COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4

ARRÊT AU FOND

DU 05 DECEMBRE 2024

N°2024/

Rôle N° RG 21/00543 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BGYWD

S.A.S. IN PARK

C/

S.C.I. LA MILLOISE

Copie exécutoire délivrée le :

à :

M^e Christine MOREL

M^e François SUSINI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP d’AIX-EN-PROVENCE en date du 18 Décembre 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00536.

APPELANTE

S.A.S. IN PARK prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Christine MOREL de la SELARL C3M, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Benjamin BARTHE, avocat au barreau de MARSEILLE et ayant pour avocat plaidant M^e Jacqueline LAFFONT et M^e Maxime LOUVET, de l’AARPI HAIK & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS

INTIMEE

S.C.I. LA MILLOISE prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e François SUSINI de la SCP AMIEL – SUSINI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 Octobre 2024 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président, et Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président

Madame Laetitia VIGNON, Conseiller

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Décembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Décembre 2024.

Signé par Madame Anne-Laurence CHALBOS, Présidente et Monsieur Achille TAMPREAU, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*****

FAITS ET PROCÉDURE

Par acte sous seing privé du 12 décembre 2014 intitulé 'protocole d’accord avec bail commercial', la SCI La Milloise a consenti à M. [I] [H] agissant pour le compte de la société en formation In Park un bail commercial portant sur un hangar d’une superficie d’environ 6900 m² et des emplacements de stationnement, situés au sein du pôle d’activité d’Aix-les-Milles.

Le bail était consenti pour une durée de 9 années ayant commencé à courir le 1er janvier 2015 pour se terminer le 31 décembre 2023.

Aux termes de ce contrat, la SCI La Milloise acceptait en outre de consentir au preneur une promesse de vente portant sur l’immeuble loué, d’une durée de 24 mois expirant le 31 décembre 2016.

Il était notamment convenu que la vente se réaliserait au prix de 2 150 000 euros, le montant total des loyers HT perçus jusqu’au jour de la signature de l’acte authentique constituant un acompte sur le prix de vente venant en déduction, le surplus étant payé comptant le jour de la signature de l’acte authentique.

Le loyer était fixé à 120 000 euros par an hors taxes et hors charges pendant la durée de validité de la promesse de vente et à 480 000 euros par an hors taxes et hors charges à défaut de la levée d’option à compter du 1er janvier 2017.

La société In Park a été immatriculée au RCS le 11 février 2015.

Les notaires respectifs des parties se sont mis en relation pour l’établissement de la promesse de vente.

Un projet rédigé courant mai 2015 par le notaire de la bailleresse n’a pas reçu l’agrément de la preneuse qui considérait que les conditions n’étaient pas conformes à celles prévues au protocole du 12 décembre 2014.

Le gérant de la SCI La Milloise est décédé le 6 juin 2016 alors que la société In Park avait sollicité la signature d’un avenant de prorogation.

Aucun acte n’a été rédigé dans le délai initialement convenu.

Le bien immobilier objet du bail faisait par ailleurs l’objet d’une saisie pénale depuis le 12 février 2015.

Par courrier de son conseil en date du 5 juin 2017, la bailleresse invitait M. [H] à lui transmettre dans un délai de 30 jours une promesse d’achat dont elle précisait les conditions, exigeant que le montant des acomptes mensuels de loyers soit porté à un montant minimal HT de 15000 euros à compter du 1er janvier 2017.

Par courrier de son conseil en date du 27 juillet 2017, la société In Park indiquait qu’elle restait acquéreur du bien aux conditions du protocole et qu’il convenait de faire régulariser un avenant de prorogation du protocole pour obtenir au préalable l’accord du juge d’instruction pour un report de la saisie pénale sur le prix de cession. Elle précisait que jusqu’à la signature de l’acte définitif, le loyer devait être maintenu à son montant initial et qu’aucun dépôt de garantie ni garantie autonome ne serait remis.

La SCI La Milloise a fait délivrer par acte du 8 novembre 2017 à M. [I] [H] un commandement visant la clause résolutoire, d’avoir à payer au plus tard dans les 24 heures de l’acte la somme de 880000 euros TTC au titre des loyers dus depuis le 1er janvier 2017, du droit d’entrée prévu à l’article 8 du bail, du dépôt de garantie convenu à l’article 9.

Un commandement similaire a été délivré par acte du 9 novembre 2017 à la société In Park et à M. [I] [H].

Par acte du 8 décembre 2017, la SAS In Park et M. [I] [H] ont fait assigner la SCI La Milloise devant le tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence aux fins d’entendre dire et juger que les commandements délivrés les 8 et 9 novembre 2017 sont nuls et de nul effet et condamner la SCI La Milloise à dommages et intérêts.

Par jugement du 18 décembre 2020, le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence a :

— dit la SAS In Park recevable à agir en ses demandes,

— débouté la SAS In Park de sa demande d’annulation des commandements valant mise en demeure,

— condamné la SAS In Park à payer à la SCI La Milloise au titre des loyers dus pour la période du 1er janvier 2017 au 10 décembre 2017 la somme de 360 000 euros HT et HC sauf à parfaire de la TVA et des charges, avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 9 novembre 2017,

— condamné la SAS La Milloise à payer à la SAS In Park la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné la SAS In Park à payer à la SCI La Milloise la somme de 2500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Le tribunal a retenu à cet effet :

— sur la recevabilité des demandes de la SAS In Park :

En l’absence de définition légale d’une société en cours de formation et pour déterminer si une société l’est vraiment, il convient de s’assurer de la volonté des fondateurs de participer à une entreprise commune et d’immatriculer la société. En l’espèce, le délai de deux mois qui sépare la conclusion du protocole de l’immatriculation constitue un élément suffisant pour considérer que la SAS In Park était effectivement en cours de formation lors de la signature du protocole.

L’acte a été signé par M. [H] pour le compte de la société et repris par celle-ci selon procès-verbal de décision de l’associé unique du 1er juin 2016.

— sur la validité des commandements :

Dès lors que le bailleur a renoncé au jeu de la clause résolutoire, il n’y a plus lieu d’apprécier la validité du commandement en tant que visant cette clause.

Les demandeurs ne soutiennent aucun moyen d’annulation des mises en demeure de payer que les commandements dûment notifiés contiennent. Il résulte en outre de ces actes une interpellation suffisante des demandeurs.

— sur les demandes en paiement :

Le dépôt de garantie n’est pas dû au bailleur conformément aux termes de l’article 9 du protocole, dont il résulte que ce n’est qu’au stade du renouvellement que le dépôt de garantie devra être versé, à défaut de garantie bancaire.

Il n’est pas contesté que le projet de promesse de vente communiqué par le bailleur au preneur a ajouté aux conditions fixées au protocole le paiement d’une indemnité d’immobilisation. Le bailleur ne peut donc reprocher au preneur de ne pas avoir levé l’option et lui réclamer le droit d’entrée prévu à l’article 8 du contrat faute pour le preneur de lever l’option dans les termes, conditions et délais prévus au paragraphe intitulé 'promesse de vente'.

La lecture de l’article 5 permet de constater que les parties n’ont pas entendu lier l’application de l’article 5.2 (fixant à 480 000 euros par an hors taxes et hors charges à défaut de la levée d’option à compter du 1er janvier 2017) à l’absence de régularisation de la promesse de vente aux termes et conditions du protocole mais que l’application de l’article 5.2 n’est qu’une conséquence mécanique de l’absence de levée d’option quelle qu’en soit la raison. La SAS In Park doit en conséquence régler le loyer prévu à l’article 5.2 du protocole.

Le loyer réclamé en application de cet article n’a pas le caractère d’une clause pénale et ne peut être réduit.

— sur les demandes en dommages et intérêts :

La société In Park subit un préjudice résultant de la présentation par le bailleur d’une promesse de vente comportant des conditions ajoutées à ce qui avait été stipulé initialement, justifiant la condamnation de la SCI La Milloise au paiement d’une somme de 5000 euros de dommages et intérêts. M. [H] ne justifie d’aucun préjudice personnel. La SCI La Milloise ne justifie d’aucun préjudice distinct de celui réparé par les intérêts moratoires.

La société In Park a interjeté appel de cette décision le 13 janvier 2021, en intimant la SCI Milloise uniquement.

Par conclusions déposées et notifiées le 11 octobre 2024, l’appelante demande à la cour, vu les articles L.145-41 du code de commerce, 1134,1177, 1178 anciens, 1240, 1231-5 du code civil de :

— confirmer le jugement du 18 décembre 2020 du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence en ce qu’il a :

— dit la SAS In Park recevable à agir en ses demandes ;

— débouté la SCI La Milloise de ses demandes de paiement du dépôt de garantie et du droit d’entrée ;

— constaté la renonciation par la SCI La Milloise à la clause résolutoire du bail du 12 décembre 2014 ;

— condamné la SCI La Milloise à verser à la SAS In Park la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts ;

— débouté la SCI La Milloise de sa demande de dommages et intérêts ;

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

— débouté la SAS In Park de sa demande d’annulation des commandements valant mise en demeure ;

— condamné la SAS In Park à payer à la SCI La Milloise, au titre des montants de loyers dus pour la période du 1 er janvier 2017 au 10 décembre 2017, la somme de 360 000 euros HT et HC, sauf à parfaire de la TVA et des charges, avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 9 novembre 2017 ;

— condamné la SAS In Park à payer à la SCI La Milloise la somme de 2500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SAS In Park aux dépens ;

— débouté la SAS In Park de ses autres demandes.

Statuant à nouveau,

À titre principal

— juger que les commandements de payer du 8 et 9 novembre 2017 sont de nul effet et ne valent pas mise en demeure ;

— juger inapplicables les articles 5.2 et 8 du bail du 12 décembre 2014 relatifs à l’augmentation des loyers et au droit d’entrée en l’absence de mise en demeure ;

À titre subsidiaire

— juger que la SCI La Milloise n’a jamais transmis de promesse de vente conforme aux stipulations du bail du 12 décembre 2014 ;

— juger que par son comportement fautif, la SCI La Milloise a fait volontairement obstruction à la réalisation de la vente ;

— juger que la SCI La Milloise a empêché la SAS In Park de lever l’option prévue par le bail du 12 décembre 2014 ;

En conséquence,

— juger inapplicables les articles 5.2 et 8 du bail commercial du 12 décembre 2014 relatifs à l’augmentation des loyers et le droit d’entrée en raison de la faute de la SCI La Milloise;

À titre infiniment subsidiaire,

— juger du caractère manifestement excessif du loyer exigé par la SCI La Milloise à la SAS In Park et le ramener à de plus justes proportions si par extraordinaire l’article 5.2 du bail du 12 décembre 2014 devait être appliqué ;

En toute hypothèse,

— débouter la SCI La Milloise de l’intégralité de ses demandes ;

— condamner la SCI La Milloise à verser à la SAS In Park la somme complémentaire de 100 000 euros à titre de dommages-intérêts, au titre de l’aggravation de son préjudice entre la première instance et l’appel ;

— condamner la SCI La Milloise au paiement d’une somme de 40 000 euros à la SAS In Park, au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la première instance et l’appel;

— condamner la SCI La Milloise aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Par conclusions déposées et notifiées le 26 septembre 2024, la SCI La Milloise demande à la cour, vu les articles 122 du code de procédure civile, 1134, 1343-2 du code civil, de :

— Dire et juger irrecevable la société In Park à solliciter la nullité du commandement de payer valant mise en demeure délivré le 9 novembre 2017 à M. [I] [H], à défaut pour elle d’avoir intérêt à agir.

— Confirmer le jugement rendu le 18 décembre 2020 par le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence en ce qu’il a débouté la société In Park de sa demande tendant au prononcé de la nullité des commandements de payer valant mise en demeure.

— Confirmer le jugement rendu le 18 décembre 2020 par le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence en ce qu’il a condamné la société In Park à payer à la société civile La Milloise, au titre de loyer dus pour la période du 1er janvier 2017 au 10 décembre 2017, la somme de 360000 euros HT et HC, sauf à parfaire de la TVA et des charges avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 9 novembre 2017.

— Condamner la société In Park à payer à la société civile La Milloise une somme de

2 400 000 euros au titre des loyers impayés afférents relatifs à la période courant du mois de janvier 2018 au mois de juin 2021 inclus, sauf à parfaire.

— Réformer le jugement rendu le 18 décembre 2020 par le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence en ce qu’il a débouté la société La Milloise de sa demande de paiement au titre du droit d’entrée, d’une somme de 170 000 euros, sauf à parfaire des intérêts de retard conventionnellement convenus par les parties à compter du 1er janvier 2017 et jusqu’à parfait paiement.

— Condamner la société In Park à payer à la société civile La Milloise, au titre du droit d’entrée, une somme de 170 000 euros, sauf à parfaire des intérêts de retard conventionnellement majorés de 5 points convenus par les parties à compter du 1er janvier 2017 et jusqu’à parfait paiement.

— Réformer le jugement rendu le 18 décembre 2020 par le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence en ce qu’il a débouté la société La Milloise de sa demande de paiement au titre du dépôt de garantie,

— Condamner la société In Park à payer à la société civile La Milloise, au titre du dépôt de garantie, une somme de 480 000 euros, sauf à parfaire des intérêts de retard conventionnellement convenus par les parties à compter du 1er janvier 2017 et jusqu’à parfait paiement.

— Réformer le jugement rendu le 18 décembre 2020 par le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence en ce qu’il a débouté la société La Milloise de sa demande de paiement à titre de dommages et intérêts.

— Condamner la société In Park et M. [I] [H] à réparation par le paiement d’une somme de 20 000 euros.

— Réformer le jugement rendu le 18 décembre 2020 par le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence en ce qu’il a condamné la société La Milloise à payer à la société In Park une somme

de 5000 euros à titre de dommages et intérêts.

— Rejeter comme mal fondée la demande de la société In Park tendant à la condamnation de la société civile La Milloise à lui payer une somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts

à défaut pour elle de faire preuve d’une faute qu’aurait commise la société La Milloise, d’un préjudice qu’elle aurait subi, et d’un lien de causalité.

— Rejeter comme mal fondée la demande de la société In Park tendant à la condamnation complémentaire de la société civile La Milloise à lui payer une somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts à défaut pour elle de faire preuve d’une faute qu’aurait commise la société La Milloise, d’un préjudice qu’elle aurait subi, et d’un lien de causalité.

— Dire et juger que les intérêts des sommes dues par la société In Park et M. [I] [H] porteront eux même intérêts au-delà d’une année.

— Rejeter les entières demandes de la société In Park.

— Débouter la société In Park de ses demandes tendant à 'l’inapplication des clauses 5.2 et 8 du bail du 12 décembre 2014', et subsidiairement, à leur diminution 'à de plus justes proportions'.

— Confirmer le jugement rendu le 18 décembre 2020 par le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence en ce qu’il a condamné la société In Park à payer à la société civile La Milloise une somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens de l’instance.

— Débouter la société In Park de ses demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

— Condamner la société In Park à payer à la société civile La Milloise une somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de l’appel, outre les dépens de l’instance d’appel.

La procédure a été clôturée le 15 octobre 2024.

MOTIFS

Le protocole signé le 12 décembre 2014 entre les parties comporte deux parties, la première définissant les conditions du bail commercial, la seconde définissant les conditions principales d’une promesse de vente que le bailleur acceptait de consentir au preneur sur l’immeuble donné à bail.

Le bail contient les stipulations suivantes :

Article 5 ' Loyer

Le bail est consenti et accepté moyennant le loyer annuel de :

5.1) Montant du loyer pendant la durée de validité de la promesse de vente ' Le preneur sera redevable d’un loyer annuel de cent vingt mille euros (120 000 euros) hors taxes et hors charges, payable d’avance par trimestre, pendant les 2 premières années du bail, soit du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2016, et sous réserve de ce qui sera dit ci-après au titre de la franchise de loyer; ce loyer sera payé par le preneur, qui s’y engage, au domicile du bailleur ou de son mandataire par prélèvement trimestriel et à terme à échoir, le premier jour de chaque trimestre à échoir.

5.2) Montant du loyer à défaut de la levée d’option ' Le preneur sera redevable à compter du 1er janvier 2017, d’un loyer annuel de quatre cent quatre vingt mille euros (480 000 euros) hors taxes et hors charges ; ce loyer sera payé par le preneur qui s’y engage, au domicile du bailleur ou de son mandataire par prélèvement trimestriel et à terme à échoir, le premier jour de chaque trimestre à échoir. (')

5.3) Franchise de loyer ' À titre exceptionnel et à titre de participation complémentaire à la remise partielle de loyers déjà consentie par le bailleur pour les 24 premiers mois du bail, et au titre de la participation indirecte du bailleur aux travaux d’aménagement et autre que le preneur réalisera, il est accordé à ce dernier, une franchise de 6 mois de loyer à compter du 1er janvier 2015 et sans que cette franchise puisse excéder cette durée. Cependant, les charges et impôts fonciers seront remboursés au bailleur pour et pendant cette période de franchise de 6 mois. (')

Article 8 ' Droit d’entrée

Les parties conviennent que le preneur sera redevable envers le bailleur d’un droit d’entrée de cent soixante-dix mille euros (170 000 euros) si le preneur ne levait pas l’option et ne faisait pas l’acquisition des locaux, objet des présentes, comme il est dit au § II ci-après 'Projet de vente de l’immeuble donné à bail commercial', dans le délai de vingt quatre mois (24 mois) de la prise d’effet du présent bail, soit d’ici le 31 décembre 2016 au plus tard.

En d’autres termes :

— si le preneur se porte acquéreur des locaux présentement donnés à bail, dans les termes, délais et conditions prévus au § II ci-après 'Projet de vente de l’immeuble donné à bail commercial', ce droit d’entrée ne sera pas dû,

— si le preneur ne fait pas l’acquisition des locaux donnés à bail, dans les termes, délais et conditions prévus au § II ci-après 'Projet de vente de l’immeuble donné à bail commercial', ce droit d’entrée sera immédiatement exigible, dès le 1er janvier 2017 et le preneur s’oblige d’ores et déjà à le payer entre les mains du bailleur à cette date, sans qu’il soit besoin d’une quelconque mise en demeure, la signature du présent acte constituant d’ores et déjà mise en demeure du preneur. (…).

Article 9 : dépôt de garantie – garantie à première demande :

9.1) garantie à première demande

Les parties conviennent qu’il n’y aura pas de versement d’une somme d’argent au titre du dépôt de garantie.

Exceptionnellement, les parties conviennent que le dépôt de garantie est remplacé par un acte de garantie autonome à première demande délivrée par une banque française notoirement connue qui sera remis dans les 60 jours des présentes au bailleur et selon le modèle figurant en annexe aux présentes. (…)

Cet engagement vaudra pour la durée du bail au profit du preneur plus une année soit jusqu’au 31 décembre 2024 et devra être renouvelé sauf dispense expresse du bailleur, en cas de renouvellement du bail (…). À défaut d’obtention d’une telle garantie lors du renouvellement, un dépôt de garantie équivalent aux montants des sommes devant être garanties devra alors être versé. (…)

La deuxième partie du protocole intitulée 'vente de l’immeuble donné à bail commercial’ énonce que dans l’attente de l’établissement par le notaire du bailleur en concours avec celui du preneur, de la promesse unilatérale de vente de l’immeuble sous les conditions suspensives d’usage (droit de préemption, origine de propriété régulière, renseignements d’urbanisme, situation hypothécaire permettant d’apurer le passif, obtention d’un prêt), les parties sont convenues de définir les conditions principales de cette future acquisition.

L’acte mentionne ainsi une désignation des locaux, une division cadastrale à effectuer, les servitudes existantes ou à constituer et précise :

— que la signature de la promesse de vente devra intervenir au plus tard le 29 février 2015,

— que la promesse de vente sera consentie pour une durée expirant le 31 décembre 2016,

— que la réalisation de la promesse aura lieu :

— soit par la levée d’option faite par le bénéficiaire ans le délai ci-dessus, accompagnée du versement du prix et des frais, puis de la signature de l’acte de vente au plus tard dans le délai de 6 mois de ladite levée d’option,

— soit par la signature de l’acte authentique constatant le caractère définitif de la vente accompagnée du versement du prix et des frais dans le délai ci-dessus.

Il est en outre stipulé au paragraphe intitulé 'carence’ qu’au cas où la vente ne serait pas réalisée par acte authentique dans l’un ou l’autre cas et délai ci-dessus, avec paiement du prix et des frais comme indiqué, le bénéficiaire de la promesse sera de plein droit déchu des droits au bénéfice de la présente promesse aux dites dates, sans qu’il soit besoin d’une mise en demeure de la part de la SCI La Milloise, nonobstant toutes manifestations ultérieures de la volonté d’acquérir qu’exprimerait le bénéficiaire de la promesse et le bail commercial se poursuivra normalement.

Par acte du 8 novembre 2017, la SCI La Milloise a fait délivrer à M. [I] [H] un commandement visant la clause résolutoire, d’avoir à payer au plus tard dans les 24 heures de l’acte :

— la somme de 330 000 euros TTC au titre des loyers dus depuis le 1er janvier 2017, sauf à parfaire du montant de la TVA et des intérêts conventionnels de retard,

— la somme de 170 000 euros au titre du droit d’entrée prévu à l’article 8 du bail, sauf à parfaire des intérêts conventionnels de retard,

— la somme de 240 000 euros au titre du dépôt de garantie convenu à l’article 9 sauf à parfaire des intérêts conventionnels de retard.

Par acte du 9 novembre 2017, un commandement similaire a été délivré à M. [I] [H] et à la société In Park.

La SCI La Milloise demande à la cour de dire et juger irrecevable la société In Park à solliciter la nullité du commandement de payer valant mise en demeure délivré le 9 novembre 2017 à M. [I] [H], à défaut pour elle d’avoir intérêt à agir.

La société In Park a cependant bien intérêt à contester le commandement du 9 novembre 2017 dont elle est l’une des destinataires.

M. [I] [H] n’étant pas partie à la procédure d’appel, il ne peut en conséquence être statué sur la validité du commandement délivré à lui seul le 8 novembre 2017, le jugement de première instance étant définitif sur ce point.

Devant la juridiction de première instance, la SCI La Milloise a déclaré renoncer au bénéfice de la 'condition résolutoire’ insérée au bail commercial du 12 décembre 2014.

Aucune des parties ne critique la motivation du jugement aux termes de laquelle le tribunal a considéré que dès lors que le bailleur avait renoncé au jeu de la clause résolutoire, il n’y avait pas lieu d’apprécier la validité du commandement de payer en tant que visant la clause résolutoire.

La société In Park demande à la cour de 'juger que les commandements de payer du 8 et 9 novembre 2017 sont de nul effet et ne valent pas mise en demeure'.

Pour dénier au commandement litigieux l’effet d’une mise en demeure régulière, la société In Park soutient que les clauses prévoyant l’augmentation du loyer et le paiement du droit d’entrée à défaut de levée d’option par le preneur peuvent s’analyser comme des clauses pénales, et invoque les dispositions des articles 1230 ancien, 1231-5 et 1231 nouveau du code civil, soulignant que les commandements mentionnaient un délai de 24h pour effectuer le paiement ce qui ne constitue pas le délai raisonnable imposé par l’article 1231 nouveau.

Il résulte de l’article 9 de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations et de la loi de ratification n°2018-287 du 20 avril 2018 que les nouveaux articles du code civil issus de cette réforme sont entrés en vigueur le 1er octobre 2016 et que les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public, à l’exception de certaines dispositions limitativement énumérées.

La mise en demeure d’exécuter un contrat conclu le 12 décembre 2014 reste en conséquence soumise aux dispositions anciennes du code civil.

Il résulte des termes de la convention conclue entre les parties que la fixation du loyer dû à compter du 1er janvier 2017 à défaut de levée d’option et la stipulation d’un droit d’entrée dont le preneur serait dispensé s’il se porte acquéreur ne sont aucunement présentées comme une pénalité destinée à contraindre le preneur à exécuter une obligation mise à sa charge et à indemniser forfaitairement le préjudice résultant pour le bailleur de cette inexécution, le preneur n’ayant aucune obligation de lever l’option.

Ces stipulations définissent seulement les conditions de poursuite du bail en cas de non réalisation de la promesse de vente.

Les dispositions invoquées par la société In Park relatives à la mise en oeuvre d’une clause pénale ne sont en conséquence pas applicables.

Aux termes de l’article 1139 ancien du code civil, le débiteur est constitué en demeure, soit par une sommation ou par un autre acte équivalent telle une lettre missive lorsqu’il ressort de ses termes une interpellation suffisante, soit par l’effet de la convention, lorsqu’elle porte que sans qu’il soit besoin d’acte et par la seule échéance du terme, le débiteur sera en demeure.

L’acte du 9 novembre 2017 qui fait commandement à la société In Park de payer différentes sommes dues au titre du protocole du 12 décembre 2014 constitue une mise en demeure au sens du texte précité, quel que soit le délai imparti au débiteur pour le paiement, en l’absence de toute conséquence juridique liée à l’expiration de ce délai.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il déboute la SAS In Park de sa demande d’annulation du commandement du 9 novembre 2017 valant mise en demeure.

Sur les demandes en paiement de la SCI La Milloise :

Le premier juge a retenu par des motifs pertinents que la cour adopte que le dépôt de garantie n’est pas dû au bailleur conformément aux termes de l’article 9 du protocole (ci-dessus reproduits), dont il résulte que ce n’est qu’au stade du renouvellement que le dépôt de garantie devra être versé, à défaut de garantie bancaire.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

S’agissant du loyer tel que fixé à l’article 5.2) du bail et du droit d’entrée stipulé à l’article 8, la société In Park soutient que ces sommes ne pouvaient être réclamées qu’à la double condition que le bailleur établisse et soumette un projet de promesse conforme aux termes du protocole au plus tard le 29 février 2015 et que le preneur ne lève pas l’option.

Il ressort des termes de l’article 8 du bail relatif au droit d’entrée que ce droit sera dû au bailleur si le preneur ne levait pas l’option et ne faisait pas l’acquisition des locaux, dans les termes, délais et conditions prévus au § II de l’acte.

Le contrat lie l’exigibilité du droit d’entrée au comportement du preneur.

Il s’évince de cette condition que le bailleur ne peut réclamer le paiement du droit d’entrée s’il n’a pas lui-même mis le preneur en situation de pouvoir lever l’option.

Les parties versent aux débats un projet de promesse de vente établi par le notaire de la bailleresse et transmis au notaire de la preneuse à une date indéterminée dont la bailleresse ne justifie pas qu’elle soit antérieure au 29 février 2015, sur lequel le notaire de la preneuse a formulé des observations et demandes de précisions par mail du 24 mai 2015.

Ainsi que le fait valoir l’appelante, ce projet n’est pas conforme au protocole du 12 décembre 2014 qui en prévoyait les principales conditions, en ce qu’il met à la charge du bénéficiaire le versement d’une indemnité d’immobilisation de 215 000 euros, qu’il ne prévoit pas de condition suspensive d’obtention d’un prêt et ne mentionne pas que les loyers payés viendront en déduction du prix de vente.

Surtout, le projet ne fait aucune mention de la saisie pénale ordonnée sur le bien par décision du 12 février 2015 notifiée au représentant légal de la SCI La Milloise le 13 février 2015 et publié le 19 février 2015 au service de la publicité foncière, cette saisie faisant obstacle à la réalisation de la promesse de vente.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la SCI La Milloise de sa demande en paiement de la somme de 170 000 euros au titre du droit d’entrée, au motif que le bailleur ne pouvait, dans ces conditions, reprocher au preneur de ne pas avoir levé l’option.

C’est également à juste titre que le premier juge a considéré que la lecture de l’article 5 du bail permet de constater que les parties n’ont pas entendu lier l’application de l’article 5.2 (fixant à 480000 euros par an hors taxes et hors charges à défaut de la levée d’option à compter du 1er janvier 2017) à l’absence de régularisation de la promesse de vente aux termes et conditions du protocole mais que l’application de l’article 5.2 n’est qu’une conséquence mécanique de l’absence de levée d’option quelle qu’en soit la raison.

Cette interprétation est confirmée par le fait que selon les termes de l’article 5.3) du bail, le loyer fixé à 120 000 euros HT pendant les 24 premiers mois du bail est un loyer remisé, et que le paragraphe intitulé 'carence’ figurant dans la partie du protocole relative à la promesse de vente, stipule qu’au cas où la vente ne serait pas réalisée par acte authentique dans l’un ou l’autre cas et délai ci-dessus, le bail commercial se poursuivra normalement.

Il a été énoncé précédemment que l’article 5.2) du bail fixant le montant du loyer à compter du 1er janvier 2017 ne constituait aucunement une clause pénale, de sorte que la demande en réduction formée par la société In Park sur le fondement de l’article 1231-5 nouveau du code civil sera rejetée, le jugement étant confirmé sur ce point.

Le jugement sera également confirmé en ce qu’il a condamné la société In Park à payer à la société civile La Milloise, au titre de loyer dus pour la période du 1er janvier 2017 au 10 décembre 2017, la somme de 360000 euros HT et HC, sauf à parfaire de la TVA et des charges avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 9 novembre 2017, et il sera fait droit à la demande complémentaire de la SCI Milloise en paiement des loyers échus du 1er janvier 2018 au mois de juin 2021.

La société In Park ayant versé un loyer annuel de 120 000 euros HT et HC au lieu des 480 000 euros dus, elle reste redevable pour cette période d’un arriéré de 360 000 euros par an représentant une somme totale de 1 260 000 euros.

(La somme de 2 400 000 euros réclamée correspond aux loyers qui seraient dus pour la période du 1er janvier 2018 au 31 août 2024 mais le dispositif des conclusions de la bailleresse, qui seul saisit la cour, ne vise que la période du 1er janvier 2018 au 30 juin 2021.)

Sur les demandes réciproques en dommages et intérêts :

La société In Park demande la confirmation du jugement en ce qu’il condamne la SCI La Milloise à lui payer une somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts et sollicite l’allocation d’une somme complémentaire de 100 000 euros au titre de l’aggravation de son préjudice entre la première instance et l’appel.

Elle prétend que comme l’a retenu le tribunal, la SCI La Milloise a commis une faute en lui présentant une promesse de vente comportant des conditions ajoutées à ce qui avait été stipulé contractuellement, et qu’au-delà de la transmission d’une promesse non conforme au mois de mai 2015, la bailleresse a par ses manoeuvres dilatoires et sa mauvaise foi, paralysé le processus d’acquisition des locaux pendant plusieurs années, laissant la société In Park dans une situation de précarité durable.

Ainsi qu’il a été développé précédemment, il est établi que la SCI La Milloise, qui s’était engagé dans l’acte du 12 décembre 2014 à consentir à la SAS In Park une promesse de vente des biens loués dans des conditions prédéterminées, n’a jamais donné à la SAS In Park la possibilité de lever l’option avant le 31 décembre 2016, le seul projet transmis n’étant pas conforme aux accords initiaux et la réalisation de la promesse étant compromise par une saisie pénale qu’elle s’est abstenue de révéler.

Le préjudice en résultant pour la SAS In Park s’analyse en une perte de chance d’acquérir le bien.

Cette perte de chance doit être appréciée en tenant compte, d’une part, du fait que la SAS In Park ne justifie pas qu’elle était aurait été en mesure d’acquérir le bien dans les délais prévus à l’acte du 12 décembre 2014, alors que le première demande de financement dont elle justifie ne date que de 2018, et qu’il ressort d’un mail adressé par M. [H] à son conseil le 28 avril 2016 qu’à cette date, M. [H] envisageait le cas où il ne pourrait pas acheter et cherchait à négocier avec le gérant de la SCI La Milloise le montant du loyer pour la suite du bail.

D’autre part, il doit être tenu compte du caractère très incertain du résultat de la requête qui aurait dû être adressée au juge d’instruction aux fins de main-levée de la saisie pénale et de report sur le prix de vente, alors que ce prix devait être en partie réglé par imputation des loyers déjà versés par le preneur.

C’est en conséquence à juste titre que le premier juge a limité à 5000 euros l’indemnisation de ce préjudice.

Postérieurement au 31 décembre 2016, les parties ont poursuivi leurs échanges en vue de parvenir à un accord sur la cession des biens loués.

La SCI La Milloise n’était cependant plus tenue par son engagement du 12 décembre 2014 devenu caduc du fait de l’arrivée du terme.

Les échanges intervenus entre les parties entre 2017 et 2024 n’ont pas abouti à un accord mais ne permettent pas de caractériser des manoeuvres ou une mauvaise foi de la SCI La Milloise.

La SAS In Park sera déboutée de sa demande en dommages et intérêts complémentaire.

La SCI La Milloise sera en premier lieu déclarée irrecevable en ses demande en dommages et intérêts présentée à l’encontre de M. [I] [H], non partie à l’instance d’appel.

Au fond, la SCI La Milloise ne rapporte pas la preuve de la mauvaise foi patente et des manoeuvres dilatoires qu’elle impute à la SAS In Park et sera déboutée de sa demande en dommages et intérêts, le jugement étant confirmé sur ce point.

Partie succombante sur son appel principal, la SAS In Park sera condamnée aux dépens ainsi qu’au paiement d’une somme de 2500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoirement,

Déclare la SAS In Park irrecevable en sa contestation du commandement de payer délivré le 8 novembre 2017 à l’encontre de M. [I] [H] seulement, non partie à l’instance d’appel, mais recevable en sa contestation du commandement de payer délivré à son encontre le 9 novembre 2017,

Déclare la SCI La Milloise irrecevable en sa demande en dommages et intérêts présentée à l’encontre de M. [I] [H], non partie à l’instance d’appel,

Confirme dans ces limites le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne la SAS In Park à payer à la SCI La Milloise la somme de 1 260 000 euros au titre des loyers HT relatifs à la période courant du mois de janvier 2018 au mois de juin 2021 inclus, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision, capitalisables par périodes d’une année au moins,

Déboute la SAS In Park de sa demande en dommages et intérêts complémentaire,

Condamne la SAS In Park à payer à la SCI La Milloise une somme de 2500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d’appel,

Condamne la SAS In Park aux dépens d’appel.

Le Greffier, La Présidente,