSSAF est intervenu dans un contexte de changement d’équipe en raison de nouvelles élections au comité d’entreprise le 17 juin 2017 et d’une réunion de passation des pouvoirs le 26 juin 2017. Cependant, aucune disposition n’imposait à l’URSSAF de suspendre ses opérations du seul fait du renouvellement de l’équipe du comité d’entreprise. Si le courrier électronique du 21 juin 2017 émanant de Mme [A] [K], appartenant à l’EPIC RTM, évoque le souhait des inspecteurs d’attendre les conclusions de l’audit, ces derniers, dans leur courrier de réponse du 27 novembre 2017, ont finalement décidé ne pas proroger le délai de la période contradictoire suite à la demande exprimée le 12 octobre 2017 par le comité d’entreprise qui a motivé pareille requête en raison du changement d’équipe et 'des pré-conclusions déjà accablantes du commissaire aux comptes du comité.' Si l’EPIC RTM stigmatise désormais le caractère provisoire de ce rapport en exposant que l’URSSAF aurait dû attendre la production du rapport définitif, le comité d’entreprise a reconnu, dans le courrier mentionné ci-dessus, les manquements à la tenue de la comptabilité et à sa gestion dans le respect de la légalité. De la même façon, si l’EPIC RTM estime que le rapport établi par le commissaire aux comptes ne rentrait pas dans le cadre de sa mission légale d’audit des comptes, il n’en demeure pas moins que ce rapport a été directement commandé par le comité d’entreprise, suite à la demande de l’EPIC RTM, pour faire le point sur son état comptable.

Preuve n’est donc pas rapportée par l’EPIC RTM et le CSE que l’URSSAF aurait hâté ses opérations.

L’EPIC RTM et le CSE soutiennent, en deuxième lieu, que les pièces comptables des années 2014, 2015 et 2016 permettaient aux inspecteurs du recouvrement d’effectuer un contrôle précis.

La cour relève, d’une part, que les intéressés ont fait part aux inspecteurs du recouvrement des irrégularités de gestion commises à l’occasion du mandat de la précédente équipe du comité d’entreprise et, d’autre part, que le pré-rapport du commissaire aux comptes a débouché sur un refus de certification des comptes et une plainte auprès du procureur de la République comme l’évoque M.[V], secrétaire du CE, dans son courrier du 12 octobre 2017 dans lequel il fait état des 'pré-conclusions déjà accablantes du commissaire aux comptes du comité.' M.[V] poursuit, en page 2 de son courrier, en reconnaissant les 'anomalies comptables constatées et la disparition, à l’évidence sciemment orchestrée, de toutes les pièces comptables, dans le dessein évident de faire disparaître des preuves compromettantes.' Ce courrier corrobore donc les constatations réalisées par les inspecteurs du recouvrement dans la lettre d’observations au sein de laquelle ils précisent, en page 23, que leurs interlocuteurs les avaient informés 'qu’ils n’étaient pas en mesure de [leur] fournir les pièces comptables concernant les exercices 2014, 2015 et 2016 (jusqu’au mois de décembre).'

La destruction des éléments comptables du comité d’entreprise est également établie :

— par le rapport d’audit du 26 mai 2017, émanant de M. [J] [R] et M.[S] [Z], contemporain du contrôle URSSAF, qui met en exergue que les pièces comptables telles que les 'factures, les relevés bancaires, les souches de chéquiers etc… étaient détruites, dissimulées ou incomplètes ;'

— a posteriori, par le jugement du tribunal correctionnel de Marseille rendu le 2 décembre 2020 qui évoque expressément la suppression volontaire de la comptabilité du comité commise le 15 décembre 2016 entre 21h et 23h12 par un administrateur du service, soit antérieurement au contrôle de l’URSSAF, la décision ayant été confirmée sur ce point par arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 11 mai 2022 à l’égard duquel un pourvoi a été formé et déclaré non-admis.

Si l’EPIC RTM et le CSE relèvent que des pièces ont cependant été produites aux inspecteurs du recouvrement à l’occasion du contrôle pour les années 2014, 2015, 2016, leur état parcellaire a mis l’URSSAF dans l’impossibilité de vérifier la nature et les montants des dépenses du comité d’entreprise. Il est donc indifférent que l’attestation du cabinet [3] du 8 avril 2021 évoque que les inspecteurs du recouvrement aient pu prendre connaissance d’un certain nombre de documents. S’agissant du cas plus spécifique de l’année 2016, cette attestation met en évidence que l’exercice de cette année n’a pu être établi qu’après la remise du rapport du commissaire aux comptes le 3 juillet 2018, 'de manière postérieure à la clôture du contrôle URSSAF.'

Quant aux deux volumes d’attestations présentés en pièce 39 par l’EPIC RTM, la cour relève que ces documents ne sont pas datés et ne sont accompagnés d’aucun justificatif d’identité de la part de leurs très nombreux auteurs. La cour considère ainsi que leur valeur probante doit être relativisée puisqu’il n’est pas démontré que ces documents étaient à disposition des inspecteurs du recouvrement et qu’ils permettaient de corroborer les éléments comptables à disposition des inspecteurs du recouvrement.

Le caractère parcellaire des données remises aux inspecteurs du recouvrement ressort également d’un courriel du 1er juin 2017 émanant de ces derniers dans lequel ils sollicitaient la liste des immobilisations et factures correspondantes, l’ensemble des pièces comptables relatives aux écritures des grands livres 2014 et 2015, les souches des chéquiers des années 2014 et 2015, les listes d’émargement comportant les signatures des bénéficiaires des bons d’achat, cartes cadeaux, chèques vacances, chèques CESU, colis de Noël. Ce courriel fait suite à un précédent message adressé au cotisant le 22 mars 2017 auquel aucune suite n’a été apportée. La cour relève qu’il n’est pas allégué par l’EPIC RTM et le CSE que ces documents ont bien été communiqués à l’URSSAF consécutivement à pareille demande.

Au regard du caractère parcellaire des données remises aux inspecteurs du recouvrement, il est indifférent que :

pour l’exercice de l’année 2014, l’article R.2323-37 du code du travail, en vigueur du 1er mai 2008 au 1er janvier 2015, ne prévoyait, à la charge du comité d’entreprise, qu’un compte-rendu de sa gestion financière et non une comptabilité détaillée ;

les comptes aient fait l’objet d’une approbation pour les exercices 2014 et 2015 alors même que la procédure de contrôle établit que les pièces comptables concernant ces éléments ont disparu postérieurement à l’approbation ;

des documents, inventoriés sous la pièce n°50 communiquée par l’EPIC RTM, aient pu effectivement être consultés par les inspecteurs du recouvrement dès lors que ces derniers ont constaté le caractère parcellaire des pièces remises et la disparition des éléments comptables du comité d’entreprise ;

Ainsi, le moyen de l’EPIC RTM et du CSE selon lequel les inspecteurs du recouvrement avaient les moyens de consulter l’ensemble des pièces comptables n’est pas pertinent. Au contraire, les éléments commentés ci-dessus établissent bien que la comptabilité produite pour les années 2014, 2015 et 2016 ne présentait pas un caractère probant, raison pour laquelle l’URSSAF a eu recours au mécanisme de la taxation forfaitaire, d’autant que la disparition des pièces comptables pour ces années empêchait les inspecteurs du recouvrement de les exploiter.

En troisième lieu, l’EPIC RTM et le CSE soutiennent qu’ils apportent des éléments pour démontrer le caractère excessif de la taxation forfaitaire.

Il est à observer, d’une part, que les 2.000 attestations dont se prévaut l’EPIC RTM en pièce 39 n’ont qu’une valeur probante relative puisque ces documents ne sont pas datés et ne sont accompagnés d’aucun justificatif d’identité de la part de leurs auteurs. La cour n’est donc pas en mesure de s’assurer de leur authenticité et sincérité.

D’autre part, il est exact que l’attestation [3] du 8 avril 2021 souligne que le CSE est désormais en capacité de produire une comptabilité détaillée pour les exercices 2014 à 2016 avec l’appui des grands livres et balances annuels, soit 4 ans après la date du contrôle. Cependant, la cour relève que les 6 tomes volumineux de comptabilité qui lui ont été remis ne sont nullement exploités par le CSE qui n’en tire aucune conclusion d’ordre comptable et mathématique. Le seul fait d’affirmer de façon générale que ce travail de reconstitution démontre la réalité des dépenses enregistrées auprès des différents prestataires est insuffisant à rapporter la preuve de l’inexactitude ou du caractère excessif de l’évaluation du montant des cotisations par les inspecteurs du recouvrement qui ont procédé à la réintégration, dans l’assiette des cotisations et contributions sociales, de l’intégralité de la dotation versée par la RTM au CE au titre du budget des oeuvres sociales soit :

— pour l’année 2014 : 2.068.340 euros ;

— pour l’année 2015 : 2.104.108 euros ;

— pour l’année 2016 : 2.231.604 euros ;

Ils ont ensuite appliqué un coefficient de '89% du montant de l’assiette totalité en référence au ratio constaté sur les déclarations annuelles de cotisations.'

A ce titre, la cour souligne que l’EPIC RTM et le CSE ne proposent aucune évaluation précise de l’assiette de ce chef de redressement qu’il conviendrait, selon eux, de retenir. La pièce 5-6 produite par le CSE intitulée 'CE RTM étude cohérence comptes de 2014 à 2016" n’amène aucun élément chiffré utile à la résolution du litige et directement exploitable par la cour. Il n’appartient pas à la cour d’analyser et commenter les 6 tomes de comptabilité produits par le CSE, ce qui revient à se substituer aux parties dans la direction de leur litige alors même que l’EPIC RTM et le CSE ne discutent pas explicitement les données chiffrées retenues par les inspecteurs du recouvrement.

Enfin, le procès-verbal de constat d’huissier du 20 avril 2021 est produit à la procédure presque 4 ans après la clôture du contrôle. S’il décrit le contenu de certaines archives du comité d’entreprise pour les années 2015 et 2016, la cour relève que l’huissier a procédé par sondage des dossiers et que, là encore, l’EPIC RTM et le CSE se contentent d’affirmer, sans le démontrer, que le comité d’entreprise a servi des activités sociales et culturelles au bénéfice des agents dans le respect des règles de tolérance de l’URSSAF, la cour rappelant que les circulaires sur lesquelles le CSE se fonde, soit l’instruction du 17 avril 1985 et la lettre du 14 février 1986, sont dépourvues de valeur normative.

En conséquence, la cour estime que les documents présentés par l’EPIC RTM et le CSE ne démontrent pas l’inexactitude ou le caractère excessif de l’évaluation du montant des cotisations par les inspecteurs du recouvrement.

Dès lors, il n’y a pas lieu de renvoyer la procédure à l’URSSAF afin d’évaluer le montant de ce chef du redressement en contemplation de la production comptable versée aux débats ou de minorer ce chef de redressement.

Il convient de valider ce chef de redressement par substitution de motifs à hauteur de 3.279.321 euros.

4. Sur le montant du redressement

Au regard des points tranchés ci-dessus et des chefs de redressement non-contestés par les parties, le montant du redressement doit donc être évalué comme suit :

subventions allouées aux salariés en difficultés financières, soit un redressement ramené à 1.595 euros après observations de l’EPIC RTM (non contesté);

plafond applicable : éléments de salaire non versés en même temps que la paie et rappel de salaire, soit un redressement de 5.377 euros (non contesté) ;

frais professionnels non justifiés ' indemnités supplémentaires d’uniforme, soit un redressement de 6.994 euros après observations de l’EPIC RTM;

frais professionnels non justifiés ' indemnités d’habillage, soit un redressement de 30.711 euros après observations de l’EPIC RTM ;

retraite supplémentaire : mise en place des dispositifs éligibles, soit un redressement de 1.849 euros après observations de l’EPIC RTM (non contesté);

CSG/CRDS : rupture du contrat de travail ' limites d’exonération ' indemnités pour licenciement irrégulier, soit un redressement de 320 euros après observations de l’EPIC RTM (non contesté);

contrôle du comité d’entreprise ' rappel de la réglementation et fixation forfaitaire de l’assiette pour insuffisance de comptabilité, soit un redressement de 3.279.321 euros après observations de l’EPIC RTM et du comité d’entreprise;

rappel de salaire suite à décision de justice ou injonction de l’inspection du travail, soit un redressement de 9.748 euros ramené à 9.710 euros après observations de l’EPIC RTM (non contesté);

total de cotisations : 3.335.877 euros ;

En conséquence, il convient de condamner l’EPIC RTM à payer à l’URSSAF la somme de 3.335.877 euros de cotisations, majorations de retard en sus à recalculer par l’URSSAF en l’état de l’annulation du chef de redressement relatif à l’avantage retraite et faute de décompte produit sur les majorations par l’organisme de recouvrement.

5. Sur l’appel en garantie de l’EPIC RTM à l’endroit du CSE

Selon l’article 70 du code de procédure civile, 'les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. Toutefois, la demande en compensation est recevable même en l’absence d’un tel lien, sauf au juge à la disjoindre si elle risque de retarder à l’excès le jugement sur le tout.'

En application de l’article 567 du code de procédure civile, 'les demandes reconventionnelles sont également recevables en appel.'

La demande en garantie présentée par l’EPIC RTM à l’endroit du CSE constitue une demande reconventionnelle dont la recevabilité doit s’apprécier en fonction de son lien éventuel d’avec la prétention originaire (Cass. 3e civ., 20 déc. 2018, n° 17-22.754).

En l’espèce, la cour estime que la prétention formulée par l’EPIC RTM à l’endroit de son CSE est en lien direct avec la demande originaire de condamnation de l’URSSAF présentée contre l’EPIC RTM dans un contexte de malversations, désormais pénalement sanctionnées de manière définitive, au sein de son comité d’entreprise.

Si le comité dispose d’une liberté de gestion financière et qu’il doit ainsi pouvoir décider librement de l’utilisation de son budget social, cette utilisation du budget doit néanmoins rester licite.

Comme le soutient le CSE, il n’en reste pas moins que l’employeur, à savoir l’EPIC RTM, a accès, comme les autres membres du comité, aux archives et documents comptables ( Cass. soc., 19 déc. 1990). L’EPIC RTM ne conteste pas s’être abstenu de solliciter l’accès à ces documents. Il est également exact, comme le relève le CSE, que la direction de l’EPIC RTM était représentée lors des réunions d’approbation des comptes du comité d’entreprise et qu’aucune question n’a jamais été posée quant à l’utilisation des budgets.

Si l’EPIC RTM se prévaut d’un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 9 juin 1992 pour conclure à la garantie du CSE, cet arrêt énonce que 'les activités sociales et culturelles établies dans l’entreprise au bénéfice des salariés ou anciens salariés de l’entreprise et au bénéfice de leur famille énumérées à l’article R.432-2 du code du travail échappent au paiement de cotisations de sécurité sociale, en revanche, lorsque le comité d’entreprises a créé des avantages non compris dans la liste de ce texte, l’employeur, tenu de verser les cotisations en vertu de l’article R. 243-6 du Code de la sécurité sociale, peut agir contre le comité en remboursement de celles-ci.'

En aucune manière, cet arrêt n’est transposable à la présente espèce qui porte sur une fraude commise au sein du comité d’entreprise, d’autant que le paiement des cotisations continue d’incomber à l’employeur.

En conséquence, la cour rejette l’appel en garantie présenté par l’EPIC RTM à l’égard du CSE.

6. Sur les dépens et les demandes accessoires

L’EPIC RTM et le CSE succombent à la procédure et doivent être condamnés aux dépens.

Conformément à la demande de l’URSSAF dirigée contre l’EPIC RTM, l’équité commande de condamner ce dernier à payer à l’URSSAF la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

PAR CES MOTIFS

Ordonne la jonction des procédures enregistrées sous les numéros de répertoire général 22/12880 et 22/13337 sous le numéro unique 22/12880,

Infirme, en ses dispositions soumises à la cour, le jugement rendu le 8 septembre 2022 par le pôle social du tribunal judiciaire de Marseille, sauf en ce qu’il a :

— annulé le redressement relatif à l’avantage de retraite servi par l’ancien employeur ;

— validé le redressement relatif au contrôle du comité d’entreprise ' rappel de la réglementation et fixation forfaitaire de l’assiette pour insuffisance de comptabilité ;

Statuant à nouveau,

Valide le chef de redressement relatif aux frais professionnels non justifiés ' indemnités supplémentaires d’uniforme pour un montant de 6.994 euros,

Valide le chef de redressement relatif aux frais professionnels non justifiés ' indemnités d’habillage pour un montant de 30.711 euros,

Condamne l’EPIC RTM à payer à l’URSSAF la somme de 3.335.877 euros de cotisations, en sus des majorations de retard,

Y ajoutant,

Rejette la demande de garantie présentée par l’EPIC RTM à l’égard du CSE au titre du chef de redressement : rappel de la réglementation et fixation forfaitaire de l’assiette pour insuffisance de comptabilité,

Condamne l’EPIC RTM et le CSE aux dépens,

Condamne l’EPIC RTM à payer à l’URSSAF la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le greffier La présidente