COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 28 MAI 2025

N°2025/ 82

RG 23/15977

N° Portalis DBVB-V-B7H-BMLDK

[V] [L]

[R] [L]

[D] [E]-[W] (MINEURE)

C/

[Y] [G]

[T] [H]

AGS CGEA [Localité 10]

Association AGS CGEA DE [Localité 7]

Copie exécutoire délivrée

le 28 Mai 2025 à :

— M^e Nathalie CAMPAGNOLO, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Christophe KALCZYNSKI, avocat au barreau de MONTPELLIER

— M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 27 Janvier 2016 enregistré au répertoire général sous le n° F 13/02258.

APPELANTS

— Monsieur [V] [L], ayant droit de Mme [S] [W] décédée, demeurant [Adresse 4]

— Monsieur [R] [L], ayant droit de Mme [S] [W] décédée, demeurant [Adresse 3]

— Mademoiselle [D] [E]-[W], mineure, ayant droit de Mme [S] [W] décédée, représenté par M. [T] [E], demeurant [Adresse 4]

représentés par M^e Nathalie CAMPAGNOLO de la SELARL NCAMPAGNOLO, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Cyril BOUDAULT, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

— Maître [Y] [G], Liquidateur judiciaire de la SAS VORTEX, demeurant [Adresse 5]

— Maître [T] [H], Liquidateur judiciaire de la SAS VORTEX, demeurant [Adresse 6]

représentés par M^e Christophe KALCZYNSKI de l’AARPI DABIENS, KALCZYNSKI, avocat au barreau de MONTPELLIER substitué par M^e Julie GRIMA, avocat au barreau de MARSEILLE

— AGS CGEA [Localité 10], demeurant [Adresse 1]

— Association AGS CGEA DE [Localité 7], demeurant [Adresse 2]

représentées par M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE de la SELARL BLCA AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Julie GRIMA, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 04 Février 2025, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre, et Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre, chargés du rapport.

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Avril 2025, délibéré prorogé en raison de la survenance d’une difficulté dans la mise en oeuvre de la décision au 28 Mai 2025.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Mai 2025.

Signé par Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * * * * * * *

FAITS- PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES

Par contrat à durée indéterminée à temps partiel à effet du 29 septembre 2011, Mme [S] [W] a été embauchée en qualité de conducteur accompagnateur, coefficient 137V groupe 7 bis, par la société Vortex, dont l’activité est le transport routier public de voyageurs et l’accompagnement de personnes à mobilité réduite ou handicapées, contrat soumis à la convention collective des transports routiers et activités auxiliaires du transport.

La durée annuelle minimale contractuelle de travail en période scolaire était fixée à 550 heures, avec une rémunération à périodicité mensuelle calculée sur la base d’un taux horaire brut de 9,43 euros.

La salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille par requête du 4 juin 2013 aux fins de requalification de son contrat de travail à temps complet et sollicitait en dernier lieu la résiliation judiciaire de celui-ci.

Selon jugement du 27 janvier 2016, le conseil de prud’hommes a statué ainsi :

DIT ET JUGE que le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de Mme [S] [W] est requalifié en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein.

Condamne la SAS VORTEX à payer à Mme [W] les sommes suivantes :

—  12 930 euros au titre du rappel de salaires suite à la requalification

—  1 293 euros au titre des congés payés afférents

—  200 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

ORDONNE la délivrance des bulletins de salaire rectifiés en concordance avec le jugement.

Il a débouté Mme [W] du surplus de ses demandes, le syndicat Force Ouvrière de l’ensemble de ses demandes et laissé les entiers dépens à la charge de la partie défenderesse.

Le conseil de la salariée a interjeté appel par déclaration du 29 février 2016.

L’affaire a été radiée par arrêt du 8 décembre 2017 puis réinscrite sur les conclusions de réenrôlement du conseil de l’appelante transmises le 17 janvier 2019.

Après avoir fait l’objet d’une mesure de sauvegarde le 27 mai 2019, la société a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Montpellier du 7 février 2020, convertie en liquidation judiciaire par décision du 29 avril 2020.

La salariée a été licenciée pour motif économique le 27 août 2020, après autorisation de l’inspection du travail.

Les parties ont été convoquées devant la cour d’appel le 12 juillet 2022 pour l’audience du 8 novembre 2022 mais l’affaire a été radiée par arrêt du 16 décembre 2022, en raison du décès de Mme [W] survenu en septembre 2022 (sans plus de précisions ni dépôt d’un acte de décès).

Les ayants-droits de la salariée ont repris l’instance par conclusions de réenrôlement du 28 décembre 2023.

Les parties ont été convoquées pour l’audience du 4 février 2025.

Aux termes de leurs dernières conclusions reprises oralement lors des débats, les ayants-droits de Mme [W], [V] [L], [R] [L] et [D] [E]-[W] mineure représentée par son père, demandent à la cour de :

«CONFIRMER le jugement en ce que le contrat de travail à temps partiel a été requalifié en un contrat de travail à temps complet et en ce qu’il a condamné l’employeur à un rappel de salaire correspondant, sauf à fixer ces sommes au passif de la liquidation judiciaire de la société VORTEX ;

INFIRMER le jugement sur le surplus et statuant à nouveau :

FIXER le salaire à la somme de 1 521'.

DIRE ET JUGER que les créances seront garanties par le CGEA

DIRE ET JUGER que Madame [W] salarié n’a pas été rémunérée de l’ensemble de ses heures de travail

et CONDAMNER la société VORTEX et FIXER au passif de la procédure judiciaire de la société VORTEX la créance de Monsieur [V] [L], Monsieur [R] [L], Mademoiselle [D] [E]-[W] représentée par Monsieur [T] [E], en sa qualité d’administrateur légal de sa fille mineure, es qualité d’ayants droits de Madame [S] [W] au titre des rappels correspondants ;

CONDAMNER la société VORTEX et FIXER au passif de la procédure judiciaire de la société VORTEX la créance de de Monsieur [V] [L], Monsieur [R] [L], Mademoiselle [D] [E]-[W] représentée par Monsieur [T] [E], en sa qualité d’administrateur légal de sa fille mineure, es qualité d’ayants droits de Madame [S] [W] aux sommes suivantes :

— paiement des heures supplémentaires de 2016 à 2020 :

—  2 159,77 ' pour la période d’août 2016 à mars 2017 (174 heures x (9,93 ' x 25%))

—  215,98 ' à titre d’incidence congés payés

—  166,13 ' à titre d’incidence sur la prime de 13 ème mois (2159,77 ' / 13 mois)

—  2 876,46 ' (577,28 ' au titre des heures supplémentaires de l’année 2019 et 2299,18 euros au titre des heures de référentes)

—  287,65 ' à titre d’incidence congés payés

—  221,27 ' à titre d’incidence sur la prime de 13 ème mois (2876,46 ' / 13 mois)

CONSTATER les divers manquements de la société VORTEX ;

FIXER au passif de la procédure judiciaire de la société VORTEX les créances suivantes de Monsieur [V] [L], Monsieur [R] [L], Mademoiselle [D] [E]-[W] représentée par Monsieur [T] [E], en sa qualité d’administrateur légal de sa fille mineure, es qualité d’ayants droits de Madame [S] [W] :

—  9 125.68 ' à titre d’indemnité de travail dissimulé ;

—  30 000 ' pour exécution déloyale du contrat de travail ;

—  10 000' pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat, non-respect des durées maximales de travail et repos quotidien.

—  10 000' pour dépassement du contingent ;

—  16 800' de dommages et intérêts pour indemnité d’occupation ;

DIRE ET JUGER que la résiliation judiciaire est justifiée par les nombreux manquements de la société VORTEX

DIRE ET JUGER que le licenciement de Madame [W] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

DIRE ET JUGER que la société VORTEX s’est rendu coupable de légèreté blâmable.

CONDAMNER la société VORTEX et FIXER la créance de Monsieur [V] [L], Monsieur [R] [L], Mademoiselle [D] [E]-[W] représentée par Monsieur [T] [E], en sa qualité d’administrateur légal de sa fille mineure, es qualité d’ayants droits de Madame [S] [W] aux sommes suivantes :

— d’une indemnité compensatrice de préavis : 3 040 ' d’indemnité compensatrice de préavis outre 304' de congés payés afférents.

— d’une indemnité légale de licenciement : 3420 '

— de dommages-intérêts pour licenciement nul ou perte d’emploi en raison de la légèreté blâmable : 30000' – d’une indemnité pour violation du statut protecteur : 45 000'.

FIXER au passif de la procédure judiciaire de la société VORTEX la somme de 2 000 ' au profit de de Monsieur [V] [L], Monsieur [R] [L], Mademoiselle [D] [E]-[W] représentée par Monsieur [T] [E], en sa qualité d’administrateur légal de sa fille mineure, es qualité d’ayants droits de Madame [S] [W] sur le fondement de l’article 700 du CPC outre les entiers dépens de l’instance.

ASSORTIR toutes ces sommes des intérêts de droit avec capitalisation à compter de la présente saisine.»

Dans leurs dernières écritures développées lors de l’audience, Me [Y] [G] et la Selarl Bleu Sud représentée par Me [H], liquidateurs judiciaires de la société Vortex demandent à la cour de :

«DONNER ACTE à la SELARL BLEU SUD de son intervention volontaire es qualité de liquidateur judiciaire de la Société VORTEX aux lieu et place de Me [T] [H] et de ce qu’elle reprend l’instance,

A TITRE PRINCIPAL

Vu l’arrêt de radiation du 8 décembre 2017 et les dispositions de l’article R.1452-8 du code du travail,

Juger que l’instance est périmée,

SUBSIDIAIREMENT

CONFIRMER le jugement,

DEBOUTER les ayants droits de Madame [W] de toutes leurs demandes,

CONDAMNER les ayants droits de Madame [W] à verser à la liquidation VORTEX la somme de 2.500 ' au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

TRES SUBSIDIAIREMENT

Limiter le montant des éventuelles condamnations aux sommes discutées dans le cadre des présentes écritures, à savoir :

—  660 euros au titre de l’indemnité d’occupation,

—  10 428.44 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement nul si par extraordinaire la Cour accueillait la demande de résiliation judiciaire,

—  4563 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse si par extraordinaire la Cour, rejetant la demande de résiliation judiciaire, venait à juger le licenciement économique dénué de cause réelle et sérieuse,

DANS TOUS LES CAS

Débouter les appelants :

— des demandes de rappel de salaires formulées pour la période antérieure au 26 aout 2017

— de la demande indemnitaire pour violation du statut protecteur,

— de la demande tendant au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis

— de la demande tendant au paiement d’une indemnité de licenciement. »

Dans leurs dernières conclusions reprises oralement lors de l’audience, l’Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 7] et l’Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 10] demandent à la cour de :

« A titre liminaire,

METTRE HORS DE CAUSE L’UNEDIC (Délégation AGS ' CGEA de [Localité 7]).

RECEVOIR l’intervention volontaire de l’UNEDIC (Délégation AGS ' CGEA de [Localité 10]).

PRONONCER la péremption de l’instance.

Subsidiairement, sur le fond,

CONFIRMER le jugement pour le surplus.

DEBOUTER les appelants de leurs demandes.

En tout état,

Rejeter les demandes infondées et injustifiées et ramener à de plus juste proportions les indemnités susceptibles d’être allouées.

DECLARER inopposables à l’AGS-CGEA les dommages et intérêts sollicités au titre de la légèreté blâmable.

Débouter les appelants de toute demande de condamnation sous astreinte ou au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile, aux dépens et en tout état déclarer le montant des sommes allouées inopposables à l’AGS CGEA.

En tout état constater et fixer en deniers ou quittances les créances selon les dispositions de articles L 3253 -6 à L 3253-21 et D 3253 -1 à D 3253-6 du Code du Travail.

Juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées à l’article L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, plafonds qui inclus les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale, ou d’origine conventionnelle imposée par la loi, ainsi que la retenue à la source prévue à l’article 204 A du code général des impôts,

Juger que les créances fixées, seront payables sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judicaire en vertu de l’article L 3253-20 du Code du Travail.

Juger que le jugement d’ouverture de la procédure collective a entraîné l’arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l’article L.622-28 du Code de Commerce. »

Pour l’exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties visées par le greffier à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRÊT

A titre liminaire, la cour rappelle qu’en application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile , elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et que les «dire et juger» et les «constater» ainsi que les «donner acte» ne sont pas des prétentions en ce que ces demandes ne confèrent pas de droit à la partie qui les requiert hormis les cas prévus par la loi; en conséquence, la cour ne statuera pas sur celles-ci, qui ne sont en réalité que le rappel des moyens invoqués.

Sur la procédure

La péremption n’est pas encourue, l’instance ayant été reprise par Mme [W] après accomplissement des diligences mises à sa charge par l’arrêt de radiation du 8 décembre 2017 et avant l’écoulement du délai de deux ans ; il convient de préciser que lors de la réinscription de l’affaire en 2023, les ayants-droits ont déposé au greffe l’ensemble des pièces justifiant de leur qualité.

C’est par erreur que l’Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 7] a été attraite en la cause puisque la société ayant son siège social à [Localité 9] (34), seule l’Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 10], intervenante volontaire, est à même de garantir les créances sollicitées.

Par ailleurs, il convient de recevoir l’intervention volontaire de la Selarl Bleu Sud, laquelle suite au changement de mode d’exercice professionnel de M.[T] [H], reprend les fonctions de ce dernier en qualité de liquidateur judiciaire de la société, aux côtés de M.[G], conformément à l’ordonnance rendue le 7 octobre 2024 par le tribunal de commerce de Montpellier.

Sur l’étendue de la saisine de la cour

Les intimés comme les ayants-droits de la salariée demandent la confirmation du jugement dans ses dispositions relatives à la requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps complet et au rappel de salaire dû à ce titre.

Dès lors, constatant que la décision déférée a été exécutée comme l’indiquent les liquidateurs judiciaires, le bulletin de salaire de février 2016 mentionnant le paiement de la somme de 12 930 euros outre l’incidence de congés payés, la cour ne statuera pas sur ce point et n’a pas non plus à fixer cette créance au passif.

Sur la résiliation judiciaire

Ainsi que le concluent les liquidateurs judiciaires, cette demande quoique antérieure à la procédure collective, n’est pas recevable, comme la demande indemnitaire au titre de la violation du statut protecteur, en vertu de la séparation des pouvoirs, en l’état de l’autorisation administrative délivrée le 17 août 2020 (pièce 32 salariée), ce qui n’exclut pas de statuer sur la réalité et les conséquences dommageables des manquements fautifs invoqués.

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

1- Sur les heures supplémentaires

En vertu de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

La salariée soutient avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires après la requalification à temps complet, soit d’août 2016 à mars 2017 et avoir réclamé leur paiement, sans obtenir de réponse.

Elle ajoute qu’il en est de même sur l’année 2019, donnant pour exemple la semaine du 7/01/2019 où elle a effectué 39h04 hebdomadaires, celle du 04/02/2019, où elle a accompli 40h15, précisant qu’elle a été amenée, en sa qualité de référente, à prendre en charge des démarches administratives même en dehors de son temps de travail habituel, par l’envoi de mails à son employeur, de sorte qu’il ne pouvait ignorer l’accomplissement d’heures supplémentaires Elle produit à l’appui :

— des feuilles de route et tableaux (pièce 34) sur les périodes concernées,

— des mails,

— ses cinq courriers des 27/04 au 10/08/2017 réclamant le paiement de 174 heures supplémentaires d’août 2016 à mars 2017.

Les liquidateurs indiquent que les documents de fin de contrat attestent du paiement d’heures supplémentaires en août, novembre et décembre 2019 et que les bulletins de salaire font en outre apparaitre le paiement d’heures supplémentaires en mars 2017, juillet et octobre 2019.

Ils font observer des incohérences sur les mois de février et mars 2017.

Ils indiquent que si en pièce 34, les feuilles de temps sont produites, aucun tableau des heures effectuées n’est joint.

Très subsidiairement, ils invoquent une prescription des rappels de salaire pour la période antérieure au 26 août 2017.

L’Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 10] fait valoir que les éléments produits par

Mme [W] à l’appui de sa réclamation sont manifestement insuffisants pour fonder d’une part, le principe de l’existence d’heures supplémentaires et d’autre part, le montant de celles qui auraient été réellement effectuées.

La prescription de trois ans de la créance n’est pas encourue en l’état des conclusions de reprise d’instance du 14 décembre 2018.

Aux termes de l’article L.3171-2, alinéa 1 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Contrairement à ce qu’indiquent les intimés, la pièce 34 est tableau sous forme de feuille de temps pour les périodes concernées présentant les heures de départ et d’arrivée de la salariée.

L’employeur ne justifie pas avoir effectué un décompte de la mesure du temps de travail au moyen d’un système objectif et fiable, mais cela ne le prive pas dans le cadre du débat contradictoire amorcé par les éléments fournis par la salariée, de soumettre à son tour – la preuve en matière prud’homale étant libre – des éléments de fait et de droit en vue de permettre à la juridiction, de forger sa conviction.

S’agissant de la première période, la cour relève d’une part que le calcul de la salariée a été effectué au jour et au mois et non à la semaine ce qui fausse son résultat (par exemple semaine du 15 au 19/08/2016, elle comptabilise 2,10 heures supplémentaires mais n’a pas travaillé sur une semaine complète et idem pour la semaine du 29/08, du 10/10 ainsi qu’en novembre et décembre 2016 et janvier 2017) et n’a pas soustrait les 2,50 heures supplémentaires payées pour mars 2017.

Pour la 2ème période soit sur l’année 2019, les tableaux produits présentent un total à la semaine des heures accomplies mais dans ses écritures, la salariée n’indique pas le nombre d’heures supplémentaires sollicité et n’explicite pas le montant réclamé; en outre, il est systématiquement prévu des heures de travail de référente comptabilisées et réclamées de façon distincte alors même que sur certaines semaines, la salariée n’a pas effectué plus de 35 heures; au surplus, elle ne déduit pas les heures supplémentaires qui ont été payées et figurent sur les bulletins de salaire produits de juin à décembre 2019.

En considération de l’ensemble de ces éléments, la cour a la conviction que Mme [W] a effectué des heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées, mais pas dans la proportion affichée.

La cour fixe la créance salariale ainsi :

— année 2016 : 37,12 heures supplémentaires x 9,93 ' x 25 % = 460,75 euros

— année 2017 : 16 heures supplémentaires x 9,96 ' x 25 % = 191,23 euros

ces sommes devant être augmentées des congés payés afférents et ayant une incidence sur la prime de 13ème mois, précisée au dispositif.

Pour l’année 2019, il est justifié de retenir un total de 64 heures supplémentaires effectuées comprenant le temps de travail de référente mais l’employeur a payé 69,30 heures supplémentaires sur cette année, notamment en novembre et décembre, de sorte que Mme [W] doit être considérée comme remplie de ses droits.

2- Sur la classification

La salariée indique exercer les fonctions de référente et qu’à ce titre, elle devait effectuer de nombreuses démarches administratives, autres que ses missions de conducteur (devis des véhicules, restitutions de ceux-ci, suivi des contrôles techniques, gestion des arrêts maladie , des tournées, des plannings.

Elle soutient que la classification et le salaire perçu ne correspondent pas aux fonctions réellement effectuées par elle.

Comme le soulignent les liquidateurs, il n’est invoqué par la salariée aucun texte conventionnel ni aucun élément permettant de déterminer qu’elle aurait été sous-rémunérée, étant précisé que la convention collective nationale, prévoit des coefficients en fonction du permis demandé pour le poste et des conditions de travail (période scolaire ou année civile), mais pas de niveau différent pour des fonctions annexes.

La cour, à l’instar des intimés constate que la salariée avait sollicité dans ses écritures de 2020 une somme forfaitaire de 15 000 euros sans autre explication, alors que ses ayants-droits formulent une demande à titre de rappel de salaire pour les heures de référente intégrées au tableau des heures supplémentaires pour 2 299,18 euros.

Cependant, la cour a pris en compte ce temps de travail qui constitue du travail effectif, afin de déterminer si des heures supplémentaires avaient été accomplies et l’employeur a payé des heures supplémentaires sur 2019 à cette fin, étant précisé que Mme [W] percevait également une prime qualité de 70 ' par mois.

En conséquence, il n’est pas établi que la salariée a été «sous-rémunérée» et n’est pas fondée à solliciter un rappel de salaire distinct.

3- Sur le dépassement du contingent

Il n’est consacré aucun développement par la salariée sur ce point, laquelle ne peut réclamer une somme indemnitaire ne correspondant pas à une contrepartie obligatoire en repos.

En tout état de cause, le contingent étant fixé à 220 heures supplémentaires par les dispositions conventionnelles, il a été démontré que la salariée n’a jamais atteint ce nombre même aux termes de ses propres demandes.

4- Sur le travail dissimulé

L’article L.8221-5-2° du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, si l’employeur a démontré sa négligence dans le suivi de la charge de travail de la salariée sur l’année 2016 et 2017 et n’a pas répondu à ses demandes, il ne peut en être déduit qu’il a entendu dissimuler intentionnellement son activité, puisqu’il est démontré que sur 2019, il a payé des heures supplémentaires.

Dès lors, la demande indemnitaire forfaitaire formée sur le fondement de l’article L.8223-1 du code du travail doit être rejetée.

5- Sur l’indemnité d’occupation

La salariée fait valoir qu’en sa qualité de référente, elle était contrainte d’effectuer de nombreuses tâches administratives de son domicile en partie par voie informatique : gestion de son équipe, des véhicules, des plannings. Elle indique qu’elle ne disposait pas de moyen pour exercer son travail au sein de l’entreprise, laquelle a son siège social à [Localité 8] et qu’aucun local professionnel n’a été mis à sa disposition.

Les intimés soulèvent la prescription partielle de la demande et font observer d’une part que le montant sollicité est aberrant au regard des barèmes de l’URSSAF et d’autre part, que la période doit être limitée à 11 mois par an.

La salariée ne peut au mépris de la prescription, solliciter une telle indemnité sur 7 ans alors que les seules pièces produites sont des mails parcellaires sur les années 2018, 2019 et 2020 et que la créance n’a pas la nature de salaire.

Il convient dès lors, de fixer son indemnisation à la somme globale de 1 300 euros.

6- Sur l’obligation de sécurité et le non respect des durées maximales de travail et du temps de repos

Au visa de l’article L.4121-1 du code du travail, la salariée indique avoir travaillé régulièrement pendant ses congés payés et soutient que son état de santé s’est dégradé compte tenu de ses conditions de travail et que malgré ses alertes, l’employeur a continué dans cet acharnement, soulignant l’absence de visite médicale de reprise à l’issue de son arrêt de travail de 2017.

Les intimés relèvent l’absence de tout élément médical ou du moindre événement factuel stigmatisant un manquement de l’employeur.

Au regard du nombre d’heures supplémentaires retenues par la cour, il n’est pas démontré un non respect des durées maximales de travail hebdomadaire ou quotidien ou du temps de repos et en l’absence de tout élément médical produit, il n’est pas justifié d’un état de santé dégradé en lien avec le travail, de sorte que la demande indemnitaire doit être rejetée sur ce point, étant précisé que dans la partie discussion des conclusions de l’appelante, celle-ci se fonde sur les mêmes moyens pour solliciter une autre indemnité au titre de l’exécution déloyale.

7- Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Outre l’irrégularité du contrat de travail à temps partiel reconnue par les premiers juges, la salariée démontre notamment par ses écrits de relance sur les heures supplémentaires, une correspondance de l’inspection du travail à l’employeur en 2013, que ce dernier a failli à plusieurs reprises dans le traitement de la paie,notamment sur le versement du complément de salaire, l’ayant mise en difficultés financièrement.

En conséquence, il convient de faire droit à la demande à hauteur de 3 000 euros.

Sur le licenciement économique

A l’appui d’une demande visant à voir le licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’appelante soutient que le comportement fautif voire frauduleux de la direction est à l’origine des licenciements économiques.

Elle expose un historique de l’entreprise, soulignant que dès 2013 la société masque ses difficultés d’exploitation tout en assurant des «management fees» à ses actionnaires, relevant que la société ne disposait plus de capitaux propres suffisants alors que 1 300 000 ' de dividendes ont été distribués et 864 000' de rémunération, au détriment de l’exploitation de la société ; elle fait état de pratiques tarifaires concertées avec une autre société.

Elle indique que les résultats des sociétés «du groupe» ont fait l’objet de diverses alertes internes et externes avant d’être jugés frauduleux dans le cadre du débat judiciaire s’étant élevé lors de la reconnaissance de l’UES par la reconnaissance judiciaire du morcellement artificiel et fictif dont la société a fait l’objet, «et devant le tribunal correctionnel de Montpellier qui relaxe le 29/11/2019».

Elle fait état du rapport [K] sollicité par le comité d’entreprise sur les comptes annuels, lequel constatait des détournements d’actifs au profit personnel direct ou indirect des deux dirigeants, l’accroissement des charges de la société Vortex et aboutissait à une résolution de droit d’alerte interne du comité d’entreprise le 08/06/2015 puis un rapport d’alerte du commissaire aux comptes du 26/09/2016 et une alerte sociale du 24/08/2017.

Elle dénonce la décision de distribution de dividendes du 29/06/2016 comme relevant de manoeuvres et à tout le moins d’une légèreté blâmable tandis que la société présentait un résultat déficitaire.

Elle indique que le CSE a missionné un nouveau cabinet d’expertise comptable qui a démontré des charges externes ne correspondant pas aux standards du secteur, des véhicules mis en réserve et utilisés par d’autres sociétés, une surévaluation en 2018 de la valeur des véhicules pour augmenter les capitaux propres et une persistance des dirigeants dans leurs agissements en 2019, malgré la procédure de sauvegarde, ayant conduit les élus du CSE à adresser une alerte à l’administrateur judiciaire, un signalement article 40 étant fait au parquet en juillet 2020, suivi d’une perquisition.

Elle considère que sa demande n’est pas atteinte par la prescription, que les liquidateurs procèdent par voie d’allégations, sans aucune pièce, et n’apportent pas la preuve contraire.

Il est produit à l’appui, les pièces suivantes :

— la synthèse de l’expert comptable du CSE du 22/06/2020 dans le cadre de la procédure d’alerte économique

— le procès-verbal du 18/07/2014 confiant à la société 2ASL la présidence de Vortex

— les courriers de la DREAL des 28/07/2017 et 31/07/2018

— le procès-verbal de la réunion extraordinaire du CES du 28/05/2020

— les résultats et bilans de la société de 2009 à 2015

— le rapport d’expertise [K] et la note faite au CE le 27/10/2015

— les lettres du commissaire aux comptes de juillet et septembre 2016

— le jugement du TI de Montpellier du 23/06/16 reconnaissant une unité économique et sociale entre les sociétés Vortex, HGS, Onis Développement, FT Développement et la société 2ASL

— le procès-verbal du 01/10/2015 de la décision de l’associée unique de la société HGS, la société FT développement concernant le transfert du siège social et la distribution de 650 000 euros de dividendes

— le courrier d’alerte de l’intersyndicale à Me [B] du 18/06/2020 en vue d’un signalement au ministère public

— le courrier d’alerte sociale adressé le 24/08/2017 par le syndicat CGT au PDG de Vortex.

Les liquidateurs judiciaires opposent l’article 4 du code de procédure pénale, précisant ne pas avoir été informés des suites de la perquisition faite en 2020.

Ils indiquent que les faits invoqués par la salariée résultent d’un amalgame de faits très antérieurs à l’ouverture de la procédure collective et que la partie adverse fait une photographie datée du groupe, ne correspondant pas à celle existant au jour de la liquidation.

Ils expliquent que la société GHS était propriétaire des véhicules loués par la société Vortex mais que par une fusion absorption intervenue en décembre 2017 à effet rétroactif du 1er janvier 2017 concernant la jouissance des véhicules par la société Vortex, cette dernière a récupéré un actif net de plus de 5 millions d’euros.

Ils précisent qu’après ces opérations, l’organisation du groupe était économiquement et juridiquement cohérente avec un résultat net au 31/12/18 plus favorable et des capitaux propres de plus de 3 millions d’euros, par rapport aux chiffres avancés de 2016.

Ils renvoient à la note présentée le 07/05/2020 pour expliquer les raisons économiques à l’origine de la liquidation, indiquant que les différentes mesures prises comme la rationalisation de la flotte de véhicules, la diversification des activités traditionnelles n’ont pu aboutir qu’à une reprise partielle dans d’autres zones géographiques, la crise sanitaire s’étant greffée ensuite.

Ils estiment qu’il n’est pas démontré de lien entre la distribution de dividendes de 2009 à 2015 et la liquidation judiciaire intervenue en 2020.

La cour relève que le contrôle interne consistant à vérifier que sont réunis, d’une part, les éléments constitutifs du motif économique au sens de l’article L. 1233-3 du code du travail et, d’autre part, que ce motif présente un caractère réel et sérieux comme l’exige l’article L. 1233-2 du même code, a été opéré par la décision de l’inspection du travail.

Dès lors, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de séparation des pouvoirs, en l’étatd’une autorisation administrative de licenciement devenue définitive, apprécier le caractère réel et sérieux du motif de licenciement au regard de la cause économique.

Il peut seulement se prononcer, lorsqu’il en est saisi, sur la responsabilité de l’employeur et la demande du salarié en réparation des préjudices que lui aurait causés une faute de l’employeur à l’origine de la cessation d’activité, y compris le préjudice résultant de la perte de son emploi.

Il est manifeste que le ministère public, partie aux différentes procédures collectives ouvertes n’a pas entendu mettre en cause la responsabilité civile ou pénale des dirigeants devant le tribunal de commerce de Montpellier et s’il est évoqué un acte de poursuite en 2020 contre la société, l’appelante cite un jugement de relaxe antérieur, sans plus de précisions, de sorte qu’aucun élément ne peut être retenu à ce titre.

En tout état de cause, il ne ressort pas des pièces présentées dont les rapports d’expertise comptable faisant état davantage de fautes de gestion et sur lesquelles le juge judiciaire ne peut porter d’appréciation, une légèreté blâmable de la part de l’employeur dans la survenance des difficultés économiques de l’entreprise, étant précisé que la distribution de dividendes est intervenue près de 5 ans avant la décision de liquidation judiciaire et qu’il est démontré qu’en 2018, les capitaux propres ont été reconstitués, ayant permis la poursuite de l’activité, mais que notamment une sous-utilisation de la flotte de véhicules, des marchés déficitaires et une absence de maîtrise de la masse salariale ayant occasionné de nombreuses procédures prud’homales, puis une conjoncture économique dégradée par la crise sanitaire sont à l’origine de la liquidation de la société et des suppressions d’emploi.

En conséquence, il convient de rejeter les demandes liées à la rupture.

Sur les autres demandes

Les demandes de nature salariale ont été formulées pour la première fois par conclusions du 3 août 2021, de sorte qu’en l’état de la procédure collective intervenue en 2020, ils n’ont pas couru.

L’Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 10] doit être tenue à la garantie des sommes fixées par le présent arrêt, la limite de celle-ci étant fixée par les dipsoisitions légales et réglementaires mais n’ayant pas à être précisée plus avant par la juridiction.

La société liquidée qui succombe même partiellement, supportera les dépens d’appel, sera déboutée de sa demande basée sur l’article 700 du code de procédure civile et condamnée sur ce même fondement à payer aux ayants-droits de Mme [W], la somme complémentaire de 1 800 ', en sus de celle allouée par les premiers juges.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Reçoit les interventions volontaires de la Selarl Bleu Sud représentée par Me [T] [H], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Vortex, et de l’Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 10],

Met hors de cause l’Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 7],

Rejette l’exception de péremption,

Infirme le jugement déféré dans ses seules dispositions relatives au rejet de la demande de résiliation judiciaire et ses conséquences,

Statuant à nouveau,

Déclare irrecevables la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et celle pour violation du statut protecteur, en l’état de la décision d’autorisation administrative définitive intervenue le 17/08/2020,

Y ajoutant,

Fixe les créances au passif de la société Vortex, des ayants-droits de Mme [S] [W], soit [V] [L], [R] [L] et [D] [E]-[W] mineure représentée par son père, aux sommes suivantes :

—  460,75 euros bruts au titre des heures supplémentaires de l’année 2016

—  46,07 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  35,44 euros bruts au titre de l’incidence sur le 13ème mois

—  191,23 euros bruts au titre des heures supplémentaires de l’année 2017

—  19,12 euros bruts au titre des congés payés afférents

—  14,71 euros bruts au titre de l’incidence sur le 13ème mois

—  1 300 euros nets au titre de l’indemnité d’occupation

—  3 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Déboute les appelants de leurs demandes relatives aux intérêts,

Déclare l’UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 10] tenue à garantie pour ces sommes dans les termes des articles L.3253-8 et suivants du code du travail, en l’absence de fonds disponibles ;

Condamne la société Vortex représentée par ses liquidateurs judiciaires M. [G] et la Selarl Bleu Sud à payer aux ayants-droits de Mme [S] [W], soit [V] [L], [R] [L] et [D] [E]-[W] mineure représentée par son père, la somme de 1 200 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Laisse les dépens d’appel à la charge de la société Vortex représentées par ses mandataires liquidateurs.

LE GREFFIER LE PRESIDENT