COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 26 SEPTEMBRE 2025

N° 2025/175

Rôle N° RG 21/15320 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BIJ6C

[T] [M]

C/

Me [V] [D] – Mandataire ad hoc de S.A.R.L. CARMINE-X

S.A.R.L. CARMINE-X

AGS-CGEA DES BOUCHES DU RHONE

Copie exécutoire délivrée le :

26 SEPTEMBRE 2025

à :

M^e Cedric HEULIN, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Séverine ARTIERES, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Julie GRIMA, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 07 Octobre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 20/00229.

APPELANT

Monsieur [T] [M]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Partielle numéro 2021/014011 du 07/01/2022 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de [Localité 4]), demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Cedric HEULIN, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Marion DUTARD, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

Me [D] [V] – Mandataire ad hoc de la S.A.R.L. CARMINE-X, demeurant [Adresse 3]

représenté par M^e Séverine ARTIERES, avocat au barreau de MARSEILLE

S.A.R.L. CARMINE-X, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Séverine ARTIERES, avocat au barreau de MARSEILLE

AGS-CGEA DES BOUCHES DU RHONE, demeurant [Adresse 6]

représentée par M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE

substituée par M^e Julie GRIMA, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 26 Mai 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Septembre 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Septembre 2025

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La société Carmine-X immatriculée au RCS de Marseille sous le n° 825 051 212 exerce une activité de restaurant, Bar, pizzéria, crêperie.

Elle a embauché M. [T] [M] à compter du 15 mars 2019 par contrat de travail à durée déterminée d’usage à temps complet pour une durée de huit jours jusqu’au 22 mars 2019 en qualité de commis de cuisine, niveau 1, échelon 1, un deuxième contrat à durée déterminée a été conclu du 1er au 17 avril 2019.

La convention collective nationale applicable est celle des Hôtels, Cafés, restaurants (IDCC 7979).

Affirmant avoir été réellement embauché le 12 mars 2019, ne pas avoir été payé de l’intégralité de ses heures de travail, contestant la qualification de commis de cuisine au regard des fonctions réellement exercées, sollicitant la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et la condamnation de l’employeur au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, M. [M] a saisi le 12 février 2020 le conseil de prud’hommes de Marseille lequel par jugement du 7 octobre 2021 a:

— constaté que M. [M] a été engagé en qualité de commis de cuisine, niveau 1, échelon 1;

— débouté M. [M] de sa demande de revalorisation de classification;

— constaté la conclusion d’un premier contrat de travail à durée déterminée pour la période du 15 au 22 mars 2019;

— constaté la conclusion d’un second contrat de travail à durée déterminée pour la période du 1er au 17 avril 2019;

— dit et jugé frauduleux les refus du salarié quant à la signature de ces deux contrats de travail;

— débouté M. [M] de sa demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée;

En conséquence;

— débouté M. [M] de l’ensemble de ses demandes;

— condamné M. [M] aux entiers dépens.

Par jugement du 25 octobre 2021, le tribunal de commerce de Marseille a prononcé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire de la société Carmine X et a désigné la SCP [D] § Lageat représentée par Maître [V] [D] en qualité de mandataire judiciaire.

M. [T] [M] a relevé appel de ce jugement le 28 octobre 2021 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.

Par jugement du 04/04/2022, le tribunal de commerce de Marseille a ordonné la liquidation judiciaire de la SASU Carmine X.

L’appelant, la SASU Carmine X assistée de la SCP [D] Lageat, en qualité de mandataire judiciaire ainsi que l’AGS CGEA de Marseille, intervenante volontaire ont notifié leurs écritures dans les délais légaux.

Par jugement du 4/12/2023, le tribunal de commerce a clôturé pour insuffisance d’actif la procédure collective de la société Carmine-X et a désigné la SCP [D] § Lageat, représentée par Maître [V] [D] en qualité de mandataire ad hoc.

L’ordonnance de clôture du 5 février 2025 a été révoquée afin de permettre aux parties de mettre en cause Maître [V] [D], mandataire ad hoc ou à ce dernier d’intervenir volontairement.

Aux termes de ses conclusions n°3 d’appelant notifiées par voie électronique le 12 mars 2025 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, M. [M] demande à la cour de :

Infirmer le jugement rendu le 7 octobre par le conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il a :

— constaté que M. [M] a été engagé en qualité de commis de cuisine, niveau 1, échelon 1;

— débouté M. [M] de sa demande de revalorisation de classification;

— constaté la conclusion d’un premier contrat de travail à durée déterminée pour la période du 15 au 22 mars 2019;

— constaté la conclusion d’un second contrat de travail à durée déterminée pour la période du 1er au 17 avril 2019;

— dit et jugé frauduleux les refus du salarié quant à la signature de ces deux contrats de travail;

— débouté M. [M] de sa demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée;

— débouté M. [M] de l’ensemble de ses demandes;

— condamné M. [M] aux entiers dépens.

Statuant à nouveau :

Dire et juger que M. [M] et la société Carmine-X étaient liés par un contrat à durée indéterminée ;

En conséquence

Ordonner la requalification du contrat de travail à durée déterminée d’usage en un contrat à durée indéterminée et ce depuis le '12 mars 2016" (sic).

Fixer au passif de la société Carmine-X la somme de 1716,43 euros au titre de l’indemnité de requalification ;

Constater l’absence de motif réel et sérieux du licenciement.

Dire que la cessation de la relation contractuelle, à l’initiative de la société Carmine-X s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Fixer le salaire moyen à la somme de 1716,43 €.

En conséquence

Fixer au passif de la société Carmine-X les sommes suivantes :

—  457,71 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  45,77 € brut à titre d’incidence congés payés sur l’indemnité précitée,

—  1716,43 € nets à titre de dommages-intérêts (correspondant à un mois de

salaire brut moyen) pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’exécution du contrat de travail :

Dire et juger que M. [M] a pris ses fonctions le 12 mars 2019 et les a exercées sans discontinuer jusqu’au 17 avril 2019.

Dire et juger que M. [M] n’a pas perçu de salaire pour la période du 12 au 14 mars 2019 et du 22 au 31 mars 2019.

Dire et juger que M.[M] n’a pas perçu son salaire du mois d’avril 2019.

Dire et juger que M. [M] a effectué de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été réglées.

Dire et juger que M. [M] aurait dû être positionné Niveau II, échelon 1.

En conséquence

Fixer au passif de la Société Carmine-X les sommes suivantes :

—  717,85 euros brut au titre de son salaire de base du mois de mars 2019 et 71,78 euros brut au titre des congés payés afférents;

—  649,20 euros brut au titre des heures supplémentaires pour le mois de mars 2019 et 64,92 euros brut au titre des congés payés afférents ;

—  1009,64 euros brut au titre de son salaire de base et ses avantages en nature du mois d’avril 2019 + 100,96 euros brut au titre des congés payés afférents ;

—  379,21 euros brut au titre de ses heures supplémentaires pour le mois d’avril 2019 + 37,92 euros bruts au titre des congés afférents.

Constater l’infraction de travail dissimulé.

En conséquence

Fixer au passif de la société Carmine-X la somme de 10.298,58 euros net à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

Constater le non-respect de la durée hebdomadaire maximale de travail.

En conséquence

Fixer au passif de la Société Carmine-X la somme de 1.000 euros net à titre de dommages et intérêts.

Dire qu’à titre d’indemnisation complémentaire, les sommes susvisées produiront intérêts de droit à compter de la demande en Justice, avec capitalisation, en application des articles 1231-7 et 1343-2 du code civil.

Enjoindre à la société Carmine-X sous astreinte de 50,00 € par jour de retard à compter du 8ème jour de la notification de l’arrêt à intervenir, d’avoir à établir et délivrer les documents suivants :

— Bulletins de paie rectifiés du chef des rappels de rémunérations judiciairement fixés,

— Attestation destinée à Pôle Emploi.

Lui enjoindre sous astreinte de 100,00 € par jour de retard à compter du 8ème jour de la notification de l’arrêt à intervenir, d’avoir à régulariser la situation de M. [M] auprès des organismes sociaux.

Fixer au passif de la société Carmine-X la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 2° du code de procédure civile et de l’article 37 de loi de 1991, qui renonce dans ce cas expressément au bénéfice de l’aide juridictionnelle.

Déclarer l’ensemble des créances opposables au CGEA Sud-Est qui devra en garantir le paiement en l’absence de fonds disponibles de la société Carmine-X.

Par conclusions d’intimée n°2 et d’intervenant volontaire notifiées par voie électronique le 11 mars 2025 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, la société Carmine-X et la SCP [D] § Lageat, représentée par Maître [V] [D], en qualité de mandataire ad hoc, demandent à la cour de :

Confirmer le jugement en ce qu’il a :

— constaté que M. [M] a été engagé en qualité de commis de cuisine, niveau 1, échelon 1;

— débouté M. [M] de sa demande de revalorisation de classification;

— constaté la conclusion d’un premier contrat de travail à durée déterminée pour la période du 15 au 22 mars 2019;

— constaté la conclusion d’un second contrat de travail à durée déterminée pour la période du 1er au 17 avril 2019;

— dit et jugé frauduleux les refus du salarié quant à la signature de ces deux contrats de travail;

— débouté M. [M] de sa demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée;

— débouté M. [M] de l’ensemble de ses demandes;

— condamné M. [M] aux entiers dépens.

En conséquence,

A titre liminaire : Sur la classification du poste occupé par M. [M]

Constater que M. [M] a été engagé en qualité de commis de cuisine, niveau 1, échelon 1.

Constater que M. [M] ne démontre pas avoir exercé des tâches justifiant une revalorisation de sa classification.

Débouter M. [M] de sa demande de revalorisation de classification et des demandes y afférant.

A titre principal : Sur le rejet de la requalification du contrat de travail et des demandes pécuniaires afférents

Constater la conclusion d’un premier contrat de travail à durée déterminée d’une durée de 8 jours couvrant la période du 15 au 22 mars 2019.

Constater la conclusion d’un second contrat de travail à durée déterminée d’une durée de 17 jours 'couvrant la période du 15 au 22 mars 2019" 'sic.

Déclarer frauduleux les refus du salarié quant à la signature des deux contrats de travail.

Débouter M. [M] de sa demande de requalification du premier contrat de travail en contrat de travail à durée indéterminée.

Débouter M. [M] de l’ensemble de ses demandes indemnitaires à ce titre, à savoir :

—  1.716,43 € brut au titre d’une indemnité de requalification

—  457,11€ brut au titre de l’indemnité de préavis

—  45,77 € brut au titre de congés payés afférents

-1.716,43€ brut au titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A titre subsidiaire ' Sur le caractère disproportionné des sommes réclamées par M. [M].

Constater le caractère disproportionné des demandes du salarié.

Condamner la société au paiement de la somme de 843,31€ brut au titre de l’indemnité de requalification.

Condamner la société au paiement de la somme de 454,52€ brut au titre de l’indemnité de préavis, outre 45,45€ bruts de congés payés afférents.

Débouter M. [M] de sa demande de 1.716,43€ brut au titre d’une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le rejet de l’ensemble des demandes tendant sur l’exécution du contrat de travail.

Le rejet de la demande de salaire concernant la période du 12 au 13 mars 2019, du 22 au 31 mars 2019 et du 1 er au 17 avril 2019.

Constater l’entier versement du salaire de M. [M] concernant le mois de mars 2019.

Débouter M. [M] de ses demandes de rappel concernant la période de mars 2019, à savoir :

—  717,85€ brut au titre du salaire

—  71,78€ brut au titre de congés payés afférents

Constater que l’absence de versement du mois d’avril 2019 ne résulte que d’une faute du salarié.

Condamner la société au versement du chèque d’un montant de 767,54 €brut au titre du solde de tout compte.

Le débouter de toutes ses demandes sur ce point.

Sur le rejet de la demande au titre des heures supplémentaires

Constater que M. [M] n’apporte aucun élément précis et probant permettant à l’employeur de répondre.

Déclarer inopérants les deux tableaux fournis par le salarié dans la démonstration d’heures supplémentaires.

Débouter M. [M] de sa demande de rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires, à savoir : – 649,20€ brut au titre des heures supplémentaires prétendument effectuées au cours du mois de mars 2019, outre 64,92€ brut de congés payés afférents ;

—  379,21€ brut au titre des heures supplémentaires prétendument effectuées au cours du mois d’avril 2019, outre 37,92€ brut de congés payés afférents.

Sur le rejet de l’indemnisation d’un prétendu préjudice à hauteur de 1.000,00€ au titre du non-respect des durées maximales du travail

Constater que M. [M] ne justifie d’aucun préjudice.

Débouter M. [M] de sa demande indemnitaire de 1.000,00€ net au titre d’un prétendu préjudice subi.

Sur le rejet de la demande relative au travail dissimulé.

Constater l’absence de démonstration de travail dissimulé.

Débouter M. [M] de sa demande de condamnation au paiement de 10.298,58€ net au titre d’un prétendu travail dissimulé.

En tout état de cause

Condamner M. [M] à verser à la société la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses conclusions récapitulatives d’intervenante forcée notifiées par voie électronique le 22 mai 2025 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, l’Unedic (délégation AGS CGEA de Marseille) demande à la cour de :

Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. [M] de ses demandes.

Débouter M. [M] de l’ensemble de ses demandes.

Rejeter les demandes infondées et injustifiées et ramener à de plus justes proportions les indemnités susceptibles d’être allouées au salarié.

Débouter M.[T] [M] de toute demande de condamnation sous astreinte ou au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile, aux dépens et en tout état déclarer le montant des sommes allouées inopposables à l’AGS CGEA.

En tout état constater et fixer en deniers ou quittances les créances de M. [M] selon les dispositions de articles L 3253 -6 à L 3253-21 et D 3253 -1 à D 3253-6 du Code du Travail.

Juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées à l’article L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail, plafonds qui inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale, ou d’origine conventionnelle imposée par la loi, ainsi que la retenue à la source prévue à l’article 204 A du code général des impôts.

Juger que les créances fixées, seront payables sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judicaire en vertu de l’article L 3253-20 du code du travail.

Juger que le jugement d’ouverture de la procédure collective a entraîné l’arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l’article L.622-28 du code de commerce.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 22 mai 2025.

SUR CE

Sur la qualification professionnelle

La qualification professionnelle du salarié qui doit être précisée dans le contrat de travail est déterminée en référence à la classification fixée par la convention collective applicable dans l’entreprise .

En cas de litige, il appartient au juge d’apprécier les fonctions réellement exercées par le salarié

En cas de sous-classement, le salarié doit être replacé de manière rétroactive au niveau auquel son poste correspond. Il peut alors prétendre à un rappel de salaire correspondant au minimum conventionnel afférent à ce coefficient.

M. [M] qui a été engagé en qualité de commis de cuisine, niveau 1, échelon 1 sollicite son repositionnement non au poste de 'chef de partie’ tel que le soutient l’employeur mais au poste de commis de cuisine, niveau 2, échelon 1 en faisant valoir qu’il possède un niveau de formation BEP Cuisine et une expérience professionnelle de plusieurs années au sein de divers établissements ; qu’il exerçait les fonctions correspondantes, l’article 14 de l’avenant du 5 février 2007 modifié par l’avenant n°6 du 15 décembre 2009 prévoyant le positionnement sollicité. Il ajoute que l’employeur qui conteste qu’il ait exercé des fonctions de chef de partie reste totalement taisant sur sa demande de positionnement au poste de commis de cuisine.

Les intimés répliquent que la classification de commis de cuisine s’étend du niveau 1, échelon 1 au niveau 2 échelon 3 même si le CQP/IH commis de cuisine relève du niveau II échelon 1; que M. [M] ne rapporte pas la preuve d’avoir exercé les attributions correspondant à la classification revendiquée alors qu’il n’a jamais antérieurement été embauché en qualité de chef de partie, que le contrat de travail à durée indéterminée qui le lie à une autre société depuis le mois d’août 2020 mentionne une embauche en qualité de commis de cuisine, échelon 1, niveau 1, que la société Carmine-X recherchait temporairement un commis de cuisine pour épauler le chef de cuisine, l’embauche de M. [M] ayant été effectuée par le biais d’une entreprise d’intérim, la société SBC et que la classification attribuée est correcte alors que le salarié n’a justifié d’aucune autonomie dans l’exercice de ses tâches ni d’absence d’assistance hiérarchique.

Selon l’annexe 1 de la classification applicable :

'Les emplois du niveau II exigent normalement un niveau de formation équivalent au CAP ou BEP, ce niveau de connaissance pouvant être acquis soit par voie scolaire, soit par une formation professionnelle interne équivalente, soit par une expérience professionnelle confirmée.

Contenu de l’activité :

Les tâches sont plus variées qu’au niveau I et plus complexes. L’exécution des tâches ….se fait par référence à des instructions précises et déjà connues.

Autonomie :

Les emplois de niveau II nécessitent que le salarié puisse faire face aux situations courantes sans assistance hiérarchique permanente ou immédiate. Initiatives ou choix limité en ce qui concerne les modes opératoires.

Responsabilités :

Le salarié doit se conformer à des modes opératoires variés concernant entre autres l’usage des produits et des matériels.'

Selon l’article 14 de l’avenant n°2 du 5 février 2007 modifié par l’avenant n°6 du 15 décembre 2009 annexé à la convention collective nationale des Hôtels Cafés Restaurants : 'Les positionnements des CQP/IH relevant de la branche d’activité dans la grille de classification sont les suivants : CP/IH : commis de cuisine : niveau II, échelon 1.

Selon l’article 34-III de la convention collective nationale : 'Titulaire d’un diplôme niveau V :

Le titulaire d’un diplôme HCR de niveau V ou bénéficiant d’une formation qualifiante de même niveau reconnue par la CNPE/IH qui est embauché pour un emploi correspondant à sa qualification accède au minimum directement au niveau II, échelon 1".

M. [M] justifie en produisant une attestation du [Adresse 5] datée du 22 février 2001 qu’il a séjourné dans cet établissement du 2/09/2018 au 20/07/2000 'en qualité d’élève de la section cuisine’ qu’il n’a donc pas de diplôme ce que confirme le diagnostic d’intégration de son dossier Pôle Emploi (pièce n°11) mentionnant un niveau CAP/BEP cuisinier, qu’il a travaillé en tant que commis de cuisine 3 mois en 2003, en tant que demi-chef de partie 3 ans et demi entre janvier 2004 et juin 2007 et comme employé polyvalent de juin 2017 à septembre 2018 et que si le contrat de travail indéterminée à temps complet qu’il a conclu avec la société Café Développement à compter du 10 août 2020 mentionne un emploi de commis de cuisine niveau 1, échelon 1, cette mention est biffée et remplacée par la mention 'cuisinier’ la qualification de cet emploi étant confirmée par les bulletins de paie d’octobre à décembre 2020 mentionnant un emploi de 'cuisinier – statut employé – niveau 1 – échelon 3".

Par ailleurs, si la qualification revendiquée par le salarié n’est plus celle de chef de partie initialement réclamée mais désormais uniquement celle de commis de cuisine, niveau 2 échelon 1 dont relèvent par application de l’article 14 de l’avenant n°2 du 5 février 2007 les salariés justifiant d’un CQP/IH ( certificat de qualification professionnelle de l’industrie hôtelière) qui n’est pas produit en l’espèce, celle-ci dépend, en présence d’un niveau d’études, de l’expérience professionnelle, les pièces produites remontant à la période 2003/2007, aucune activité professionnelle n’étant justifiée entre 2007 et 2017 et l’expérience de cuisinier étant limitée à 15 jours début 2019 et des fonctions réellement exercées et notamment de l’autonomie du salarié et de l’absence de contrôle permanent exercé par son supérieur hiérarchique à son égard dont la preuve incombant à M. [M] n’est pas rapportée en l’espèce.

En effet, alors que l’entreprise justifie qu’ayant eu besoin temporairement d’un commis de cuisine pour épauler son chef de cuisine, elle a recherché 'un commis au SMIC et 39 heures par semaine’ (pièce n°15) par le biais d’une société d’intérim (pièce n°13) , le salarié ne verse aux débats aucun élément contredisant les témoignages circonstanciés de M. [H], chef et Directeur du restaurant lequel indique que 'celui-ci n’a pas fait les tâches de chef de partie et n’en aurait pas été capable compte tenu de son niveau, il aurait fallu du temps pour le former aux us et coutumes de nos techniques, de nos recettes, de nos différents plats et il n’est resté que trois semaines’ et de M. [E] , plongeur, attestant avoir vu 'travailler [T] comme commis de mi -mars à mi-avril 2019 sauf la dernière semaine de mars. Il faisait des préparatifs sous les ordres du chef [H]…'.

En conséquence, M. [M] ne démontrant pas avoir exercé un emploi différent de celui contractuellement prévu de commis de cuisine, niveau 1, échelon 1 en ce qu’il n’établit pas avoir bénéficié de l’autonomie correspondant au niveau revendiqué, c’est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que le jugement entrepris l’a débouté de sa demande de positionnement au niveau II, échelon 1 de son emploi de commis de cuisine et de ses demandes de rappel de salaire de base et de congés payés afférents pour les mois de mars et avril 2019.

Sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

Par application des dispositions de l’article L.1242-12 du code du travail, 'le contrat de travail à durée déterminée, est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut il est réputé conclu pour une durée indéterminée.' ces dispositions s’appliquant au contrat à durée déterminée d’usage.

La signature d’un contrat de travail à durée déterminée a le caractère d’une prescription d’ordre public dont l’omission entraîne, à la demande du salarié, la requalification en contrat de travail à durée indéterminée. Il n’en va autrement que lorsque le salarié a délibérément refusé de signer le contrat de travail de mauvaise foi ou dans une intention frauduleuse.

L’article L1243-11 du code du travail précise que 'lorsque la relation contractuelle se poursuit après l’échéance du terme du contrat à durée déterminée, celui-ci devient un contrat à durée indéterminée.'

M. [M] soutient qu’il a commencé à travaillé au profit de la société Carmine-X à compter du 12 mars 2019 et non du 15 mars 2019 et que la relation de travail s’est poursuivie au terme initial du premier contrat, qu’il n’a pas signé en l’état des irrégularités qu’il contenait notamment sur sa date d’embauche, jusqu’au 17 avril 2019 en l’absence de conclusion d’un second contrat, le contrat de travail à durée déterminée devant être requalifié en un contrat de travail à durée indéterminée.

Le mandataire ad hoc de la société Carmine-X réplique que le salarié n’a pas commencé à travaillé le 12 mars 2019, qu’il a bénéficié de deux contrats de travail à durée déterminée d’usage, le premier d’une durée de 8 jours couvrant la période du 15 au 22 mars 2019 et le second du 1er au 17 avril 2019 qu’il a refusé frauduleusement de signer l’un comme l’autre malgré les multiples relances verbales de l’employeur.

A l’appui de sa demande, M. [M] produit:

— un contrat de travail à durée déterminée d’usage daté du 15 mars 2019, non signé du salarié, engageant M. [M] en qualité de commis de cuisine niveau 1, échelon 1 pour une durée de 8 jours à compter du 15 mars 2019 à 10 H jusqu’au 22 mars 2019;

— des bulletins de paie du 15 au 2203/2019 et du 1er/04 au 17/04/2019;

— des photographies datées du 12 mars 2019.

L’employeur produit :

— le CDD d’usage conclu avec M. [M] du 15 au 22/03/2019, en qualité de commis de cuisine niveau 1, échelon 1 non signé du salarié,

— un CDD d’usage conclu avec M. [M] du 1er avril 2019 au 17 avril 2019 en qualité de commis de cuisine niveau 1, échelon 1, non signé du salarié,

— un certificat de travail du 22 mars 2019 concernant la période du 15 au 22 mars 2019;

— un certificat de travail du 17 avril 2019 concernant la période du 1er au 17 avril 2019;

— deux reçus pour solde de tout compte non signés;

— une photocopie d’un chèque de 767,54 € daté du 10 mai 2019 émis par la SASU Carmine-X;

— une attestation de M. [Y], directeur du personnel indiquant : 'A la demande de M. [C], propriétaire de la société Carmine-X j’ai cherché un commis de cuisine au SMIC 39 h par semaine pour épauler notre chef de cuisine M. [H] en mars et avril 2019. M. [M] a postulé dans ce cade et je l’ai présenté le 12 mars à M. [H] qui lui a indiqué le travail à faire, les horaires ainsi que le type de contrat d’extra.

M. [M] a dit que pour un contrat d’extra, il voulait travailler sans être déclaré car il percevait le chômage. Nous lui avons dit qu’il serait déclaré comme tout employé s’il maintenait sa candidature. Il devait revenir dans la foulée avec ses papiers mais il ne s’est présenté que le jeudi en fin d’après-midi, il a alors encore essayé de négocier pour ne pas être déclaré. J’ai coupé court fermement. Il a alors remis ses papiers et dit qu’il ne pourrait pas travailler la dernière semaine de mars mais pourrait faire le mois d’avril. Le chef et moi étions furieux d’apprendre cela… Le chef était énervé et a préféré reporter le démarrage au lendemain vendredi 15 mars à 10h. J’ai préparé le contrat d’extra sur ces bases et lui ai remis le lendemain. Il n’a pas voulu le signer et a dit vouloir le faire regarder par sa conseillère et qu’il le ramènerait début avril.

Début avril, M. [M] est revenu…..nous avons convenu d’une deuxième période de travail que nous avons limité jusqu’à mi-avril en contrat d’extra….Nous avons à ce moment là réclamé le contrat d’extra de mars signé, il nous a dit qu’il n’avait pas pu en discuter avec sa conseillère mais qu’il allait le faire du coup pour les contrats de mars et avril 2019.

Je lui ai remis le contrat d’extra d’avril dès le lendemain.

J’ai demandé maintes fois à M. [M] de remettre ses contrats signés il a à chaque fois reporté…';

— une attestation de M. [H] indiquant que 'Mon second étant en maladie, M. [C] a décidé début mars la mise en place d’un commis en extra pour me soulager en mars et avril 2019, étant hors saison, ce renfort ponctuel était suffisant.

J’ai vu M. [M] dans ce cadre le 12 mars. … J’ai été clair avec lui sur le travail attendu, les horaires la rémunération et le contrat d’extra. Il a demandé à travailler sans être déclaré pour continuer à toucher le chômage. Il n’avait ni équipement, ni papier sur lui, je lui ai demandé de revenir avec les documents et de voir M. [Y] pour régler l’administratif et débuter au plus tôt.

Il n’est revenu que le jeudi 14 en fin d’après midi. J’étais très mécontent de ce retard, il a dit qu’il ne pouvait pas travailler la dernière semaine de mars mais qu’il pourrait travailler en avril. J’étais furieux, je l’ai fait commencer le lendemain matin 15 mars à 10h00.

Son attitude et la signature des contrats qu’il a fait traîner de jour en jour malgré nos demandes ont créé un climat malsain…';

— une attestation de M. [E] témoignant qu’il 'entendait le chef lui demander chaque jour de ramener les contrats signés et [T] répondait qu’il les ramènerait après les avoir montrés à sa conseillère. Il ne le faisait jamais, ça mettait le chef de mauvaise humeur et aussi une mauvaise ambiance en cuisine'.

Les photos datées du 12 mars 2019 ne suffisent pas en l’état des témoignages précis et concordants de M. [Y] et [H], à prouver que le premier contrat de travail à durée déterminée d’usage que le salarié admet avoir reçu et ne pas avoir signé a débuté à cette date, les témoins mentionnant que le salarié s’est effectivement présenté le 12 mars mais n’est revenu que le 14 mars au soir et n’a commencé à travailler que le lendemain 15 mars.

Par ailleurs, contrairement aux affirmations de M. [M], le second contrat d’extra pour la période du 1er au 17 avril 2019 lui a également été remis ainsi que l’affirment M. [Y] et [H], dont les propos sont confirmés par M. [E] qui atteste que le chef de cuisine a demandé chaque jour au salarié de ramener les contrats signés, remise que le salarié admet implicitement dans son courrier adressé à l’employeur le 10 septembre 2019 lorsqu’il indique 'avoir dû se déplacer auprès de sa conseillère d’intérim en présence d’un contrat de travail irrégulier et de fiches de payes’ et n’avoir 'pas pu signer ces documents au vu des renseignements inexacts'.

S’y ajoute le fait que les affirmations de M. [Y] et de M. [H] quant à la volonté de M. [M] de ne pas être déclaré afin de continuer à percevoir les indemnités de chômage sont corroborées par le fait que le 25/03/2019, dans le cadre de son suivi par Pôle Emploi, il indiquait avoir effectué sa dernière mission les 15 et 16 mars 2019.

En conséquence, à l’instar de la juridiction prud’homale la cour considère que l’employeur a bien remis au salarié les deux contrats d’extra litigieux pour la période du 15 au 22 mars 2019 puis du 1er au 17 avril 2019 qu’il a délibérément refusé de signer de sorte qu’il n’est pas fondé à obtenir la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, la fixation au passif de la procédure d’une indemnité de requalification, d’un rappel de salaire pour les périodes du 12 au 14/03/2019 et du 22 au 31/03/2019, la requalification du terme du second contrat en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que la fixation au passif de la procédure collective de l’indemnité de préavis, des congés payés afférents, des dommages-intérêts pour licenciement abusif.

S’agissant de l’absence de paiement par l’employeur du salaire du mois d’avril 2019 s’élevant à la somme de 1.212,10 € brut, soit en net une somme de 867,54 € et non de 767,54 € telle que mentionnée sur le chèque du 10 mai 2019 que la société Carmine -X justifie avoir adressé au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception présentée le 03/10/2019 que celui-ci n’a pas retirée alors qu’il avait demandé à pouvoir se présenter le 25 mai 2019 (pièce n°9) pour en obtenir la remise ce que l’employeur avait accepté sans qu’il ne donne suite à cette demande, le mandataire ad hoc ne produit aucun élément comptable permettant à la cour de vérifier que la somme litigieuse a été effectivement versée de sorte qu’il convient, par infirmation du jugement entrepris, de fixer au passif de la procédure collective la somme de 1.009,64 € brut au titre du salaire de base du mois d’avril 2019 outre 100,96 € de congés payés afférents telles que sollicitées par M. [M].

Sur les heures supplémentaires

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [M] soutient avoir travaillé du 12/03 au 31/03/2019 puis du 1er/04 au 17/04/2019 dix heures par jour et 52 heures par semaine.

Au soutien de cette demande, il présente un décompte suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre utilement.

Ce dernier produit outre les contrats d’extra prévoyant une durée de travail de 39 heures hebdomadaires et une rémunération horaire brute de 10,03 €:

— le témoignage de M. [H] : 'Concernant les horaires; il est de ma responsabilité de faire respecter la durée du travail de l’équipe….Je lui (M. [M]) ai appliqué les horaires d’une semaine type puisqu’il n’était pas soumis au 'coup’ de feu, il a fait 39 heures de travail effectif par semaine en coupure et j’ai veillé à ce qu’il prenne ses pauses déjeuner de 30 mns ainsi que ses 30 minutes de pause cigarette/téléphone par service soit un peu moins de 5 heures de présence par service et 10 services par semaine.';

— l’attestation de M. [E] indiquant : 'La plonge est à côté de la cuisine, j’ai vu travailler [T] comme commis de mi-mars à mi-avril 2019 sauf la dernière semaine de mars…..Il avait un contrat de 39 heures et passait presque 5 heures au restaurant par service . Il a pris chaque service ses pause repos de 30 mns et ses pauses dans la rue..';

— les bulletins de salaire mentionnant les heures supplémentaires de la 36ème à la 39ème heure;

— des plannings informatiques datés manuscritement non signés des parties mentionnant:

— du 15 au 18 mars : 20 heures

— du 19 au 22 mars : 26,5 heures

— du 1er au 7 avril : 39 heures

— du 8 au 14 avril : 39 heures

— du 15 au 17 avril : 9,10 heures.

Si contrairement à ses affirmations et aux mentions partiellement erronées de son décompte, M. [M] n’a pas travaillé du 12 au 14 mars 2019, pas plus que du 23 au 31 mars 2019 qu’il n’a donc pas effectué les heures supplémentaires non rémunérées qu’il revendique sur ces périodes, pour autant l’employeur ainsi qu’il y est tenu par l’article 5.1 de l’avenant 2 du 5 février 2007 relatif à l’aménagement du temps de travail ne produit pas le 'registre ou tout autre document ayant enregistré l’horaire nominatif et individuel’ du salarié,' les plannings informatiques produits, non horodatés ne justifiant pas du temps de travail effectif du salarié.

Au vu du décompte présenté par le salarié rectifié afin de tenir compte des périodes effectivement travaillées et de ce que celui-ci n’a déduit aucun temps de pause qu’il a pourtant pris selon les témoignages concordants des deux témoins, la cour considère qu’il n’a effectué aucune heure supplémentaire durant le mois de mars 2019 et 10 heures supplémentaires en avril 2019 qui ne lui ont pas été payés, 8 heures au taux majoré de 20 % en retenant un taux horaire de base de 10,03 et 2 heures au taux majoré de 50 % de sorte que par infirmation du jugement entrepris, il convient de fixer au passif de la procédure collective de la société Carmine-X une somme de 78,22 euros à titre de rappel sur heures supplémentaires outre 7,82 euros de congés payés afférents.

Sur le non-respect des durées maximales de travail

L’article L.3121-20 du code du travail dispose qu’Au cours d’une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante huit heures'.

M. [M] sollicite la fixation au passif de la procédure collective de la société Carmine-X d’une somme de 1.000 euros à titre de dommages-intérêts pour avoir méconnu la durée maximale hebdomadaire de travail en le faisant travailler 52 heures par semaine.

Cependant, la cour ayant considéré qu’aucune heure supplémentaire ne lui était due en mars 2019 et qu’il n’avait pas dépassé respectivement 43 et 45 heures de travail, soit une durée hebdomadaire inférieure au maximum légal, le jugement entrepris ayant rejeté cette demande est confirmé.

Sur le travail dissimulé

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée lorsqu’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l’espèce, le caractère intentionnel ne pouvant se déduire de la simple absence de mention de dix heures supplémentaires sur les bulletins de paie, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande du salarié, celui-ci ne démontrant pas la mauvaise foi ou l’intention frauduleuse de la société Carmine-X.

Sur la rectification sous astreinte des bulletins de paie et de l’attestation destinée à Pôle Emploi (devenu France Travail) et la régularisation de la situation de M. [M] auprès des organismes sociaux.

Le sens du présent arrêt conduit à faire droit à ces demandes sans assortir cette injonction d’une mesure d’astreinte, le jugement entrepris ayant rejeté cette dernière demande étant confirmé.

Sur les intérêts au taux légal

Les créances de nature salariale allouées porteront intérêts à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes jusqu’au 25 octobre 2021 date du jugement d’ouverture de la procédure collective conformément aux dispositions de l’article L. 622-28 du code de commerce lequel arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Le jugement entrepris ayant condamné M. [M] aux entiers dépens est infirmé.

Toutefois, celui-ci succombant très largement en ses demandes, il convient de dire que chaque partie supportera la charge des dépens par elle exposés en première instance et en appel et sera déboutée de ses demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de l’article 37 de la loi de 1991.

Sur la garantie de l’AGS-CGEA de Marseille

Les créances fixées au passif de la procédure collective de la société Carmine-X étant antérieures au jugement d’ouverture de la procédure collective, la garantie de l’AGS CGEA de Marseille est acquise dans les limites de la garantie légale et des plafonds applicables selon les dispositions des articles L 3253-6 et 8 et D. 3253-5 et suivants du code du travail à l’exception des sommes dues au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt est déclaré opposable à l’Unedic AGS CGEA de Marseille.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions à l’exception de celles ayant :

— débouté M. [T] [M] au titre du rappel de salaire salaire de base du mois d’avril 2019 ;

— débouté M. [T] [M] au titre des heures supplémentaires ;

— condamné M. [T] [M] aux dépens de première instance;

qui sont infirmées.

Statuant à nouveau et y ajoutant:

Fixe au passif de la procédure collective de la société Carmine-X les sommes suivantes:

-1.009,64 € brut au titre du salaire de base du mois d’avril 2019 outre 100,96 € brut de congés payés afférents telle que sollicitées par M. [M].

— de 78,22 € brut à titre de rappel sur heures supplémentaires outre 7,82 € brut de congés payés afférents.

Ordonne la rectification du bulletin de salaire du mois d’avril 2019 et de l’attestation pôle emploi et la régularisation de la situation de M. [M] auprès des organismes sociaux.

Dit que chaque partie supportera la charge des dépens par elle exposés en première instance et en appel.

Déboute M. [M] ainsi que la société Carmine-X et la SCP [D] § Lageat représentée par Maître [V] [D] en qualité de mandataire ad hoc de leur demande respective au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de l’article 37 de la loi de 1991.

Déclare le présent opposable à l’Unedic AGS CGEA de Marseille qui doit sa garantie dans les limites de la garantie légale et des plafonds applicables.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE