COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1

ARRÊT AU FOND

DU 27 NOVEMBRE 2024

N° 2024/ 240

Rôle N° RG 22/10665 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BJZZA

S.E.L.A.R.L. LA GRANDE PHARMACIE DES MINIMES

C/

S.A.S. PHARMACIE AUTOMATISME

S.A.S. CEGELEASE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Jérome DE MONTBEL

M^e Gilles ALLIGIER

M^e Joseph MAGNAN

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Tribunal de Commerce de FREJUS en date du 11 Juillet 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 2021004207.

APPELANTE

S.E.L.A.R.L. LA GRANDE PHARMACIE DES MINIMES,

demeurant [Adresse 5] – [Localité 10]

représentée par M^e Jérome DE MONTBEL de la SCP BOLLET & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE, assisté de M^e Bertrand CHARLET, avocat au barreau de LILLE, plaidant

INTIMEE

S.A.S. PHARMACIE AUTOMATISME

représentée par son représentant légal domicilié audit siège,

demeurant [Adresse 7] – [Localité 11]

représentée par M^e Gilles ALLIGIER, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Michel IZARD de la SCP LES AVOCATS IZARD & PRADEAU, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant

PARTIE INTERVENANTE

S.A.S. CEGELEASE,

prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualité audit siège

[Adresse 4] – [Localité 9]

représentée par M^e Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE, substitué par M^e Lise-Aure JOURDAIN, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 12 Septembre 2024 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre

Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère

M^me Marie-Amélie VINCENT, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Elodie BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Novembre 2024 puis prorogé au 27 Novembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Novembre 2024,

Signé par Madame Valérie GERARD, Président de chambre et M^me Elodie BAYLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La SELARL La Grande pharmacie des minimes exploite une officine [Localité 10].

La SAS Pharmacie automatisme est une entreprise d’automatisation des officines.

Par acte sous seing privé du 08 janvier 2020, la SELARL La Grande pharmacie des minimes a fait l’acquisition auprès de la SAS Pharmacie automatisme d’un système automate, composé notamment de 7000 rails pour l’exploitation d’une officine de pharmacie, outre la fourniture de prestations annexes d’aide à la configuration des références de l’automate, de mise en place du produit, de démontage et enlèvement de l’équipement existant ainsi que la fourniture d’un logiciel, et ce, pour un montant de 248 000 euros TTC.

L’acquisition de l’automate a été financé par la société Cegelease, dans le cadre d’un contrat de location sans option d’achat et celle-ci a réglé un acompte de 74 520 € soit 30% du prix le 17 février 2020.

L’installation de l’automate a été réalisée par les techniciens de la société Pharmacie automatisme et, une partie du personnel de la société La Grande pharmacie des minimes a reçu une formation le 30 août 2020.

La société La Grande pharmacie des minimes a connu des difficultés dès les premières semaines de l’utilisation de l’automate.

Après remplacements de certains rails de l’automate par la société Pharmacie automatisme, la société La grande pharmacie des minimes a indiqué que les dysfonctionnements persistaient et un différend a opposé les parties concernant le nombre de rails restant à livrer ainsi que sur leur prix unitaire.

Compte tenu des griefs qu’elle formulait ainsi à l’encontre de la SAS Pharmacie automatisme, la société La Grande pharmacie des minimes n’a pas réglé le solde des factures.

Par acte du 08 octobre 2021, la société La Grande pharmacie des minimes a saisi le président du tribunal judiciaire du Mans d’une demande de rétractation d’une ordonnance sur requête obtenue par la société Pharmacie automatisme le 16 juillet 2021, sur la base de laquelle des mesures d’instruction avaient été pratiquées.

Par ordonnance du 25 février 2022, le président du tribunal judiciaire du Mans a rétracté l’ordonnance sur requête du 16 juillet 2021.

La SAS Pharmacie automatisme a ensuite suite fait assigner en référé la SELARL La Grande pharmacie des minimes devant le président du tribunal judiciaire du Mans aux fins de condamnation au paiement d’une provision par acte du 10 novembre 2021.

Par ordonnance du 25 février 2022, le juge des référés s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Fréjus.

Par ordonnance de référé du 11 juillet 2022, le tribunal de commerce de Fréjus a :

— dit n’y avoir lieu à référé

— renvoyé devant les juges du fond,

— dit et jugé que compte tenu des nombreuses prestations réalisées par la SAS Pharmacie automatisme il échet de faire droit partiellement à la demande de provision formulée par celle-ci et fixé la provision à la somme de 75 000 € TTC.

— réservé les dépens.

Par déclaration du 22 juillet 2022, la SELARL La Grande pharmacie des minimes a interjeté appel de cette ordonnance.

Par conclusions déposées et notifiées le 02 septembre 2024, auxquelles il est expressément référé en application de l’article 455 du code de procédure civile, la SELARL La Grande pharmacie des minimes demande à la cour de :

— juger recevable l’appel formé par la Société La Grande pharmacie des minimes.

— juger recevable l’assignation en intervention forcée de la société Cegelease dans la présente procédure,

— ordonner la jonction d’instance entre l’affaire principale enrôlée devant la cour sous le n° 22/10853 et celle introduite par l’assignation en intervention forcée de la société Cegelease.

— débouter la société Pharmacie automatisme ainsi que la société Cegelease en leurs demandes respectives d’irrecevabilité des prétentions de la société La Grande pharmacie des minimes.

— annuler en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé rendue par le Tribunal de Commerce de Fréjus en date du 11 juillet 2022 à raison de l’excès de pouvoir négatif du premier juge qui a méconnu l’étendue de son pouvoir juridictionnel ;

— subsidiairement, infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé rendue par le tribunal de commerce de Fréjus en date du 11 juillet 2022, dès lors que le premier juge :

— a méconnu la portée des articles 873 et 145 du code de procédure civile,

— a rejeté les demandes d’injonction de faire de l’appelante qui ne souffraient d’aucune contestation sérieuse,

— a rejeté la demande de mesure d’instruction de l’appelante au motif qu’elle se heurtait à des contestations sérieuses,

— a fait droit, partiellement, à une demande de condamnation provisionnelle de l’appelante tout en constatant l’existence de contestations sérieuses sur l’obligation de délivrance pesant sur l’intimée, procédant ainsi par contradiction de motif et violation des dispositions de l’article 872 du code de procédure civile,

et statuant de nouveau,

en toute hypothèse,

— débouter la société Cegelease de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions, sauf celle par laquelle elle s’en remet à la demande d’expertise formée par l’appelante,

— débouter la société Pharmacie automatisme de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions, à titre d’intimée et à titre d’appelante incidente, faute de démontrer, comme cela lui incombe, l’absence de toute contestation sérieuse pour faire valoir sa demande de condamnation provisionnelle

et alors que sa demande se heurte aux conditions d’exécutions expresses du contrat (articles 9 et 11), lequel est dénué de toute ambiguïté, et qui prévoit que le paiement du solde se fasse à la réception du matériel, laquelle intervient une fois le montage achevé dès lors que sont constatés la conformité et le bon fonctionnement de l’automate,

— condamner la société Cegelease à relever indemne la société La Grande pharmacie des minimes de toutes condamnations provisionnelles susceptibles d’être prononcées à son encontre par la société Pharmacie automatisme,

— rendre opposable à la société Cegelease la mesure d’expertise susceptible d’être ordonnée par la cour dans le litige principal opposant la société La Grande pharmacie des minimes à la société Pharmacie automatisme .

— condamner la société Pharmacie automatisme à devoir reprendre l’exécution du contrat par : la livraison et l’installation des rails manquants, l’achèvement de la formation du personnel de la société La Grande pharmacie des minimes, la délivrance de sa garantie et de son assistance afin de remédier aux dysfonctionnements,

et ce, sous astreinte de 5 000 € par jour de retard et par chaque infraction constatée à compter de la signification de l’Arrêt à intervenir.

— designer tel expert qu’il plaira à la cour d’appel avec pour mission de :

— se faire communiquer tous documents et pièces utiles à l’établissement des rapports de droit entre les parties en cause,

— se rendre au [Adresse 5] [Localité 10],

— réaliser toute investigation sur l’installation de l’automate de type PHARMAX et plus précisément l’analyse du disque dur de l’ordinateur de l’automate de type PHARMAX,

— retracer l’historique des connexions à distance sur l’ordinateur et plus particulièrement celles des 24 et 25 juin 2021,

— retracer les erreurs de délivrances.

— déterminer la cause de ces erreurs de délivrances.

— dire si le logiciel de l’automate est conforme à sa destination (puissance, rapidité) pour un système devant être composé de 7 000 rails ; et pour un système actuellement composé de 5610 rails.

— vérifier l’incidence des erreurs de délivrances sur la gestion des stocks.

— déterminer la cause de la panne survenue le 24 juin 2021 et dire si elle est imputable à une intervention de la société Pharmacie automatisme ,

— établir les préjudices de toute nature subis par la requérante à raison de la défaillance de la société Pharmacie automatisme en son obligation de délivrance.

— établir si l’automate livré permet d’effectuer la traçabilité des médicaments au sens de la directive européenne 2011/62 du 8 juin 2011 et du règlement délégué UE 2016/161.

— fournir tous éléments techniques et de fait de nature à permettre, le cas échéant, à la juridiction compétente de déterminer les responsabilités éventuellement encourues et d’évaluer, s’il y a lieu, tous les préjudices subis par la société La Grande pharmacie des minimes,

— fournir tous éléments techniques et de fait de nature à permettre, le cas échéant, à la juridiction compétente de faire droit à une demande d’injonction de faire pour rendre l’ouvrage conforme à sa destination,

— répondre à toutes les réquisitions des parties,

— fixer la consignation qui devra être déposée au greffe,

— dire que, de ces opérations, l’expert devra déposer son rapport au greffe pour qu’il soit statué sur ce que de droit,

En tout état de cause,

— condamner la société Pharmacie automatisme à régler à la société La Grande pharmacie des minimes la somme de 8 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers frais et dépens de la présente instance.

Au soutien de ses conclusions, elle fait valoir que :

— sur le rejet des demandes adverses d’irrecevabilité :

— aucune fin de non-recevoir n’est à constater : le principe de l’estoppel ne s’applique que dans le cadre d’une même instance. Par ailleurs, La Grande pharmacie des minimes expose une alternative : faute de pouvoir bénéficier du résultat de l’expertise sollicitée, elle demandera la résolution du contrat.

— l’assignation en intervention forcée est recevable : la société Pharmacie automatisme sollicite en outre la résiliation du contrat. La société Cegelease est acquéreur de l’automate et a financé son achat. Le sort du contrat de location-financière est indivisiblement lié au contrat d’acquisition.

— dès lors que la demande de résiliation du contrat de vente intervient postérieurement à l’ordonnance déférée, il ne peut être sérieusement contesté l’évolution du litige et l’intérêt de l’appelante à rendre opposable à la société Cegelease la mesure d’expertise in futurum sollicitée devant la cour en référé dont le résultat peut s’avérer déterminant pour la solution du litige.

— la demande de condamnation à garantie n’est pas nouvelle dès lors que devant le tribunal de commerce de Fréjus, La Grande pharmacie des minimes a demandé qu’en cas de résiliation du contrat de vente de l’automate ou de sa résolution le contrat de location financière qui lui est indivisiblement lié soit jugé caduc ; la demande de condamnation à la garantir de toute condamnation provisionnelle au titre du prix d’acquisition de l’automate s’inscrit dans l’évolution du litige. Par ailleurs cette demande est motivée

— sur la décision déférée : c’est postérieurement au procès-verbal de constat que les désordres concernant la livraison des rails sont apparus. Tous les rails n’ont pas été livrés et posés et la formation a été incomplète

— les désordres sur l’automate perdurent ' la société reconnait même la défaillance des rails qu’il a fallu remplacer

— en juin 2021 une connexion illégitime a empêché une connexion à distance pour intervenir sur l’automate

— aucun accord n’est intervenue pour mettre fin à l’obligation de poser les rails restants.

— le prix initial du rail a été fixé à 20 euros

— l’automate n’est pas conforme à a la directive du 8 juin 2011

Par conclusions en réplique déposées et notifiées le 10 septembre 2024, auxquelles il est expressément référé en application de l’article 455 du code de procédure civile, la SAS Pharmacie automatisme demande à la cour de :

— débouter la SELARL « La Grande pharmacie des minimes » de ses fins, moyens et conclusions

— juger irrecevables ses demandes d’exécution forcée du contrat dont elle demande la résolution par ailleurs et d’expertise et faire doit à l’appel incident de l’exposante et à ses demandes nouvelles en appel pour les causes sus énoncées.

En conséquence :

— confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a jugé n’y avoir lieu à référé sur les demandes de la SELARL « La Grande pharmacie des minimes »

— confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a condamné la SELARL « La Grande pharmacie des minimes » au paiement d’une provision au profit de l’exposante.

— réformer l’ordonnance entreprise pour le surplus.

statuant à nouveau :

— condamner la SELARL « La Grande pharmacie des minimes » à payer à la SAS « Pharmacie automatisme » la somme de 6.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile en première instance.

— condamner la SELARL « La Grande pharmacie des minimes » aux dépens de 1ère instance y compris ceux du référé du tribunal judiciaire du Mans (rôle 21/00395) distraits au profit de la SCP « les avocats Izard & Pradeau » aux offres de droit

y rajoutant :

— condamner la SELARL « La Grande pharmacie des minimes » à payer à la SAS « Pharmacie automatisme » la somme de 8.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel

— condamner la SELARL « La Grande pharmacie des minimes » aux dépens d’appel distraits au profit de M^e Gilles ALLIGIER, avocat aux offres de droit.

Au soutien de ses conclusions elle fait valoir que :

— la société La Grande pharmacie des minimes se contredit aux dépens d’autrui en ce qu’elle demande l’exécution du contrat et une expertise,

— la concluante n’a jamais reconnu devoir livrer les rails supplémentaires

— La Grande pharmacie des minimes n’a pas fourni les produits à mettre en place sur les rails

— un accord est intervenu entre les parties limitant le nombre de rails à livrer

— il était convenu un prix des rails à 12 euros

— la SAS Pharmacie automatisme a bien formé le personnel

— la garantie et la maintenance prévues au contrat sont soumises au paiement du prix

— les incidents signalés ont été pris en charge

— La Grande pharmacie des minimes n’a pas contacté la Pharmacie automatisme pour un incident en 2024

— les dysfonctionnement témoignent d’une mauvaise utilisation de l’automate

— l’automate fonctionne depuis plus de 4 ans

— La Grande pharmacie des minimes ne rapporte pas la preuve de la connexion illégitime avant le bug pour la connexion à distance ' en tout état de cause une analyse de plus de 4 ans des connexions est disproportionnée

— les fabricants d’automate ne sont pas visés par la directive du 08 juin 2011

Par conclusions en intervention forcée, déposées et notifiées le 22 décembre 2023, auxquelles il est expressément référé en application de l’article 455 du code de procédure civile la SAS Cegelease demande à la cour de :

à titre préliminaire,

— déclarer irrecevable l’assignation en intervention forcée délivrée le 30 novembre 2023 par La Grande pharmacie des minimes à l’encontre de Cegelease,

à titre principal,

— déclarer irrecevable la demande formée par La Grande pharmacie des minimes tendant à « condamner la société Cegelease a relevé indemne la société La Grande pharmacie des minimes de toutes condamnations provisionnelles susceptibles d’être prononcées à son encontre »

— débouter La Grande pharmacie des minimes de sa demande tendant à « condamner la société Cegelease a relevé indemne la société La Grande pharmacie des minimes de toutes condamnations provisionnelles susceptibles d’être prononcées à son encontre »

à titre subsidiaire,

— juger de ce que Cegelease ne s’oppose pas à la demande de jonction entre la présente procédure et celle introduite sous le n°22/10853

— juger de ce que Cegelease s’en rapporte à justice sur la demande tendant à la désignation d’un expert judiciaire formée par La Grande pharmacie des minimes,

En tout état de cause,

— condamner La Grande pharmacie des minimes à verser la somme de 3.000 euros à Cegelease au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entier dépens distraits au profit de M^e Joseph Magnan, avocat aux offres de droit.

— débouter La Grande pharmacie des minimes de toutes ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires aux présentes.

Au soutien de ses conclusions elle fait valoir que :

— ni le fait que Cegelease soit propriétaire du matériel litigieux, ni le fait que Pharmacie automatisme présente une demande de condamnation provisionnelle ne constitue une évolution du litige au sens de l’article 555 du code de procédure civile.

— la demande à l’encontre de Cegelease est nouvelle

— La Grande pharmacie des minimes ne démontre aucun lien entre la demande de condamnation provisionnelle formée à son encontre et la qualité de propriétaire de Cegelease

— aucune faute n’est reprochée à Cegelease

— un contrat de location financière a été conclu entre Cegelease et La Grande pharmacie des minimes en avril 2020 et aucun terme de loyer n’a jamais été réglé.

Par notes en délibéré des 25 et 26 septembre 2024, accompagnées de pièces, la SELARL La grande pharmacie des minimes a souhaité porter à la connaissance de la cour l’existence de dysfonctionnements de l’automate contemporains de l’audience de plaidoiries.

Par note en délibéré en réponse du 1er octobre, accompagnée de pièces, la SA Pharmacie automatisme sollicite que soit prononcée l’irrecevabilité des notes et pièces produites par la SELARL La Grande pharmacie des minimes tout en faisant observer que les dysfonctionnements invoqués n’étaient nullement réels.

MOTIFS

À titre liminaire, il n’y a pas lieu à une quelconque jonction, l’assignation en intervention forcée de la SAS Cegelease n’ayant pas fait l’objet d’un enrôlement séparé.

1. Sur les notes en délibéré :

En application de l’article 445 du code de procédure civile, après la clôture des débats, les parties ne peuvent déposer aucune note à l’appui de leurs observations, si ce n’est en vue de répondre aux arguments développés par le ministère public, ou à la demande du président dans les cas prévus aux articles 442 et 444.

Le président de la chambre n’a sollicité aucune explication des parties postérieurement aux débats de sorte que les notes en délibéré, déposées par chacune des parties développant des arguments sur le fond et les pièces qui y sont annexées, sont irrecevables.

2. Sur l’intervention forcée de la SAS Cegelease :

En application des articles 554 et 55 du code de procédure civile, les personnes qui n’ont été ni parties, ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité, ne peuvent être appelées en cause d’appel que lorsque l’évolution du litige implique leur mise en cause.

L’évolution du litige s’apprécie à la date de clôture des débats de première instance et implique l’existence d’un élément nouveau, révélé par le jugement ou survenu postérieurement à celui-ci et impliquant la mise en cause.

Le juge des référés a été saisi d’une part par la SELARL La grande pharmacie des minimes d’une demande d’exécution du contrat et d’une demande d’expertise judiciaire, et, d’autre part, par la SAS Pharmacie automatisme d’une demande de provision.

L’appel en intervention forcée doit s’apprécier dans le cadre du litige tel qu’il était dévolu au juge des référés du tribunal de commerce de Fréjus.

La SELARL La Grande pharmacie des minimes ne justifie son appel en garantie que par l’instance au fond survenue postérieurement et son intérêt à rendre opposable à la SAS Cegelease la mesure d’expertise in futurum qu’elle sollicite.

Or, il n’y a aucune évolution du litige depuis celui soumis au juge des référés, la décision au fond n’ayant aucune incidence sur la recevabilité et le bien fondé des demandes formées devant le juge des référés et devant la cour, statuant en qualité de juge des référés, saisie des mêmes demandes d’exécution du contrat, d’expertise et de provision.

Il appartenait à la SELARL La Grande Pharmacie des minimes, qui connaissait la qualité de propriétaire du matériel de la SAS Cegelease, de l’appeler en cause devant le juge des référés du tribunal de commerce de Fréjus.

L’appel en garantie formée devant la cour par voie d’intervention forcée est par conséquent irrecevable.

3. Sur les demandes d’exécution du contrat :

Aux termes de l’article 872 du code de procédure civile, dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

Par ailleurs, en application de l’article 873 du même code, le président peut, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans tous les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

La demande d’exécution du contrat formée par la SELARL La Grande pharmacie des minimes ne doit par conséquent se heurter à aucune contestation sérieuse pour être accueillie.

Il est produit aux débats le procès-verbal de réception sans réserve signé par le représentant légal de la SELARL La Grande Pharmacie des minimes aux termes duquel le nombre de rails a fait l’objet d’une correction par les parties ainsi que le nombre de convoyeurs silence. Une mention manuscrite précise que les rails complémentaires seront livrés la première quinzaine de septembre 2020.

Il n’est pas discuté que lors de la livraison une non-conformité des rails livrés a été constatée par la SAS Pharmacie automatisme et qu’elle a procédé à leur remplacement (pièce 1.2 de la SAS Pharmacie automatisme).

Les parties ont ensuite engagé des discussions sur la livraison et l’installation des rails supplémentaires, leur coût, les obligations à la charge de chacune des parties et les dysfonctionnements invoqués par l’appelante.

S’il semble qu’un accord ait été trouvé sur le coût unitaire d’un rail supplémentaire fixé à 12 euros HT, les courriels échangés entre les parties montrent l’existence d’un total désaccord sur les obligations à la charge de chacune des parties et aucune des pièces produites n’est déterminante pour considérer qu’à l’évidence, la SAS Pharmacie automatisme a manqué à ses obligations contractuelles en ce qui concerne tant la livraison des rails supplémentaires que l’achèvement de la formation du personnel et la délivrance de la garantie et l’assistance de la SAS Pharmacie automatisme.

En effet, l’analyse des manquements imputés à la SAS Pharmacie automatisme suppose l’examen au fond outre du contrat, de l’intégralité des échanges de courriels et des fiches d’interventions, lesquels sont contradictoires entre eux, et cette analyse ne peut être réalisée par le juge des référés, ce qui rend les obligations de la SAS Pharmacie automatisme sérieusement contestables.

La demande d’exécution des obligations à la charge de la SAS Pharmacie automatisme est rejetée.

4. Sur la demande d’expertise :

Le premier juge a dit n’y avoir lieu à référé y compris sur la demande d’expertise pourtant formulée à titre principal dès l’assignation, sans examiner le bien-fondé de la demande au regard des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile pourtant expressément visé.

L’article 145 du code de procédure civile dispose que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Le motif légitime s’entend du caractère plausible du litige susceptible d’opposer les parties qui ne doit pas être manifestement voué à l’échec.

Les mesures légalement admissibles sont celles qui sont circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi. Elles doivent en outre présenter un caractère utile et pertinent.

Il n’est pas discutable qu’au jour de l’assignation en référé devant le tribunal de commerce de Fréjus, aucun procès au fond n’était pendant entre les parties et que la demande est par conséquent recevable. L’existence d’un jugement sur le fond du même litige, intervenu pendant le cours de l’appel de l’ordonnance de référé, n’est pas de nature à rendre irrecevable ou sans objet la demande d’expertise qui doit s’apprécier au jour où le juge des référés a été saisi.

Les développements de la SAS Pharmacie automatisme sur la carence dans l’administration de la preuve par la SELARL La grande Pharmacie des minimes sont inopérants dès lors que les dispositions de l’article 146 du code de procédure civile ne sont pas applicables aux mesures d’instruction sollicitées sur le fondement de l’article 145 du même code.

L’appelante se plaint de dysfonctionnements récurrents de l’automate installé par la SAS Pharmacie automatisme et a produit, outre un procès-verbal de constat, les attestations de ses employés décrivant les difficultés d’utilisation de la machine qui ne délivre pas toujours les médicaments demandés, des copies d’écran montrant des commandes incomplètes, des inventaires réalisés certes par un tiers, montrant également des erreurs dans le remplissage des rails et l’existence d’un « bug » ou d’une connexion « illégitime » les 24/25 juin 2021.

L’ensemble de ces éléments rend plausible le litige à venir entre les parties au titre de l’exécution ou de la résolution du contrat, peu important d’ailleurs à ce stade, la qualification juridique de l’action qu’entendra exercer la SELARL La Grande pharmacie des minimes, le juge des référés n’ayant pas à se prononcer sur ce point.

En l’état il existe un litige plausible entre les parties concernant des dysfonctionnements affectant la machine livrée et installée par la SAS Pharmacie automatisme.

L’examen par un expert des conditions d’installation et de fonctionnement de la machine ne constitue pas une mesure disproportionnée au litige tel que décrit et plus spécialement, l’analyse des connexions pour deux journées seulement n’est pas plus disproportionnée.

Enfin, la mesure ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ne se borne pas à conserver des preuves mais vise également à leur établissement en vue du litige futur, ce qui est bien le cas en l’espèce.

L’ordonnance déférée est également infirmée sur ce point et une expertise est ordonnée selon les modalités précisées au dispositif.

En application de l’article 964-2 du code de procédure civile, la cour confie le contrôle de la mesure d’instruction au juge chargé du contrôle des mesures d’expertises du tribunal de commerce de Fréjus.

5. Sur la demande de provision :

La demande de paiement formée par la SAS Pharmacie automatisme à l’encontre de la SELARL La Grande pharmacie des minimes se heurte à une contestation sérieuse en ce que cette dernière n’est pas la débitrice d’une provision à valoir sur le prix de vente, qui ne pourrait incomber qu’à la SAS Cegelease, propriétaire du matériel, ce que n’ignore pas la SAS Pharmacie automatismes qui a adressé à l’organisme de financement la facture d’acompte et la facture finale.

Cette demande est rejetée et l’ordonnance déférée est infirmée en toutes ses dispositions.

Chacune des parties ayant succombé dans une part de ses prétentions, elles conserveront la charge de leurs propres dépens et il n’est pas équitable dans ces conditions de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties, sauf en ce qui concerne l’appel en garantie de la SAS Cegelease dont les dépens resteront à la charge de la SELARL La Grande Pharmacie des minimes. Cette dernière sera condamnée à payer à la SAS Cegelease la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Déclare irrecevables les notes en délibéré des 25, 26 septembre et 1er octobre 2024 ainsi que les pièces annexées ;

Déclare irrecevable l’assignation en intervention forcée de la SAS Cegelease par la SELARL La grande pharmacie des minimes,

Infirme en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé du tribunal de commerce de Fréjus du 11 juillet 2022,

Dit n’y avoir lieu à référé en ce qui concerne les demandes d’exécution du contrat et la demande de provision,

Ordonne une mesure d’expertise et désigne M. [E] [L]

[Adresse 6]

[Localité 8]

Tél : [XXXXXXXX02]

Port. : [XXXXXXXX03]

Fax : [XXXXXXXX01]

Mèl : [Courriel 12]

pour y procéder lequel aura pour mission de :

— se faire communiquer tous documents et pièces utiles à l’accomplissement de sa mission,

— se rendre au [Adresse 5] [Localité 10],

— décrire l’installation de l’automate de type PHARMAX et déterminer s’il existe des erreurs de délivrance de médicament, ou des non délivrances,

— décrire les dysfonctionnements constatés et déterminer leur cause,

— préciser le nombre de rails installés et dire s’ils sont suffisants et/ou adaptés à la fonction de l’automate,

— déterminer la cause de la panne survenue le 24 juin 2021

— examiner les connexions à distances des 24 et 25 juin 2021 et déterminer si une connexion extérieure a pu se produire et dans quelles conditions,

— dire si le logiciel de l’automate est conforme à sa destination et s’il est compatible avec celui dont est doté l’officine de pharmacie,

— donner son avis sur les préjudices subis par la SELARL La Grande pharmacie des minimes à raison des dysfonctionnements constatés au cours de l’expertise,

— fournir tous éléments techniques et de fait utiles au présent litige,

Dit qu’en application de l’article 964-2 du code de procédure civile, le contrôle de l’expertise sera assuré par le juge chargé du contrôle des mesures d’instruction du tribunal de commerce de Fréjus

Dit que l’expert commis devra faire connaître sans délai son acceptation au greffe de la cour,

Dit que les parties communiqueront leurs pièces numérotées sous bordereau daté à l’expert dès qu’elles seront informées de l’acceptation de la mission par l’expert ;

Dit que l’expert devra procéder personnellement à ses opérations et pourra néanmoins recueillir l’avis d’un autre technicien mais seulement dans une spécialité distincte de la sienne;

Dit qu’il devra convoquer les parties par lettre recommandée avec demande d’accusé de réception à toutes les réunions d’expertise, avec copie en lettre simple ou courriel aux défenseurs, leurs convenances ayant été préalablement prises ;

Dit que l’expert commis, saisi par le greffe devra accomplir sa mission en présence des parties ou elles dûment appelées, les entendre en leurs dires, explications et réclamations et y répondre, et faire mention de la suite qui aura été donnée aux observations écrites ;

Dit qu’il devra impartir aux parties un délai de rigueur pour déposer les pièces justificatives qui lui paraîtraient nécessaires et éventuellement à l’expiration dudit délai saisir, en application de l’article 275 alinéa 2 du code de procédure civile, le magistrat chargé du contrôle des expertises pour faire ordonner la production de ces documents, s’il y a lieu sous astreinte ou le cas échéant être autorisé à passer outre, poursuivre ses opérations et conclure sur les éléments en sa possession;

Dit qu’il devra vérifier que les parties ont été à même de débattre des constatations ou des documents au vu desquels il entend donner son avis; il devra le cas échéant, pour assurer le caractère du contradictoire de son expertise, réunir les parties ou leur communiquer la teneur de son rapport en leur enjoignant de lui faire connaître leurs observations dans un délai dont il fixera la durée (entre un et deux mois suivant la complexité de l’affaire) ; à l’expiration de ce délai, l’expert achèvera son rapport en répondant aux observations des parties; s’il n’a reçu aucune observation, il le précisera;

Dit que, si l’expert se heurte à des difficultés qui font obstacle à l’accomplissement de sa mission ou si une extension de celle-ci s’avère nécessaire, il en rendra compte au magistrat chargé du contrôle ;

Dit que l’expert devra déposer le rapport définitif de ses opérations au greffe dans un délai de SIX MOIS à compter du jour où il aura été avisé de la réalisation de la consignation, sauf prorogation de délai expressément accordé par le magistrat chargé du contrôle,

Dit qu’au cas où les parties viendraient à se concilier, l’expert devra constater que sa mission est devenue sans objet et en faire rapport ;

Dit que la SELARL La Grande pharmacie des minimes devra consigner au greffe dans les deux mois à compter de la notification qui leur sera faite de la présente décision la somme de quatre mille euros destinée à garantir le paiement des frais et honoraires de l’expert, sauf dans 1'hypothèse où une aide juridictionnelle antérieurement déposée serait accueillie, auquel cas les frais seront avancés directement par le Trésorier payeur général,

Dit qu’à défaut de consignation dans le délai et selon les modalités impartis, la désignation de l’expert sera caduque à moins que le magistrat chargé du contrôle, à la demande d’une partie se prévalant d’un motif légitime, ne décide une prorogation du délai ou un relevé de caducité ;

Dit que l’expert devra commencer ses opérations dès qu’il est averti que les parties ont consigné la provision mis à leur charge ou le montant de la première échéance dont la consignation a pu être assortie (article 267 du code de procédure civile) ;

Dit que lors de la première ou au plus tard de la deuxième réunion des parties, l’expert dressera un programme de ses investigations et évaluera d’une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires et de ses débours ;

Dit qu’à l’issue de cette réunion, l’expert fera connaître aux parties, la somme globale de ses honoraires ou débours qui lui paraît nécessaire pour effectuer sa mission ;

Dit que si l’expert constate en cours d’expertise et une fois les opérations débutées que la provision allouée devient insuffisante, il devra demander au magistrat chargé du contrôle la consignation d’une provision supplémentaire, après en avoir informé les parties et en produisant des justificatifs ;

Dit qu’à défaut de consignation dans le délai et les modalités fixées par le juge et sauf prorogation de ce délai, l’expert déposera son rapport en l’état,

Dit qu’en cas d’empêchement, refus ou négligence, l’expert commis pourra être remplacé par ordonnance rendue sur simple requête présentée par la partie la plus diligente ou d’office par le juge chargé du contrôle,

Dit que les dépens relatifs à l’appel en garantie de la SAS Cegelease seront supportés par la SELARL La grande pharmacie des minimes,

Dit que pour le surplus des dépens, chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens,

Dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la SELARL La grande Pharmacie des minimes et de la SAS Pharmacie automatisme,

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne la SELARL La Grande pharmacie des minimes à payer à la SAS Cegelease la somme de 2 000 euros.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,