COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 24 JANVIER 2025

N° 2025/

Rôle N° RG 21/05638 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHI5N

S.A.S. GAM7

C/

[J] [R]

Copie exécutoire délivrée

le : 24/01/2025

à :

M^e Lionel FEBBRARO, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Jean-François BREGI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(Vest 230)

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 06 Avril 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 19/00716.

APPELANTE

S.A.S. GAM7, demeurant [Adresse 12]

représentée par M^e Lionel FEBBRARO, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur [J] [R], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Jean-François BREGI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 25 Novembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Muriel GUILLET, Conseillère, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller

Madame Muriel GUILLET, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Janvier 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Janvier 2025

Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et M^me Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur [J] [R] a été embauché à compter du 7 janvier 2019 par la SAS GAM7, par contrat à durée indéterminée, en qualité de conducteur de travaux, position I de la classification des cadres de la convention collective des entreprises d’économistes de la construction et des métreurs vérificateurs. L’article 5 du contrat de travail prévoit le bénéfice d’une convention de forfait annuel en jours.

La SAS GAM7 a convoqué Monsieur [J] [R] à un entretien préalable, fixé au 23 septembre 2019, avec mise à pied conservatoire et lui a notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception distribuée le 1er octobre 219, son licenciement pour faute grave en ces termes :

« Suite à l’entretien qui devait se tenir le 23 septembre à 09h00 et auquel vous ne vous êtes pas présenté, ce sans aucune explication, nous vous informons de notre décision de vous licencier pour les motifs suivants :

Vous avez gravement négligé vos devoirs professionnels avec une désinvolture qui confine à la malveillance ;

Vous avez totalement négligé nos clients et fournisseurs, entraînant la perte de plusieurs marchés, dont certains résultaient de partenariats vieux de deux décennies;

Malgré nos demandes insistantes, vous avez menti, prétendant avoir effectué des tâches dont vous ne vous êtes jamais acquitté ;

En voici quelques exemples :

Dossier Five Guys [Localité 13] [Adresse 6] [Localité 11]

Édition et diffusion d’un devis sans validation du gérant, malgré les instructions très claires de ne pas accepter ce chantier.

C’est un fiasco, tant sur la qualité que sur le délai et sur les achats.

Dossier [Z] [Localité 16]

Réserve non levées à ce jour ;

Vous vous êtes trompé dans les commandes de fournitures (vous n’avez pas pris le soin de vérifier les dimensions avant l’achat de casiers).

Il vous avait pourtant été demandé de bien les vérifier avant.

Vous avez acheté des casiers chez Manutant pour la somme de 1791.00 € ht.

Les casiers ne rentraient pas dans le mobilier fabriqué chez Bassereau notre menuisier.

Vous avez recommandé chez Office Dépôt des nouveaux casiers pour la sommes de 1665.50 € ht.

Vous avez fait appel à plusieurs entreprises dont une pour lever les réserves d’une entreprise que nous avons payé à 100% dans le cadre de son marché .

A ce jour, les réserves ne sont toujours pas levées ;

C’est également le cas pour cette même enseigne sur des réserves non levées à [Localité 10] et [Localité 5].

Outly [Localité 4]

Réserves non levées depuis fin juin;

Boulangerie [Localité 2] St [Adresse 8]

Aucune coordination avec le maçon et des informations erronées durant le chantier;

Malgré le fait qu’il vous avait été interdit d’utiliser votre scooter à des fins professionnelles pour se rendre sur nos chantiers, vous avez persisté.

Vous avez déserté le chantier malgré nos instructions expresses ;

Nocibé Cavalaire – [Localité 7] – [Localité 9] :

Malgré nos instructions, vous n’avez pas géré ces chantiers;

Krys [Localité 3] et [Localité 14]

Le client attend toujours votre passage et son devis afin d’organiser les travaux.

Votre comportement met en péril l’activité même de l’entreprise et a nuit gravement à sa crédibilité.

Votre maintien au sein de l’ entreprise est dès !ors impossible.

Tout cela constitue une faute grave qui entraîne donc votre licenciement qui débutera à la date de première présentation de cette lettre.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise est impossible. Votre licenciement prend donc effet immédiatement, sans indemnité de préavis ni de licenciement. »

Soutenant notamment la nullité de la convention de forfait annuel en jours, être victime de harcèlement moral et contestant son licenciement, Monsieur [J] [R] a saisi le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence, lequel par jugement du 6 avril 2021 :

REQUALIFIE le licenciement pour faute grave de monsieur [J] [R] en licenciement pour cause réelle et sérieuse ;

PRONONCE la nullité de la mesure de mise à pied prononcée à l’encontre de monsieur [J] [R];

CONDAMNE la SAS GAM 7 à verser à monsieur [J] [R] les sommes suivantes :

— CINQUANTE EUROS (50 €) à titre de dommages et intérêts pour paiement tardif du salaire,

— CENT QUATRE-VINGT DIX-NEUF EUROS ET CINQUANTE CENTIMES (199,50 €) au titre du remboursement de la retenue sur salaire afférente à l’abonnement SNCF,

— DIX-HUIT MILLE VINGT-SEPT EUROS ET SOIXANTE-DOUZE CENTIMES (18 027, 72 €) au titre des heures supplémentaires,

— QUATRE MILLE CENT QUARANTE-SIX EUROS (4 146 €) à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

— QUATRE CENT QUATORZE EUROS ET SOIXANTE CENTIMES (414,60 €) au titre des congés payés afférents,

— HUIT CENT SOIXANTE-TROIS EUROS ET SOIXANTE-QUINZE CENTIMES (863,75 €) au titre de l’indemnité légale de licenciement,

— MILLE CINQ CENTS EUROS (1 500 €) en application de l’article 700 du code de procédure civile;

DÉBOUTE monsieur [J] [R] du surplus de ses demandes;

DIT qu’en cas d’exécution-forcée, les frais afférents seront à la charge de la SAS GAM 7 ;

DIT n’y avoir lieu à exécution provisoire;

CONDAMNE la SAS GAM 7 aux entiers dépens.

Par déclaration électronique du 15 avril 2021, la SAS GAM7 a interjeté appel de cette décision, en sollicitant l’infirmation en ce qu’elle a :

REQUALIFIE le licenciement pour faute grave de monsieur [J] [R] en licenciement pour cause réelle et sérieuse ;

PRONONCE la nullité de la mesure de mise à pied prononcée à l’encontre de monsieur [J] [R];

CONDAMNE la SAS GAM 7 à verser à monsieur [J] [R] les sommes suivantes :

— CINQUANTE EUROS (50 €) à titre de dommages et intérêts pour paiement tardif du salaire,

— CENT QUATRE-VINGT DIX-NEUF EUROS ET CINQUANTE CENTIMES (199,50 €) au titre du remboursement de la retenue sur salaire afférente à l’abonnement SNCF,

— DIX-HUIT MILLE VINGT-SEPT EUROS ET SOIXANTE-DOUZE CENTIMES (18 027, 72 €) au titre des heures supplémentaires,

— QUATRE MILLE CENT QUARANTE-SIX EUROS (4 146 €) à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

— QUATRE CENT QUATORZE EUROS ET SOIXANTE CENTIMES (414,60 €) au titre des congés payés afférents,

— HUIT CENT SOIXANTE-TROIS EUROS ET SOIXANTE-QUINZE CENTIMES (863,75 €) au titre de l’indemnité légale de licenciement,

— MILLE CINQ CENTS EUROS(1 500 €) en application de l’article 700 du code de procédure civile;

CONDAMNE la SAS GAM 7 aux entiers dépens.

Par conclusions déposées et notifiées par RPVA le 18 janvier 2022, la SAS GAM7 demande à la cour de :

Débouter l’intimé de ses appels incidents ;

INFIRMER le Jugement du 06 avril 2021 en ce qu’il a:

Requalifié le licenciement pour faute grave de monsieur [J] [R] en licenciement pour cause réelle et sérieuse ;

Prononcé la nullité de la mesure de mise à pied prononcée à l’encontre de Monsieur [J] [R];

Annulé la convention de forfait qui liait les parties ;

Condamné par voie de conséquence la SAS GAM 7 à verser à monsieur [J] [R] les sommes suivantes :

CINQUANTE EUROS (50 €) à titre de dommages et intérêts pour paiement tardif du salaire,

CENT QUATRE-VINGT DIX-NEUF EUROS ET CINQUANTE CENTIMES (199,50 €) au titre du remboursement de la retenue sur salaire afférente à l’abonnement SNCF,

DIX-HUIT MILLE VINGT-SEPT EUROS ET SOIXANTE-DOUZE CENTIMES (18 027,72 €) au titre des heures supplémentaires,

QUATRE MILLE CENT QUARANTE-SIX EUROS (4 146 €) à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

QUATRE CENT QUATORZE EUROS ET SOIXANTE CENTIMES (414,60 €) au titre des congés payés afférents,

HUIT CENT SOIXANTE-TROIS EUROS ET SOIXANTE-QUINZE CENTIMES (863, 75 €) au titre de l’indemnité légale de licenciement,

MILLE CINQ CENTS EUROS (1500 €) en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNÉ la SAS GAM 7 aux entiers dépens.

Le confirmer pour le surplus ;

JUGER que le licenciement de Monsieur [R] pour faute grave est justifié et régulier

DÉBOUTER par conséquent Monsieur [R] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions;

Condamner Monsieur [R] à payer à la SAS GAM7 la somme de 4000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNER Monsieur [J] [R] en tous les dépens.

DIRE que ceux d’appel pourront être recouvrés directement par Maître Lionel FEBBRARO, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Par conclusions déposées et notifiées par RPVA du 13 octobre 2021, Monsieur [J] [R] demande à la cour de :

Débouter la société GAM7 de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

Faire droit aux chefs de l’appel incident de Monsieur [J] [R], et condamner la société GAM7 à verser à Monsieur [R] les sommes suivantes :

—  500 € pour paiement tardif d’une créance salariale (point 1);

—  2 500 € pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité (point 5);

—  25 000 € en application de l’article L1152-1 du Code du travail (point 6).

Confirmer pour le surplus le jugement entrepris, et condamner en conséquence la société GAM7 à payer à Monsieur [R] :

—  199,50 € au titre de la retenue de salaire afférente à l’abonnement SNCF (point 2);

—  18 027,72 € au titre des heures supplémentaires (point 7);

—  4 146 € au titre de l’indemnité de préavis, 414,60 € au titre des congés payés correspondants, 863,75 € au titre de l’indemnité légale de licenciement (point 7).

Condamner la société GAM7 aux entiers dépens, ainsi qu’à verser à Monsieur [J] [R] la somme de 3 500 €, en application de l’article 700 du Code de procédure civile en cause d’appel.

L’ordonnance de clôture de la procédure est en date du 12 novembre 2024.

Il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

A l’audience du 25 novembre 2024, la cour a sollicité des parties une note en délibéré sur la question, mise dans le débat, de l’absence de mention dans le dispositif des conclusions de Monsieur [J] [R], appelant incident, d’une demande de « réformation/infirmation/ annulation » du jugement déféré et des conséquences y afférant.

Par note en délibéré, communiquée par RPVA le 6 décembre 2024, Monsieur [J] [R] soutient que le dispositif de ses conclusions fait directement référence aux motifs, en indiquant « par ces motifs faisant corps avec le dispositif », et comprend donc de plein droit tous les chefs de demandes énoncées dans les motifs ; que les conclusions indiquent clairement les points (1, 5, 6) pour lesquels il est demandé réformation et qu’il aurait été « redondant de répéter l’objet de l’appel dans le dispositif, puisque celui-ci se trouve déjà dans les motifs » ; que cette exigence constitue un formalisme excessif ; que seul le conseiller de la mise en état a, en application de l’article 913-1 du code de procédure civile, le pouvoir de vérifier la régularité des conclusions notifiées par les parties ; que l’article 954 du code de procédure civile n’assortit d’aucune sanction le fait d’avoir omis de préciser dans le dispositif des conclusions d’appel que celui-ci tendait à la réformation ou l’annulation du jugement entrepris ; que dès lors qu’il n’est pas exigé de la déclaration d’appel qu’elle contienne une demande d’infirmation des chefs de jugement expressément critiqués, cela ne peut pas l’être davantage des conclusions d’appel incident.

MOTIFS DE LA DECISION

I-Sur l’appel principal

1-Sur la convention de forfait

Le salarié renvoie à la motivation du conseil de prud’hommes, « qui a justement relevé que les conditions en l’occurrence prévue par ladite convention collective n’étaient pas réunies en l’espèce, et notamment que :

— le nombre de jours de travail mentionné dans le contrat était supérieur au nombre de jours maximum fixés par la convention collective

— ni le contrat de travail, ni un quelconque avenant ne précise les modalités de décompte et de suivi des jours travaillés, ni les durées de travail maximal journalier et hebdomadaire, les temps de repos, les modalités de suivi de la charge de travail

— les prescriptions de la convention collective, non visées par le contrat de travail, n’ont pas non plus fait l’objet d’une mise en 'uvre effective ».

L’employeur soutient :

— que le recours au forfait annuel ne nécessite pas de document spécifique et peut être intégré au contrat de travail, ce qui est le cas en l’espèce

— que le salarié ne remet pas en question l’exactitude des bulletins de paie émis par l’employeur, ce qui implique nécessairement que la société effectuait un contrôle régulier quant à l’exécution du forfait, notamment concernant l’amplitude horaire quotidienne et hebdomadaire et le respect des jours de repos et de congé

— que le décompte des heures et jours travaillés opéré dans les fiches de paie est conforme au cahier horaire dressé par le salarié et versé aux débats

— que le salarié et l’employeur étaient en communication régulière, par sms, mails, ce qui montre que la société a mis en place les moyens nécessaires permettant au salarié de faire valoir toutes observations utiles quant à l’exécution du forfait

— qu’aucun grief ne peut être tiré des considérations afférentes à l’article 23.3 de la convention collective, dès lors que le salarié n’a pas effectué une année complète au sein de l’entreprise, et qu’il totalisait 174 jours travaillés au jour de son licenciement

— qu’en raison du caractère restreint de l’effectif de la société, le gérant s’assurait directement auprès du salarié du respect de ses heures et jours de repos, ainsi que cela transparaît dans les sms et que le contrôle s’opérait sur la base d’un planning établi et transmis par le salarié

— que le salarié, qui se plaint d’un burnout et de dépression s’en serait « peut-être prémuni [']s’il n’avait pas accepté certains chantiers supplémentaires malgré l’ordre inverse explicite qui lui avait été donné par son employeur ».

Sur ce :

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

Les parties se réfèrent à la convention collective précitée, dont l’article 23 organise la possibilité de recours à une convention de forfait en jours sur l’année pour les cadres autonomes dans l’organisation de leur emploi du temps et prévoit notamment :

— que l’employeur et le salarié doivent matérialiser leur accord express par la signature d’un document contractuel, pouvant être le contrat de travail initial, lequel doit notamment préciser le nombre de jours travaillés au cours de l’année, la rémunération, les modalités de décompte et de suivi des jours travaillés, le rappel des durées maximales de travail journalier et hebdomadaires, ainsi que les temps de repos, l’obligation pour le salarié de s’accorder une pause/coupure d’une durée suffisante dans la journée, les modalités de suivi de la charge du travail du salarié, les garanties mises en place pour assurer le respect des durées maximales de travail ainsi que le repos journalier et hebdomadaire

— que les conventions individuelles de forfait peuvent prévoir 214 jours travaillés par an

— que les cadres concernés par le forfait en jours restent soumis à la législation en vigueur relative au repos quotidien de 11 heures et au repos hebdomadaire de 35 heures ; que l’amplitude de chaque journée travaillée doit rester raisonnable et ne saurait en aucun cas excéder 13 heures consécutives par jour ; qu’afin d’assurer la protection de la sécurité et de la santé des cadres concernés, l’employeur aura l’obligation de mettre en place des mécanismes de suivi et de contrôle des temps de repos ( exemple : déconnexion automatique de l’accès au serveur après 13 heures de connexion, interdiction d’envoi de mails entre 20 heures et 7 heures sauf situation exceptionnelle')

— que le décompte des journées travaillées ou des journées de repos prises, ainsi que le respect des repos quotidiens et hebdomadaires seront suivis au moyen d’un système auto-déclaratif, chaque salarié concerné remplissant mensuellement un formulaire mis à sa disposition à cet effet ; qu’il ressort de la responsabilité de l’employeur de vérifier la remise mensuelle des formulaires auto-déclaratifs, lesquels comportent un espace d’expression permettant au salarié d’alerter chaque mois son employeur d’une situation particulière au cours de la période écoulée, relative à l’organisation du travail, à l’amplitude de ses journées d’activité, à sa charge de travail, au respect du repos quotidien et hebdomadaire ; qu’à la remise de chaque formulaire, l’employeur exerce un suivi régulier de ces différents sujets

— un entretien individuel annuel portant sur la charge de travail, sur l’organisation du temps de travail dans l’entreprise, sur l’articulation entre activités professionnelles et la vie personnelle et familiale.

L’inobservation par l’employeur d’un accord collectif, dont le respect est de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours prive d’effet la convention de forfait en jours. Il incombe à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a respecté les stipulations de l’accord collectif.

L’article 5 du contrat de travail du salarié est ainsi rédigé : « Compte tenu de l’autonomie dont dispose Monsieur [J] [R] dans l’organisation de son emploi du temps, Monsieur [J] [R] bénéficie d’une convention de forfait annuel en jours sur l’année. Il relève donc des articles L3121-58 et suivants du code du travail et de l’article 17 de la convention. Le nombre annuel de jours de travail de Monsieur [J] [R] est fixé à 2018 [sic] jours, journée de solidarité comprise, l’année de référence s’entendant sur l’année civile. Monsieur [J] [R] bénéficiera à ce titre d’une rémunération mensuelle nette forfaitaire avant impôts sur le revenu de trois mille cinq cents euros ».

Il est constant qu’aucun autre document contractuel n’a été établi entre les parties.

La cour retient ainsi que les stipulations fixées comme obligatoires par la convention collective, telles que rappelées ci-dessus et destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés, n’ont jamais été contractualisées et que le nombre annuel de jours travaillés, retenus à 218 une fois écartée l’erreur manifeste de plume, est supérieur à celui conventionnel.

Les plannings mensuels établis par le salarié et communiqués par l’employeur en pièce 16, indiquant quotidiennement les chantiers sur lesquels le salarié a travaillé et s’il a pris un temps (à la durée non mentionnée) de « coaching sportif personnel », comme le fait que la taille réduite de l’entreprise et la communication facilitée pour le salarié par les moyens numériques, ne valent pas respect des stipulations précises de l’article 23.6 de l’accord collectif quant aux modalités de contrôle. La cour considère ainsi, au vu des pièces communiquées au débat, que l’employeur ne justifie pas avoir mis en place un suivi effectif et régulier du contrôle de la charge de travail et de l’amplitude du temps de travail du salarié, lui permettant de déceler et de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable.

La convention individuelle de forfait en jours est en conséquence privée d’effet. Le temps de travail à retenir est dès lors de 35 heures par semaine, ce qui permet au salarié de prétendre au paiement d’heures supplémentaires.

2-Sur les heures supplémentaires

Le salarié renvoie à la motivation du conseil de prud’hommes, en indiquant que celui-ci a considéré : « – que Monsieur [R] produisait un carnet manuscrit sur lequel il avait noté très précisément au jour le jour ses horaires de travail, ainsi qu’un tableau récapitulatif

— que la société GAM7 n’apportait aucun élément de preuve de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par son salarié. »

L’employeur soutient :

— que le relevé unilatéral des prétendues heures supplémentaires n’est étayé par aucun autre élément et est contredit par les plannings versés au débat, ainsi que par les fiches de paie qui n’ont jamais été contestées

— que le propre relevé de l’intimé démontre le respect des 35 heures.

Sur ce :

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Monsieur [J] [R] produit au débat un carnet sur lequel sont notés manuscritement les semaines numérotées, les jours par leur date et les horaires de travail réalisés, ainsi qu’un tableau récapitulatif du nombre d’heures supplémentaires qu’il considère dues par semaine, en deux colonnes : 25% et 50%.

La cour relève des incohérences entre le carnet manuscrit et le tableau récapitulatif, ainsi qu’avec les plannings mensuels établis par le salarié :

semaine 3 : il résulte des mentions manuscrites du salarié qu’il a travaillé 34 heures hebdomadaires, ce qui ne génère aucune heure supplémentaire contrairement à l’indication dans le récapitulatif de 0,50 heure due

semaine 6 : les mentions manuscrites du salarié sont incomplètes : pour le 4 février, si un horaire de début de travail l’après-midi est noté, aucun de fin ne figure ; de plus, s’il fait état d’horaires de travail le samedi 9 et le dimanche 10 février, ces mentions sont en contradiction avec les plannings établis par lui et transmis à l’employeur, sur lesquels bien que les samedis et les dimanches y figurent, il n’y a indiqué aucune activité professionnelle, étant précisé qu’il ne peut s’agir d’une pratique consistant à exclure systématiquement de ses temps de travail les week-ends puisque des activités professionnelles sont indiquées sur ces jours d’autres semaines

semaine 9 : s’il fait état d’horaires de travail le samedi 2 et le dimanche 3 mars, ces mentions sont en contradiction avec les plannings établis par lui et transmis à l’employeur, sur lesquels bien que les samedis et les dimanches y figurent, il n’a indiqué aucune activité professionnelle sur ces journées

semaine 10 : s’il fait état d’horaires de travail le samedi 9 mars, ces mentions sont en contradiction avec les plannings établis par lui et transmis à l’employeur, sur lesquels bien que les samedis et les dimanches y figurent, il n’a indiqué aucune activité professionnelle sur ces journées

semaine 15 : les mentions manuscrites du salarié permettent de retenir un total hebdomadaire de travail de 48 heures et non de 49 non indiqué dans son tableau récapitulatif

semaine 19 : s’il fait état d’horaires de travail le samedi 11 mai, ces mentions sont en contradiction avec les plannings établis par lui et transmis à l’employeur, sur lesquels bien que les samedis et les dimanches y figurent, il n’a indiqué aucune activité professionnelle sur ces journées

semaine 21 : les horaires du mardi 21 mai ne sont pas intégralement portés sur le carnet manuscrit

semaine 23 : s’il fait état d’horaires de travail les samedi 8 et dimanche 9 juin, ces mentions sont en contradiction avec les plannings établis par lui et transmis à l’employeur, sur lesquels bien que les samedis et les dimanches y figurent, il n’a indiqué aucune activité professionnelle sur ces journées

semaine 24 : il résulte des mentions manuscrites du salarié qu’il a travaillé 74 heures hebdomadaires, et non 74h30 comme mentionné dans son récapitulatif

semaine 25 : il résulte des mentions manuscrites du salarié qu’il a travaillé 33 heures 45 minutes hebdomadaires, ce qui ne génère aucune heure supplémentaire contrairement à l’indication de 6,25 heures supplémentaires portées dans son récapitulatif

semaine 26 : il résulte des mentions manuscrites du salarié qu’il a travaillé 45h25 minutes, et non 46,25 heures comme indiqué dans son récapitulatif

semaine 29 : il résulte des mentions manuscrites du salarié qu’il a travaillé 80h45 minutes, et non 85,25 heures comme indiqué dans son récapitulatif

semaine 31 : s’il fait état d’horaires de travail le samedi 3 août, ces mentions sont en contradiction avec les plannings établis par lui et transmis à l’employeur, sur lesquels bien que les samedis et les dimanches y figurent, il n’a indiqué aucune activité professionnelle sur ces journées

semaine 32 : s’il fait état d’horaires de travail les samedi 10 et dimanche 11 août, ces mentions sont en contradiction avec les plannings établis par lui et transmis à l’employeur, sur lesquels bien que les samedis et les dimanches y figurent, il n’a indiqué aucune activité professionnelle sur ces journées

semaine 34 : s’il fait état d’horaires de travail le samedi 24 août, ces mentions sont en contradiction avec les plannings établis par lui et transmis à l’employeur, sur lesquels bien que les samedis et les dimanches y figurent, il n’a indiqué aucune activité professionnelle sur ces journées

semaine 35 : s’il fait état d’horaires de travail le dimanche 1er septembre, ces mentions sont en contradiction avec les plannings établis par lui et transmis à l’employeur, sur lesquels bien que les samedis et les dimanches y figurent, il n’a indiqué aucune activité professionnelle sur ces journées

semaine 36 : s’il fait mention d’un horaire de début de travail le dimanche 8 septembre, il ne fait état d’aucun horaire de fin

semaine 37 : il résulte des mentions manuscrites du salarié qu’il a travaillé 30 heures 30 minutes hebdomadaires, ce qui ne génère aucune heure supplémentaire contrairement à l’indication de 5 heures supplémentaires portées sur son récapitulatif.

La cour retient un total d’heures supplémentaires de 158 heures payables au taux de 25% et de 203,25 heures au taux de 50%, soit un total à allouer au salarié de 12 997,61 euros. La cour émende en conséquence le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a condamné l’employeur à payer à ce titre à Monsieur [J] [R] la somme de 18 027, 72 euros.

3-Sur le licenciement

Aux termes de l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. L’article L.1235-1 du code du travail dispose qu’en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Il incombe à l’employeur d’en rapporter la preuve.

Le salarié conclut qu’il « accepte de s’en tenir à l’analyse du conseil », lequel a écarté le grief résultant de l’utilisation d’un moyen de transport lui appartenant dès lors que le salarié n’a jamais disposé d’un véhicule de fonction, mais a retenu des erreurs et négligences « dans le suivi des chantiers qui ont eu pour conséquence le mécontentement des clients et ont suscité des réclamations des prestataires ».

La cour retient en conséquence que le salarié ne discute plus les griefs évoqués dans la lettre de licenciement relatifs aux chantiers [Z] [Localité 16] et Outly [Localité 4].

L’employeur ne communique aucun élément au dossier justifiant de ce que le salarié aurait utilisé son scooter pour se rendre sur des chantiers, en violation de l’ordre donné par l’employeur de faire usage d’un véhicule de société. La cour retient en conséquence que ce grief n’est pas établi.

La cour constate que le conseil de prud’hommes n’a pas examiné les griefs d’acceptation d’un chantier (Five Guys Paris Gare du [Localité 11]), de désertion d’un chantier (Boulangerie Ange St Mitre), d’absence de gestion de chantiers ( Nocibé Cavalaire-[Localité 7]-[Localité 9] ; Krys [Localité 3] et [Localité 14]), le tout malgré des instructions contraires. La cour procèdera en conséquence au contrôle de chacun de ces griefs.

Il résulte de la pièce 5 communiquée par la SAS GAM7 au débat que Monsieur [J] [R] a établi un devis au profit de la société Five Guys [Localité 13] Gare du [Localité 11], malgré la position de l’employeur tant vis-à-vis de cette société que de l’acceptation de travaux en juillet/août sur [Localité 13] faute d’équipes de qualité sur place. Les échanges de mails avec le client, communiqués en pièce 4, confirment le mécontentement de celui-ci sur l’absence de respect du planning, les problèmes quotidiens et concluant à son incertitude de reconsulter la SAS GAM7 pour de prochains projets, compte tenu de « l’échec ['] de ce chantier de création d’un sanitaire de 4m2 sur le restaurant ».

Ce grief est ainsi établi.

S’agissant du dossier Boulangerie [Localité 2] [Adresse 15] Mitre, l’employeur ne justifie pas que le salarié aurait « déserté » le chantier comme reproché. En revanche, il établit par les courriers de plainte de deux prestataires ( Monsieur [E] et Tempéria Climatisation) la communication d’informations erronées, des contre-ordres répétés, à tel point que Monsieur [E] a indiqué qu’il terminerait le chantier mais uniquement sous la direction du gérant de la SAS GAM7 et non celle de Monsieur [J] [R], alors que ce dernier avait reçu la consigne claire dans le mail de son employeur du 8 août 2019, contestant l’émission d’un devis pour le chantier Five Guys, de se concentrer sur le dossier Boulangerie [Localité 2] St Mitre.

L’employeur ne communique aucun justificatif relatif aux chantiers Nocibé et Krys [Localité 14], et n’établit donc pas le grief reproché d’absence de gestion de ces dossiers. Il ne justifie pas davantage du grief quant au chantier Krys [Localité 3], la seule communication en pièce 7 d’un mail du 12 septembre 2019 émanant du client, demandant si des dates pouvaient être données pour l’intervention de la mise en étanchéité de la toiture et pour faire une étude et devis du problème de grille électrique, n’étant pas suffisant à ce titre.

Le comportement répété de négligences, d’erreurs et de non-respect des consignes dans l’exécution de tâches habituelles de ses fonctions, par un salarié ayant quelques mois d’ancienneté dans l’entreprise, et ayant abouti à une perte de confiance d’au moins un client, à qui une remise commerciale a dû en sus être consentie, et au fort mécontentement de prestataires demandant à ne plus travailler avec lui, constitue une faute disciplinaire, dont le degré de gravité au vu de la spécificité de ses fonctions rendait impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. La cour infirme en conséquence le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse, prononcé la nullité de la mise à pied conservatoire et condamné la SAS GAM7 à payer à Monsieur [J] [R] les sommes de 4 146 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, de 414,60 euros au titre des congés payés y afférents et 863,75 euros à titre d’indemnité légale de licenciement.

La cour déboute Monsieur [J] [R] de l’ensemble de ses demandes relatives à la contestation de son licenciement.

4- Sur les autres demandes

Tout en sollicitant l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer à Monsieur [J] [R] la somme de 199,50 euros en remboursement de la retenue sur salaire afférente à l’abonnement SNCF, la SAS GAM7 ne développe aucun moyen à l’appui de sa contestation dans le corps de ses écritures.

La cour confirme en conséquence le jugement du conseil de prud’hommes à ce titre.

Tout en sollicitant l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer à Monsieur [J] [R] la somme de 50 euros à titre de dommages et intérêts pour paiement tardif du salaire du mois de septembre 2019, la SAS GAM7 indique dans le corps de ses écritures que le jugement devra être confirmé sur ce point. La cour constate que l’employeur ne conteste pas le retard invoqué et appréciera le montant des dommages et intérêts à allouer en examinant l’appel incident.

II-Sur l’appel incident

Il ne ressort pas des dispositions des articles 780 à 807, 910-3, 911-1, 912, 913, 914, 915 et 916 du code de procédure civile, qui délimitent les pouvoirs du conseiller de la mise en état, qu’il entre dans la compétence de ce dernier d’apprécier le litige soumis à la cour, laquelle a seule compétence pour déterminer les prétentions dont elle est saisie.

Aux termes de l’article 901 du code de procédure civile, dans sa version applicable au litige, la déclaration d’appel comporte les chefs du jugement expressément critiqués, et donc détermine l’étendue de l’effet dévolutif de l’appel, tandis que les conclusions de l’appelant, principal ou incident, en déterminent l’objet : l’infirmation ou l’annulation du jugement.

L’objet du litige devant la cour d’appel étant déterminé par les prétentions des parties, le respect de l’obligation faite à l’intimé, appelant incident, de conclure conformément à l’article 909 du code de procédure civile s’apprécie en considération des prescriptions de l’article 954 du même code.

Il résulte de ce dernier texte que le dispositif des conclusions de l’appelant, principal ou incident, doit comporter une prétention sollicitant expressément l’infirmation ou l’annulation du jugement frappé d’appel.

A défaut, la cour ne statuant que sur les prétentions énoncées au dispositif ne peut que confirmer le jugement.

Cette obligation de mentionner expressément dans le dispositif la demande d’infirmation ou d’annulation du jugement a été affirmée pour la première fois par un arrêt publié de la Cour de cassation, 2ème chambre civile, du 17 septembre 2020. Cette exigence procédurale et la sanction en découlant étaient donc prévisibles pour l’appelant incident, dont les conclusions formant appel incident ont été communiquées et notifiées par RPVA le 13 octobre 2021. Son droit à un procès équitable, tel que protégé par l’article 6§1 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, est ainsi respecté.

Le dispositif des écritures de l’appelant incident est rédigé en ces termes:

Débouter la société GAM7 de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

Faire droit aux chefs de l’appel incident de Monsieur [J] [R], et condamner la société GAM7 à verser à Monsieur [R] les sommes suivantes :

—  500 € pour paiement tardif d’une créance salariale (point 1);

—  2 500 € pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité (point 5);

—  25 000 € en application de l’article L1152-1 du Code du travail (point 6).

Confirmer pour le surplus le jugement entrepris, et condamner en conséquence la société GAM7 à payer à Monsieur [R] :

—  199,50 € au titre de la retenue de salaire afférente à l’abonnement SNCF (point 2);

—  18 027,72 € au titre des heures supplémentaires (point 7);

—  4 146 € au titre de l’indemnité de préavis, 414,60 € au titre des congés payés correspondants, 863,75 € au titre de l’indemnité légale de licenciement (point 7).

Condamner la société GAM7 aux entiers dépens, ainsi qu’à verser à Monsieur [J] [R] la somme de 3 500 €, en application de l’article 700 du Code de procédure civile en cause d’appel.

La cour constate qu’aucune prétention sollicitant expressément l’infirmation ou l’annulation du jugement frappé d’appel n’est formée, le renvoi aux motifs de la discussion ne pouvant s’y substituer

En conséquence, la cour ne peut que confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a débouté Monsieur [J] [R] de ses demandes au titre du harcèlement moral, d’un manquement à l’obligation de sécurité, et en ce qu’il a limité à 50 euros le montant des dommages et intérêts au titre du retard dans le paiement du salaire.

La cour confirme le jugement attaqué en ce qu’il a condamné la SAS GAM7 aux dépens de première instance et à payer à Monsieur [J] [R] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Y ajoutant, la cour condamne la SAS GAM7 aux dépens d’appel. En revanche, chacune des parties supportera la charge des frais irrépétibles engagés par elle pour cette instance.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement par mise à disposition au greffe et contradictoirement,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence du 6 avril 2021, en ce qu’il a débouté Monsieur [J] [R] de ses demandes au titre du harcèlement moral, d’un manquement à l’obligation de sécurité, condamné la SAS GAM7 à Monsieur [J] [R] la somme de 50 euros à titre de dommages et intérêts pour le retard dans le paiement du salaire, condamné la SAS GAM7 aux dépens de première instance et à payer à Monsieur [J] [R] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

Emende le jugement du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence du 6 avril 2021, en ce qu’il a condamné la SAS GAM7 à Monsieur [J] [R] la somme de 18 027, 72 euros au titre des heures supplémentaires ;

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence du 6 avril 2021, en ce qu’il a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse et condamné la SAS GAM7 à payer à Monsieur [J] [R] les sommes de 4 146 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, de 414,60 euros au titre des congés payés y afférents et de 863,75 euros à titre d’indemnité légale de licenciement ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la SAS GAM7 à Monsieur [J] [R] la somme de 12 997,61 euros au titre des heures supplémentaires ;

Condamne la SAS GAM7 aux dépens d’appel ;

Déboute Monsieur [J] [R] de ses autres demandes;

Dit que chacune des parties conservera à sa charge les frais irrépétibles engagés par elle en cause d’appel.

Le greffier Le président