COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 29 JANVIER 2026

N° 2026/

PA/KV

Rôle N° RG 22/07149 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BJNJ3

[P] [R]

C/

S.A.S.U. [13]

Copie exécutoire délivrée

le : 29/01/26

à :

— M^e Caroline MACHAUX de la SCP DELPLANCKE-POZZO DI BORGO-ROMETTI & ASSOCIES, avocat au barreau de NICE

— M^e Anne-laure BÉNET de l’ASSOCIATION BL & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CANNES en date du 08 Avril 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 20/00183.

APPELANT

Monsieur [P] [R], demeurant [Adresse 2] / FRANCE

représenté par M^e Caroline MACHAUX de la SCP DELPLANCKE-POZZO DI BORGO-ROMETTI & ASSOCIES, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Eulalie TIMSIT, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

S.A.S.U. [13], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Anne-laure BÉNET de l’ASSOCIATION BL & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 02 Décembre 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Janvier 2026.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Janvier 2026.

Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre et M^me Karen VANNUCCI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur [P] [R] (l’Appelant ou le salarié) a été embauché en contrat à durée indéterminée ( CDI) le 20 octobre 2010 par la société [23], qui faisait partie du groupe [12], commercialisant notamment des compléments alimentaires et produits de nutrition sportive, lui même détenu par la société [7].

La convention collective applicable à la relation de travail était celle des bureaux d’études techniques, dite [25].

M. [R] a initialement occupé la fonction de « Responsable [24] », catégorie cadre. Par avenant du 18 septembre 2013, il est devenu 'Chargé de missions transversales'.

Ses missions comprenaient notamment le système d’information, l’informatique, l’optimisation des commandes, la coordination entre les services et les prévisions mensuelles de vente.

La société [23] envisageant un licenciement économique collectif, la délégation du personnel du comité social et économique a été consultée sur ce projet et à cette fin une note d’information a été élaborée par la société.

Après débat, le seul membre élu titulaire de la délégation du personnel au [8] a, le 13 décembre 2019, émis un avis favorable sur le projet de licenciement.

Le 13 décembre 2019, M. [R] a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement économique. La lettre de convocation à l’entretien préalable précise le motif économique du licenciement envisagé.

Le 20 décembre 2019, lors de l’entretien préalable auquel M. [R] s’est présenté, il lui a été remis le formulaire d’adhésion au contrat de sécurisation professionnelle ([9]) et il lui a été faite une proposition de reclassement externe sur 3 postes de Formateur/Animateur avec trois affectations géographiques possibles ([Localité 19], Bretagne, [Localité 17]-[Localité 18]).

M. [R] a adhéré au [9] le 26 décembre 2019 en signant le bulletin d’acceptation du [9], ce qui a mis fin à son contrat de travail le 10 janvier 2020.

M. [R] a fait valoir son droit à la priorité de réembauche le 17 février 2020 sur un poste de prévisionniste.

La société n’a pas fait droit à sa demande et a engagé un autre salarié au poste de prévisionniste.

La SAS [13] ([12]) a absorbé la société [23] par fusion, avec effet au 29 février 2020, et vient donc aux droits de cette dernière.

Invoquant l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement en raison tant de l’absence de justification du motif économique que de manquement de l’employeur à son obligation de reclassement, ainsi que la violation de la priorité de réembauchage, estimant en outre avoir accompli des heures supplémentaires non rémunérées, c’est dans ces conditions que, par requête 1er juillet 2020, M. [R] a saisi le Conseil de Prud’hommes de Cannes aux fins de condamnation de la société [13] au paiement de diverses créances salariales et indemnitaires, tant au titre de l’exécution qu’au titre de la rupture du contrat de travail.

Par jugement du 8 avril 2022, le Conseil de Prud’hommes de Cannes a débouté M. [R] et l’employeur de l’ensemble de leurs demandes.

M. [R] a interjeté appel de ce jugement le 17 mai 2022 dans des conditions de formes et délais non contestés.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 6 novembre 2025.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 16/09/2025, l’appelant demande de:

Confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Cannes du 8 avril 2022 en ce qu’il a

débouté la société [13] de ses demandes ;

Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Cannes du 8 avril 2022 en ce qu’il a

débouté Monsieur [P] [R] de toutes ses demandes ;

Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Cannes du 8 avril 2022 en ce qu’il a dit

que les dépens restent à la charge de chaque partie ;

Statuant de nouveau,

Sur le licenciement de Monsieur [R] ;

Juger que le licenciement de Monsieur [R] est dénué de cause réelle et sérieuse et,

A titre principal,

Condamner la société [13] à payer à Monsieur [R] la somme de

36972€ net à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamner la société [13] à payer à Monsieur [R] la somme de

12.324,27€ brut au titre du préavis,

Condamner la société [13] à payer à Monsieur [R] la somme de

1.228,74€ brut au titre des congés payés afférents,

A titre subsidiaire, si la Cour, par extraordinaire ne venait pas à faire droit à la demande d’heures supplémentaires de Monsieur [R] :

Condamner la société [13] à payer à Monsieur [R] la somme de

34.022€ net à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamner la société [13] à payer à Monsieur [R] la somme de

11.342,73€ brut au titre du préavis,

Condamner la société [13] à payer à Monsieur [R] la somme de

1.134,27€ brut au titre des congés payés afférents,

En tout état de cause,

Juger que l’intimée a violé la priorité de réembauchage de Monsieur [R],

Condamner la société [13] à payer à Monsieur [R] la somme de

15.000€ net à titre de dommages et intérêts pour la violation de la priorité de réembauchage.

Sur les heures supplémentaires de Monsieur [R] :

A titre principal,

Condamner la société [13] à payer à Monsieur [R] la somme de

11.778,69€ brut au titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

Condamner la société [13] à payer à Monsieur [R] la somme de

1.177,86€ brut pour les congés payés y afférents,

A titre subsidiaire,

Condamner la société [13] à payer à Monsieur [R] la somme de

11.476,29€ brut au titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

Condamner la société [13] à payer à Monsieur [R] la somme de

1.147,63€ brut pour les congés payés y afférents,

En tout état de cause,

Condamner la société [13] à payer à Monsieur [R] la somme de

11.802,01€ net au titre de l’indemnité compensatrice de repos obligatoire,

Condamner la société [13] à payer à Monsieur [R] la somme de

1.180,20€ net pour les congés payés y afférents,

Condamner la société [13] à payer à Monsieur [R] la somme de

24.648,54€ net de dommages et intérêts au titre du délit de travail dissimulé,

Condamner la société [13] à payer à Monsieur [R] la somme de

5.000€ au titre de l’article 700 du CPC et aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 4 novembre 2025, la société intimée, demande de:

Confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Cannes en ce qu’il a débouté Monsieur [R] de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions,

Condamner Monsieur [R] à payer à la Société la somme de 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure Civile.

Subsidiairement:

Fixer la rémunération moyenne de Monsieur [R] à 3.752,33 € bruts.

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision entreprise et en application de l’article 455 du code de procédure civile aux dernières écritures de l’appelante et de l’intimée.

MOTIVATION

sur l’étendue de la saisine de la cour':

Aux termes de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Il est rappelé que les ''juger', 'dire et juger’ et 'constater', ne sont pas des prétentions au sens des articles 4 et 954 précité du code de procédure civile mais en réalité un rappel des moyens. En conséquence, la cour n’est pas tenue de statuer sur ces demandes.

I) Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

A) Sur la demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il ne revient donc plus au salarié d’étayer sa demande mais uniquement d’apporter des éléments précis et il ne s’agit pas d’un simple changement sémantique contrairement à ce qu’allègue l’intimée.

Au soutien de sa demande l’appelant fait valoir que:

— Contrairement à ce que soutient l’employeur les demandes antérieures au 1er juillet 2017 ne sont pas prescrites, et il est en droit de solliciter les sommes dues au titre des trois années

précédant la rupture du contrat de travail du 1er février 2020, soit du 1er février 2017 au 31 décembre 2019.

— Ses horaires théoriques de travail soit du lundi au jeudi : 9h-12h30 / 14h-18h20 et le vendredi: 9h-12h30 / 14h-18hl0, ne pouvaient pas être respectés, la société lui confiant des taches dont la réalisation nécessitait continuellement l’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà de la durée contractuellement prévue.

— Il a ainsi effectué des heures supplémentaires non rémunérées pendant de nombreuses années, son temps de travail réel étant en moyenne de 42 heures par semaine au lieu de 39 comme prévu par son contrat de travail dont 208 heures supplémentaires.

Le salarié appelant produit :

— des relevés d’autoroute quotidiens (télépéage) à compter du 4 septembre 2017 entte [Localité 4] EST et [21], lieu de son travail, pour attester de ses horaires mentionnant le passage au péage les matins et soirs.

— Un tableau mentionnant les heures de travail revendiquées à compter du 4 septembre 2019 élaboré sur la base des relevés d’autoroute mentionnant ses heures d’arrivée et de départ le matin et ses heures d’arrivée et départ à son poste, obtenus en déduisant les durées de trajet entre le passage au péage et son installation à son poste.

Pour critique de ces éléments, la société intimée réplique en premier lieu que les demandes de rappel de salaire antérieure au 1er juillet 2017 sont prescrites.

Pour autant, le débat sur la prescription est sans objet puisque, d’une part, la fin de non-recevoir tirée de la prescription n’est pas invoquée dans le dispositif des écritures de l’intimée qui seules saisissent la cour en applcation de l’article 954 susvisé, d’autres part et surtout le demandeur ne fournit aucun élément suffisamment précis, ni même d’ailleurs aucun élément, concernant sa demande pour la période du 1er février 2017 au 4 septembre 2017. L’appelant n’explique pas pourquoi, alors qu’il sollicite des rappels de salaire pour cette période, il ne fournit pas le moindre élément. Dès lors la demande afférente à la période du 1er février 2017 au 4 septembre 2017 ne peut en tout état de cause qu’être rejetée.

La société poursuit en indiquant que le tableau du salarié produit pour les besoins de la cause est dénué de fiabilité.

Cependant il est rappelé que la règle selon laquelle 'nul ne peut se faire de preuve à soi même’ n’est pas applicable à la preuve d’un fait juridique et notamment d’heures supplémentaires.

La société allègue encore que le tableau du salarié comptabilise à tort, comme des heures de travail effectif, des heures de congé comme ses bulletins de salaire sur la même période le révèlent. Ainsi, selon elle, sur 17 semaines pour lesquelles le salarié a pris en compte comme temps de travail effectif les jours fériés chômés et les jours de congés payés, aucune heure supplémentaire ne peut être réclamée.

En application de l’article L3121-1 du code du travail La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

Constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée légale hebdomadaire du travail ou de la durée considérée comme équivalente ; cette durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.

Dans un arrêt du 13 janvier 2022, la Cour de justice a dit pour droit : l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, lu à la lumière de l’article 31, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une disposition d’une convention collective en vertu de laquelle, afin de déterminer si le seuil des heures travaillées donnant droit à majoration pour heures supplémentaires est atteint, les heures correspondant à la période de congé annuel payé pris par le travailleur ne sont pas prises en compte en tant qu’heures de travail accomplies (CJUE, 13 janvier 2022, DS c/ [14], C-514/20).

Par arrêt du 6 novembre 2018 (CJUE, 6 novembre Stadt Wuppertal c/ Bauer, C-569/16 et

[U] c/ [G], C-570/16), la Cour de justice a jugé qu’en cas d’impossibilité d’interpréter une réglementation nationale de manière à en assurer la conformité avec l’article 7 de la directive 2003/88 et l’article 31, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux, la juridiction nationaledoit laisser ladite réglementation nationale inappliquée. La Cour de Justice précise que cette obligation s’impose à la juridiction nationale en vertu de ces deux dispositions lorsque le litige oppose un bénéficiaire du droit à congé à un employeur ayant la qualité d’autorité publique et en vertu de la seconde de ces dispositions lorsque le litige oppose le bénéficiaire à un employeur ayant la qualité de particulier.

Dès lors, le litige opposant un bénéficiaire du droit à congé à un employeur ayant la qualité de

particulier, il incombe au juge national d’assurer, dans le cadre de ses compétences, la protection juridique découlant de l’article 31, paragraphe 2, de la Charte et de garantir le plein effet de celui-ci en laissant au besoin inappliquée la réglementation nationale.

Il convient en conséquence d’écarter partiellement l’application des dispositions de l’article L.3121-28 du code du travail en ce qu’elles subordonnent à l’exécution d’un temps de travail effectif les heures prises en compte pour la détermination du seuil de déclenchement des heures supplémentaires applicable à un salarié, soumis à un décompte hebdomadaire de la durée du travail, lorsque celui-ci, pendant la semaine considérée, a été partiellement en situation de congé payé, et de juger que ce salarié peut prétendre au paiement des majorations pour heures supplémentaires qu’il aurait perçues s’il avait travaillé durant toute la semaine.

lorsque celui-ci, pendant la semaine considérée, a été partiellement en situation de congé payé.(Cass. Soc. 10 septembre 2025 n°23-14.455).

En conséquence, les jours de congés payés, pour les semaines considérées dont l’employeur fait état, seront pris en compte comme donnant lieu à majoration pour heures supplémentaires.

En revanche, si selon le Bulletin officiel des impôts du 30/05/2008 dont se prévaut le salarié: ' Pour le décompte des heures supplémentaires, doivent être comptabilisées les périodes d’absence du salarié (qui sont assimilées par le code du travail à du temps de travail effectif. Il en est ainsi des jours fériés chômés', la Cour de cassation juge au contraire, sans que cette jurisprudence ait été remise en cause, que les jours fériés, ne peuvent être assimilés à du temps de travail effectif.

Par ailleurs, M. [R] fait valoir que rien n’indique que, si le 1er novembre 2017 est un jour férié, qu’il n’ait pas été travaillé et qu’il en va de même pour le 2 avril 2018 invoqué au titre de la semaine 14 de l’année 2018, le 1er mai 2018, les 8 et 10 mai 2018, les 1er, 8 et 30 mai 2019 de sorte que ces jours doivent ainsi être considérés comme du temps de travail effectif.

Pour autant, il y a lieu de relever, à la lecture des relevés de péage autoroute versé au débat que les trajets effectués les 1er novembre 2017, 2 avril 2018, 1er mai, 8 mai, 10 mai 2018, 1er, 8 et 30 mai 2019, sont sans rapport avec ceux effectués pour se rendre au lieu du travail et en revenir, soit entre [Localité 5] et [Localité 22]. Ces trajets ne correspondent donc pas à ceux effectués par l’intéressé pour se rendre à son travail et en revenir. Dès lors le tableau du salarié, récapitulant les heures de travail revendiquées par lui, n’est pas corroboré par ses relevés de péage autoroute pour les jours concernés et il ne peut dans ces conditions être retenu que, durant les jours fériés précités, M. [R] a effectivement travaillé.

Enfin, M. [R] ne réclame aucune heure supplémentaire pour la semaine 2017-53 contrairement à ce que soulève l’intimée.

Dès lors, en considération de ce qui précède, seuls les jours de congés payés doivent être pris en compte dans le calcul des heures de travail de M. [R] pour les 9 semaines suivantes:

2018-08 (congé payé le 26 février),

2018-13 (congé payé le 27 mars),

2018-18 (congé payé le 30 avril)

2018-19 (semaine de congés payés)

2018-35 (congé payé le 31 août),

2018-39 (congé payé le 28 septembre),

2018-40 (congés payés les 1er et 2 octobre),

2019-08 (congé payé 22 février),

2019-22 (congé payé le 31 mai).

Contrairement à ce que soutient l’employeur, il résulte du tableau de M. [R] que ce dernier ne s’est pas basé sur un horaire théorique entre son passage au péage et son installation à (ou son départ de) son poste de travail, et ce, quelles que soient les conditions de circulation, mais prévoit au contraire différentes durées de trajet entre le passage au péage et son installation à son poste, et a donc précisément pris en compte les conditions de circulation pouvant varier.

La société invoque encore, ce que conteste l’appelant, qu’en application de l’article L3121-28 du code du travail le droit à paiement d’heures supplémentaires suppose que soit accomplie au moins une heure supplémentaire par semaine au cours de laquelle un dépassement est allégué.

Pour autant, il n’existe en droit du travail aucun 'seuil minimal’ de 60 minutes dans le Code du travail. Le calcul des heures supplémentaires repose en effet sur le temps de travail effectif, même si ce temps de travail effectif, dépassant la durée légale ou contractuelle de travail, est inférieur à 1 heure. Ce moyen, particulièrement infondé, est donc rejeté.

L’employeur ne peut sans se contredire soutenir à la fois que M. [R] était soumis à un horaire collectif de travail, tout en faisant valoir qu’en qualité de chargé de missions transversales, au statut Cadre, le salarié organisait sa journée de travail en fonction des nécessités du service, sa charge de travail habituelle étant absorbée par une durée contractuelle hebdomadaire de 39 heures.

Il en résulte que dans les faits le salarié n’était pas soumis à l’horaire collectif de sa catégorie professionnelle et de la filière à laquelle il appartient, de sorte que l’employeur était tenu de contrôler son temps de travail.

Au vu de ces éléments, dans les limites toutefois précisées ci-avant, le salarié produit des éléments suffisamment précis permettant ainsi à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments sur le temps de travail de son subordonné.

Sauf à faire reposer sur le salarié la seule charge de la preuve, l’employeur ne peut se contenter de critiquer les éléments fournis par celui-ci et doit fournir ses propres éléments.

En l’espèce, la société produit uniquement un document établi à partir d’une extraction de son logiciel de paie, lequel recense, selon l’intimée, en colonnes hachurées, les samedi, dimanche et jours fériés chômés, et établirait que les 8 jours fériés de 2017 à 2019 ont bien été chômés, mais qui n’apporte aucun élément sur le temps de travail effectif de M. [R].

Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que M. [R] a accompli les heures supplémentaires suivantes:

— à compter du 1er septembre 2017 jusqu’au 31 décembre 2017 :

o 24,95 heures supplémentaires majorées à 25%,

o 1.62 heures supplémentaires majorées à 50%, après déduction du 1er novembre 2017 jour férié.

Du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2018 :

o 112.33 heures majorées à 25%

o 2.96 heures majorées à 50% après déduction des jours fériés et de l’arrêt maladie du 19 février qui ne donne pas non plus lieu à majorations pour heures supplémentaires.

Du Ier janvier 2019 au 31 décembre 2019 :

o 112.26 heures majorées à 25%

o 18,14 heures majorées à 50% après déduction de 5 jours fériés.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l’employeur de la réalisation d’heures supplémentaires et de l’absence d’opposition de celui-ci à la réalisation de ces heures.

Le contrat de travail stipule en l’espèce que:

'7.3 Heures supplémentaires

Le cas échéant, des heures supplémentaires pourront être demandées à Monsieur [P] [R] en fonction des nécessités de l’entreprise et dans le cadre des dispositions légales et conventionnelles.

Monsieur [P] [R] ne pourra pas refuser d’effectuer les heures supplémentaires qui lui seront demandées.

Monsieur [P] [R] s’engage à ne pas effectuer d’heures supplémentaires sans demander l’autorisation préalable à la hiérarchie.

Ces demandes devront être dictées par la bonne marche de l’entreprise et non par la simple

convenance personnelle de Monsieur [P] [R], qui se doit de respecter les limites fixées par l’horaire collectif et dans tous les cas, les limites légales de la durée de travail (journalières, hebdomadaires et annuelles) que Monsieur [P] [R] déclare connaître.'.

Pour autant, la société intimée ne fait nullement valoir qu’elle ignorait les heures de travail effectuées par son salarié, de sorte qu’il s’en déduit qu’elle les connaissait et que, les connaissant et ne s’y étant pas opposée, elle a donné son accord tacite à l’accomplissement de ces heures de travail.

Enfin, le fait que le salarié n’a pas sollicité, durant la relation de travail, le paiement des heures de travail effectuées et impayées n’établit pas pour autant qu’aucune rémunération n’est due à ce titre.

Cependant, comme le fait valoir l’employeur, le taux horaire s’élevait, tel que cela résulte des bulletins de paie, à :

— taux 1 :19,0386 €, soit 23,7982 € majoré de 25% et 28,5579€ majoré de 50% jusqu’au 31 mai 2018 ;

— taux 2: 20,1924 €, soit 25,2405 € majoré de 25% et 30,2887€ majoré de 50% à partir du 1er juin 2018.

Si l’employeur n’a pas mis en place de système de décompte fiable, il ne peut pas reprocher au salarié une ventilation imprécise. La méthode du prorata est alors la plus sécurisée pour une demande en justice.

Pour l’année 2017 : L’intégralité des heures est payée au Taux 1: ( 640,03 €).

Pour l’année 2018 : Comme le changement a lieu le 1er juin, on considère que 5 mois sur 12 (janvier à mai) sont payés au Taux 1: (1148,87 €).

Pour l’année 2018, On considère que 7 mois sur 12 (juin à décembre) doivent être payés au Taux 2: ( 1706,41 €).

Pour l’année 2019, l’intégralité des heures est payée au Taux 2 : (3382,94 €)

En conséquence, le montant total brut dû au salarié, pour la période du 4 septembre 2017 au 31 décembre 2019, est de 6 878,25 €.

Par voie d’infirmation du jugement déféré, la société [13] sera donc condamnée à payer cette somme à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre celle de 687, 83 € brut pour les congés payés y afférents.

B) Sur la contrepartie obligatoire en repos:

En application de l’article L 3121-30 du code du travail, toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel donne droit à une contrepartie obligatoire en repos.

Sauf dispositions conventionnelles plus favorables, cette contrepartie est fixée en application des articles L 3121-33 et L 3121-38 du même code à :

—  50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus ;

—  100 % pour les entreprises de plus de 20 salariés.

Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

L’indemnisation du préjudice subi comporte à la fois le montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

En application de l’article 33 de la convention collective dite SYNTEC, le contingent annuel des heures supplémentaires est de 130 heures.

Outre les heures supplémentaires déjà rémunérées, soit 39 h/semaine représentant 208 h supplémentaires /an, M. [R] sollicite la prise en compte des heures supplémentaires au delà de ces 39 h.

Contrairement à ce que soutient l’intimée une durée hebdomadaire de 39 h représente bien 208 heures supplémentaires sur l’année. En effet le calcul repose sur la 'mensualisation’ (la moyenne lissée sur l’année) : Par semaine : 4 heures supplémentaires. Par mois : 4 heures X 52 semaines/12 mois =17,33 heures par mois. Par an : 4 heures X 52 semaines = 208 heures.

A ces heures il convient d’ajouter, pour la période à compter du 4 septembre 2017 jusqu’au 31 décembre 2017, 31, 07 heures supplémentaires, ressortant à un total de 239,07 heures supplémentaires, dont 109,07h au delà du contingent annuel.

Pour la période du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2018, en rajoutant les heures supplémentaires retenues par la cour, le total ressort à 323,29 heures dont 193,29 h au delà du contingent annuel.

Pour la période du Ier janvier 2019 au 31 décembre 2019, le total des heures supplémentaires ressort à 338,4 dont 208,4 heures au delà du contingent annuel.

En conséquence, M. [R] a effectué un total de 510,76 heures supplémentaires au delà du contingent annuel.

La société fait valoir que M. [R] a pris des repos compensateurs ainsi que mentionné sur ses bulletins de paie et que le solde des repos compensateurs non pris a été réglé à hauteur de la somme de 1.894,25€, ce dernier point n’étant pas contesté par l’appelant.

Pour autant, en novembre 2017, selon les bulletins de salaire, le solde des repos compensateurs acquis s’élevait à 29,81, à 45,81 en décembre 2017, à 67,81 à compter de janvier 2019 et il ne ressort pas des bulletins de paye produits qu’à compter de juillet 2017 le salarié a pris des repos compensateurs qu’il y aurait lieu de déduire de son décompte.

M. [R] applique cependant invariablement de manière erronée le même taux horaire de 22,37, ce quelle que soit la période, ne correspondant pas à celui mentionné sur ses bulletins de salaire mais, sur la base de la moyenne des taux horaires ressortant des bulletins de paie jusqu’en mai 2018 puis après mai 2018 ( 19,6155€), il est fondé à solliciter une somme de 8'124,57€, ce après déduction de la somme de 1.894,25€ déjà payée dans le cadre du solde de tout compte au titre des repos compensateurs acquis et non pris.

Il sera donc alloué cette somme à l’appelant, par voie d’infirmation du jugement déféré, outre celle de 812,45€ au titre des congés payés y afférents.

C) Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

Selon l’article L.8221-5 du code du travail : est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de :

1° se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10 relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de salaire ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire ou de mentionner sur un bulletin de paie ou le document équivalent, un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement de temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales. L’article L. 8223-10 dispose qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Aux termes des dispositions de l’article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l’article L. 8223-1, de la volonté chez l’employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement.

Il revient donc au salarié de rapporter la preuve de l’élément intentionnel du travail dissimulé, comme le fait valoir la société intimée.

La dissimulation intentionnelle ne peut résulter de la seule mention sur les bulletins de paie d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectuées.

Outre le fait Monsieur [R] n’a jamais invoqué ou même déclaré un dépassement de la durée contractuelle de travail, sa première réclamation étant postérieure à son adhésion

au [9], il ressort des développements qui précèdent que l’accomplissement d’heures supplémentaires par l’appelant a pour cause essentielle le défaut de contrôle des heures de travail par l’employeur.

Par voie de confirmation du jugement déféré, M. [R] est débouté de sa demande de ce chef.

II) Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

A) sur le motif économique du licenciement

M. [R] fait valoir que:

— le fait que la société estime que des postes ne sont plus indispensables à la société ne démontre pas que la compétitivité du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient se trouve face à une menace précise et immédiate.

— la société [13] ne démontre nullement que le secteur d’activité sur lequel elle intervient n’est plus adapté à l’évolution du marché

— Par arrêts de la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence (9 février 2023) il a été jugé que les licenciements économiques prononcés par la société en 2019 étaient sans cause réelle et sérieuse, car la baisse du chiffre d’affaires n’était pas réelle et la sauvegarde de la compétitivité n’était pas justifiée par une menace précise et immédiate.

— La réorganisation visait en réalité à privilégier le niveau de rentabilité et à faire l’économie de salaires.

— Comme dans les arrêts du 9 février 2023, l’existence d’une compétitivité menacée dans le

domaine d’activité du groupe n’est pas démontrée, aucune pièce n’étant produite en ce sens.

— Surtout, là encore, la société ne justifie pas d’une menace précise et immédiate pesant

sur sa compétitivité mais invoque simplement la volonté de supprimer des postes « non

indispensables » afin de réduire ses charges salariales.

— il revient à l’entreprise de justifier des difficultés économiques du groupe à la date de rupture du contrat de travail du salarié, soit en janvier 2020, alors que les données fournies en défense sont celles visées dans la note adressée au [8] en octobre 2019 .

— la Cour se trouve dans l’impossibilité d’apprécier l’existence d’une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires durant plusieurs trimestres avec la même période de l’année précédente conformément à l’article L1233-3 du code du travail.

— la société [13] ne saurait sérieusement invoquer des difficultés économiques prévisibles à la date de rupture du contrat de travail du salarié, la baisse du résultat étant de seulement de 2,9%, ce qui n’est absolument pas significatif et, ce d’autant plus si le chiffre d’affaires est élevé.

— l’augmentation ultérieure du chiffre d’affaires de la société [13] après son licenciement confirme au contraire l’absence de difficulté économique au sein du groupe et la simple volonté de la société [13] d’augmenter les profits de l’entreprise.

— la société [12] a racheté le laboratoire [16] en février 2020 et 6 mois après la notification du licenciement de Monsieur [R], Monsieur [S], PDG de la société [12] qui appartient au même groupe, a fait référence, à l’occasion d’une interview donnée sur [6] en date du 11 juillet 2020, à une société prospère et le groupe a annoncé l’acquisition d’un nouveau laboratoire et vantait ses perspectives de croissance, ces éléments contredisant ainsi l’existence de difficultés économiques.

La société réplique que:

— La société [23] exerçait une activité de mise à disposition de services supports auprès des autres sociétés du Groupe [12] dont la taille ne permettait pas l’emploi à temps plein des collaborateurs intervenant sur ces fonctions support, refacturait ses services aux autres sociétés du Groupe, et exerçait un rôle clé dans l’équilibre financier du Groupe dans la mesure où elle assurait les services supports pour l’ensemble du Groupe, et supportait par conséquent une masse salariale importante, assurant un rôle de gestion pour le compte du Groupe, elle ne pouvait, par nature, être déficitaire puisqu’elle refacturait ses prestations aux autres sociétés du Groupe.

— à fin octobre 2019, le Groupe ( [12]) accusait une baisse de 19% de son résultat d’exploitation, soit une diminution de 1,2 M€, entre la période courant du 1er mars 2018 au 31 octobre 2018 au cours de laquelle le résultat d’exploitation s’élevait à 6,5 M€ et la même période en N+1 (du 1er mars au 31 octobre 2019), avec une chute à 5,3 M€.

— Cette dégradation a généré une aggravation du déficit, le résultat net se creusant de – 1 M€ à – 2,2 M€ au cours de la même période.

— Afin de sauvegarder la compétitivité du Groupe, des mesures d’économie devaient donc être prises rapidement, en cohérence avec les perspectives économiques du Groupe.

— Il a été jugé que lorsque le secteur d’activité sur lequel intervient l’entreprise n’est plus adapté à l’évolution du marché, que cette situation a entraînée des pertes d’exploitation ainsi qu’une dégradation des performances financières du secteur et que la perte de compétitivité en résultant impose la mise en place d’une nouvelle organisation,

— les exigences de la gestion prévisionnelle des emplois légitimaient la réorganisation de l’entreprise pour sauvegarder sa compétitivité et cette réorganisation, dans le cadre de laquelle des postes « non productifs » étaient supprimés, n’est pas contradictoire avec les recrutements opérés dans d’autres sociétés du Groupe à des postes de nature commerciale,

— l’objectif n’était pas de réduire l’effectif dans un souci de pure rentabilité, mais bien d’adapter l’organisation aux besoins, permettant de résorber les difficultés économiques du Groupe,

— Le motif économique doit s’apprécier à la date du licenciement, mais il peut être tenu compte d’éléments postérieurs à cette date permettant au juge de vérifier si la réorganisation était nécessaire ou non à la sauvegarde de la compétitivité.

— Les données économiques retenues ont été arrêtées sur la base des dernières données consolidées connues à la date de convocation du [8], soit les données arrêtées au 31 octobre 2019.

— Monsieur [R] ne peut sérieusement arguer que la « baisse du résultat d’exploitation entre l’année 2019 et 2020 de seulement 2,9% (…) ne saurait être une baisse significative du chiffre d’affaires »

— l’employeur s’étant placé sur le terrain de la réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité, et non sur celui des difficultés économiques, il n’était pas dans l’obligation de justifier de la baisse du chiffre d’affaires, notion dépourvue de sens s’agissant, pour la société [23], d’une société de services et non d’une société de production ou de distribution.

— l’acquisition par le Groupe du Laboratoire [15] ne contredit en rien les difficultés auxquelles le Groupe était confronté. En effet, loin d’être la « société prospère » décrite par Monsieur [R], le Laboratoire [15] est au contraire, une société ayant rencontré de grandes difficultés économiques et qui a été conduite à mettre en 'uvre un plan de sauvegarde de l’emploi.

XXX

En application de l’article L.1233-3 3° du code du travail en sa rédaction applicable au litige issue de la loi n°218-217 du 29 mars 2018, la réorganisation de l’entreprise constitue un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient, sans être subordonnée à l’existence de difficultés économiques à la date du licenciement. Cette nécessité d’une sauvegarde de sa compétitivité menacée, s’apprécie au niveau de l’entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.

Le motif économique du licenciement est précisé comme suit dans la lettre de convocation à l’entretien préalable du 13 décembre 2019:

'Comme vous le savez, notre Société exerce une activité de mise à disposition de services supports auprès des autres sociétés du Groupe dont la taille ne permet pas l’emploi à temps plein des collaborateurs intervenant sur ces fonctions support De ce fait, la Société refacture ses services aux autres sociétés du Groupe, et exerce un rôle clé dans l’équilibre financier du groupe dans la mesure où elle assure les services supports pour l’ensemble du Groupe, et

supporte par conséquent une masse salariale importante. Il est donc crucial pour la compétitivité de la Société d’avoir des services supports justement proportionnés en termes d’effectif en fonction des besoins réels et des apports générés pour les sociétés du Groupe qui y ont recours, et ce afin de maîtriser la masse salariale en regard des résultats générés par les effectifs utilisés.

Face aux difficultés actuelles du groupe, une réflexion a été menée sur les postes indispensables ou non à son développement.

Au sein du service digital : début 2018, le groupe a souhaité prendre un virage important sur le digital en procédant à plusieurs recrutements. L’objectif était clairement de développer l’activité à la fois e-commerce et e-retail du groupe. D’importants investissements ont été réalisés en parallèle de nouveaux recrutements afin d’atteindre les objectifs commerciaux fixés de commercialisation des produits du Groupe. Malheureusement, après bientôt deux ans, le retour sur investissement se fait toujours attendre sur ce service, principalement sur

le e-commerce. Le constat à date est que certains postes uniques créés début 2018 n’ont pas apporté ce que le groupe pouvait espérer en termes de rentabilité.

Sur la gestion de projet ; un poste sur mesure avait été crée en 2013 afin de prendre en charge l’ensemble des missions transversales du Comité de direction. A ce jour, il s’avère que les missions concernées peuvent dorénavant être facilement gérées en direct par le Comité de Direction, les missions en question ne justifiant plus le maintien d’un emploi même à temps partiel.

De ce fait, le poids de la masse salariale afférente n’est plus compensé par les retombées en termes de résultats pour le Groupe et la mise à disposition des effectifs concernés ne présente plus d’intérêt pour les sociétés du Groupe auxquelles ont été jusqu’à présent refacturées leurs prestations.

Afin de préserver la compétitivité de la Société, il devient donc indispensable de procéder à 3 suppressions de postes non indispensables à la poursuite de l’activité.

Il est donc envisagé au sein de la société de procéder à la suppression des 3 postes uniques suivants :

Community Manager

Brand content manager

Chargé de missions transversales.

Dans la mesure où vous occupez le poste unique de Chargé de missions transversales, la suppression de ce poste est susceptible d’entraîner votre licenciement, sous réserve des possibilités de reclassement.'

La compétitivité est la capacité d’un acteur économique à affronter la concurrence dans son secteur d’activité et la menace sur la compétitivité constitue d’abord un risque de déclassement, de dégradation de sa situation économique, dans son marché, dans un contexte concurrentiel, avant d’être un risque de difficultés économiques qui en sont la conséquence.

La réorganisation de l’entreprise peut être un moyen de lutter contre des difficultés économiques existant à la date du licenciement, bien que ces difficultés ne menacent pas la pérennité de l’entreprise. A cet égard, un employeur peut fonder un licenciement économique sur une réorganisation rendue nécessaire par une menace pesant sur la compétitivité de l’entreprise, menace elle-même caractérisée par des résultats financiers déficitaires existants au moment des licenciements pour motif économique. La réorganisation pour sauvegarde de la compétitivité peut notamment impliquer la prise en compte de contraintes concurrentielles. Mais la réorganisation peut aussi être destinée à sauvegarder la compétitivité de l’entreprise quand il s’agit de prévenir des difficultés économiques à venir et leurs conséquences sur l’emploi, l’employeur pouvant légitimement anticiper des difficultés économiques prévisibles et mettre à profit une situation financière encore relativement saine pour adapter ses structures à l’évolution de son marché dans les meilleures conditions possibles, mais toujours avec la condition impérative que soient caractérisées au jour du licenciement pour motif économique une menace pour la compétitivité ainsi que la nécessité de procéder à une réorganisation de l’entreprise pour la sauvegarder.

La sauvegarde de la compétitivité ne se confond pas avec la recherche de l’amélioration des résultats ni avec l’objectif d’améliorer la compétitivité, ni avec la recherche d’économies ou de rationalisation et encore moins avec l’ambition d’améliorer la rentabilité, les marges ou les profits de l’entreprise, et, dans une économie fondée sur la concurrence, la seule existence de la concurrence ne caractérise pas une cause économique de licenciement.

Une réorganisation visant seulement à une amélioration de la rentabilité de l’entreprise ou de marges déjà positives, sans démonstration d’une menace ou d’un risque avéré pesant sur la compétitivité, ne constitue donc pas une cause réelle et sérieuse de licenciement pour motif économique.

Le motif économique doit s’apprécier à la date du licenciement mais il peut être tenu compte d’éléments postérieurs à cette date permettant au juge de vérifier si la réorganisation était nécessaire ou non à la sauvegarde de la compétitivité.

Lorsque la sauvegarde de la compétitivité est invoquée au soutien du licenciement pour motif économique, il revient à l’employeur appartenant à un groupe, d’une part, de déterminer le secteur d’activité pertinent en produisant les éléments nécessaires à cette détermination, d’autre part, d’autres de caractériser, sur ce secteur, l’existence d’une menace pesant sur la compétitivité, soit en raison de difficultés économiques actuelles, soit afin de prévenir des difficultés économiques à venir nécessitant de prendre des mesures d’anticipation.

Pour apprécier si ce motif économique constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement, le juge doit rechercher si la réorganisation ou restructuration décidée par l’employeur était justifiée par la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient.

Il n’appartient pas en revanche au juge de contrôler le choix effectué par l’employeur entre les différentes solutions possibles pour assurer la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient. Le juge, tenu de contrôler le caractère réel et sérieux du motif économique de licenciement, doit vérifier en conséquence l’adéquation entre la situation économique de l’entreprise et les mesures affectant l’emploi ou le contrat de travail envisagées par l’employeur, mais ne peut se substituer à ce dernier quant aux choix des mesures qu’il effectue dans la mise en oeuvre de la réorganisation de l’entreprise.

S’agissant en l’espèce du secteur d’activité, au sein duquel la nécessité de procéder à la réorganisation litigieuse, afin d’en sauvegarder la compétitivité, doit s’apprécier, il convient de relever que la société [23], qui était une société de services mettant du personnel à disposition des autres sociétés du groupe [3] en fonction de leurs besoins, faisait ainsi partie du secteur d’activité du dit groupe, à savoir celui du secteur d’activité pharmaceutique et parapharmaceutique.

Les parties s’accordent d’ailleurs pour considérer que la situation économique doit s’apprécier au niveau du groupe [3].

Le motif du licenciement étant la réorganisation de l’entreprise destinée à sauvegarder sa compétitivité et non l’existence de difficultés économiques en tant que telles, contrairement à ce que fait valoir M. [R], il ne revient pas à l’employeur de justifier d’une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires mentionnée par l’article L. 1233-3 1° du code du travail durant plusieurs trimestres en comparant le niveau des commandes ou du chiffre d’affaires au cours de la période contemporaine de la notification de la rupture du contrat de travail, par rapport à celui de l’année précédente à la même période. Ce moyen inopérant est donc rejeté.

La société [13] produit au débat la note d’information délivrée à la délégation du personnel du [8] qui fait état des résultats consolidés du groupe au 31 octobre 2019 et des éléments suivants:

' 2.3. La situation du Groupe

A fin octobre 2019, le Groupe accuse (voir tableau ci-après) une baisse de 19% de son résultat d’exploitation, en passant de 6.5 millions d'€ (du 1er mars 2018 au 31 octobre 2018 à 5,3millions d'€ (du 1er mars au 31 octobre 2019), soit une diminution de 1.2 millions d'€.

Cette dégradation génère une augmentation du déficit du résultat net, passant de – 1 millions

d'€ (du 1er mars 2018 au 31 octobre 2018) à – 2.2 millions d'€ (du 1er mars au 31 octobre

2019), soit une augmentation du déficit de 1.2 millions d'€.

'Afin de sauvegarder la compétitivité du groupe, des mesures d’économies doivent donc être prises rapidement.'

Pour autant il résulte du tableau des résultats consolidés versé au débat que si le résultat d’exploitation du groupe a baissé de 19% comme mentionné dans la note précitée adressée au [8], il n’en demeure pas moins qu’ il est resté positif, qu’entre octobre 2018 et octobre 2019 le chiffre d’affaire est resté quasiment équivalent, passant en milliers de 29 493 à 29186 et qu’il en a été de même pour la marge brute qui malgré une baisse de 2% par rapport à la période précédente est également restée largement positive passant de 19 860 à 19 380, la marge sur coût direct, toujours largement positive, passant quant à elle de 10 164 à 9295. La baisse des résultats n’est donc pas suffisamment significative pour dénoter l’existence de difficultés économiques actuelles ou futures, justifiant une réorganisation préventive de l’entreprise pour en sauvegarder la compétitivité.

En outre, le contrat de travail de M. [R] ayant été rompu en janvier 2020 par l’acceptation du [9] et le motif économique du licenciement ayant été porté à sa connaissance en décembre 2019, c’est bien à ces dates qu’il y a lieu de se placer pour apprécier si les difficultés alléguées et/ou la nécessité de prévenir une aggravation de celles-ci justifiaient une réorganisation de la société pour en sauvegarder la compétitivité. Le fait que l’employeur a fourni au [8] des données arrêtées à octobre 2019 ne le dispense pas de fournir des éléments actualisés à la date de la rupture du contrat, étant observé en outre qu’aucun véritable bilan ou compte de résultat, n’est versé au débat.

Il ressort en revanche de la lecture du document intitulé 'résultats consolidés du groupe au 31 octobre 2020" que le chiffre d’affaire du Groupe, selon les termes de l’employeur, a 'bondi’ de près de 16 % entre le 31 octobre 2019 et le 31 octobre 2020, sans qu’il soit démontré que cette amélioration des résultats du groupe est liée à la réorganisation de la société et au licenciement des 3 salariés concernés, eu égard à la faiblesse de la masse salariale représentée par ceux-ci au regard de celle totale de la société [23], soit 46 au vu de la note remise au [8], alors qu’en revanche l’amélioration rapide du résultat d’exploitation de 20,5% entre octobre 2019 et octobre 2020 démontre que les difficultés alléguées, motivant la réorganisation de la société afin d’en sauvegarder la compétitivité, n’étaient pas durables.

Il ressort en réalité de la note adressée au [8] de la lettre de convocation à l’entretien préalable et des propres écritures de l’intimée que la mise à disposition des effectifs concernés par la société [23] ne présentait plus d’intérêt pour les sociétés du groupe auxquelles étaient jusqu’à présent refacturées les prestations, ne correspondait pas aux besoins du groupe, que ' dans ce cadre, une réflexion a du être menée sur les postes s’avérant indispensables ou non à son développement', que malgré les mesures prises 'les résultats n’étaient pas concluants en termes d’objectifs commerciaux et de rentabilité', ce qui ne correspond pas à une restructuration destinée à prévenir des difficultés économiques futures.

Il est en outre établi et même allégué en défense qu’à la suite de la suppression des postes considérés comme 'non productifs', dont celui de l’appelant, il a été procédé à des recrutements dans d’autres sociétés du Groupe à des postes de nature commerciale 'qui avaient pour objet de redynamiser les ventes en parallèle de la réduction des charges de fonctions support', l’objectif n’étant pas de 'réduire l’effectif dans un souci de pure rentabilité, mais bien d’adapter l’organisation aux besoins’ des sociétés du groupe.

Il n’est par ailleurs nullement mentionné par l’intimée dans ses écritures une baisse des ventes du groupe dans son secteur d’activité, liée soit à une évolution du marché, soit à une concurrence accrue. En réalité la terminologie employée, tant dans la lettre de rupture, que dans les écritures de l’intimée précitées tend à établir qu’il s’agissait non pas de sauvegarder la compétitivité mais bien de l’améliorer par redynamisation des ventes et si 'l’objectif n’était pas de réduire l’effectif dans un souci de pure rentabilité', il n’en demeure pas moins que la recherche de rentabilité n’était pas totalement étrangère à la restructuration en cause.

Il n’est par ailleurs produit au débat aucun élément permettant de retenir que la réorganisation par la suppression des emplois concernés dits 'non productifs', dont celui de M. [R], par la société [23] et l’embauche de commerciaux, favorisée par les économies réalisées par suppression des dits emplois par le groupe, a été mise en oeuvre pour prévenir des difficultés économiques à venir, liées à l’évolution du marché et ses conséquences sur l’emploi.

De même, en considération de ce qui précède, l’existence d’une compétitivité menacée face à une concurrence qui serait devenue importante dans le domaine d’activité du groupe, se concrétisant ou susceptible de se concrétiser par la perte de marché, n’est pas démontrée, ni même d’ailleurs alléguée explicitement, aucune pièce sur la situation de la concurrence n’étant d’ailleurs produite en ce sens.

En outre, l’acquisition non contestée du laboratoire [16] par le groupe [12], 1 mois après le licenciement de M. [R], et l’offre d’emploi versée au débat, datée du 24 mars 2020, faisant état de la volonté du groupe de poursuivre sa croissance, contredisent l’existence de difficultés économiques ou qu’il y aurait eu lieu de prévenir par la réorganisation en cause, étant observé en outre que le fait, comme le soutient l’intimée, que le laboratoire [16] était en grandes difficultés économiques permet de considérer que la santé financière de la société [12] était suffisamment bonne pour lui permettre de prendre le risque d’acquérir une telle entreprise en difficulté.

De surcroît, il n’est pas contesté qu’à peine 6 mois après la notification du licenciement de Monsieur [R], Monsieur [S], PDG de la société [11] a fait référence, à l’occasion d’une interview donnée sur [6] en date du 11 juillet 2020, à une société prospère, comptant près de 200 salariés et 60 millions d’euros de chiffre d’affaires.

En définitive, en considération de ce qui précède, l’employeur ne démontre pas qu’il existait à l’époque considérée, celle de la mise en oeuvre du licenciement pour motif économique de M. [R], une menace ou un risque avéré pesant sur la compétitivité du groupe qui nécessitait la réorganisation litigieuse afin de faire face à des difficultés économiques existantes ou pour prévenir de telles difficultés liées entre autres à la perte de parts de marché ou à un risque de telles pertes, notamment du fait de l’évolution du marché.

Il s’ensuit, sans qu’il y ait lieu de répondre aux autres moyens des parties et d’examiner la question du manquement de l’employeur à son obligation de reclassement que le motif économique du licenciement de M. [R] n’est pas justifié, ce qui rend en conséquence son licenciement sans cause réelle et sérieuse.

B) Sur les conséquences

Il ressort des 12 derniers bulletins de paie de janvier à décembre 2019 et de l’attestation [20] que le salaire moyen de M. [R] s’est élevé à 3 752,33 €, mais le salarié intègre en outre, dans ses calculs, la revalorisation des heures supplémentaires pour l’année 2019 .

En réintégrant au salaire moyen la somme de 3382,94 €, au titre des heures supplémentaires retenues ci-avant par la cour pour l’année 2019, le salaire moyen à prendre en compte pour le calcul des indemnités de rupture et pour licenciement sans cause ressort à 4034,24 € (3382,94 €/12 = 281,91 € + 3752,33€ ) .

sur l’indemnité compensatrice de préavis

Selon l’article L.1233-67 du code du travail, l’adhésion du salarié au contrat de sécurisation professionnelle emporte rupture du contrat de travail, sans préavis, ni indemnité compensatrice de préavis.

Si l’adhésion du salarié à un contrat de sécurisation professionnelle entraîne la rupture du contrat, elle ne le prive pas de la possibilité de contester le motif économique.

Il en résulte qu’en l’absence de motif économique de licenciement, le contrat de sécurisation professionnelle est dépourvu est de cause et l’employeur est alors tenu à l’obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées à ce titre en vertu dudit contrat.

En vertu de l’article 4.2 de la convention collective dite syntec applicable, la durée du préavis est égale à 3 mois pour les cadres.

M. [R] est donc fondé à solliciter, au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, la somme de 12'102,72€ correspondant au salaire qu’il aurait dû percevoir s’il avait effectué son préavis, outre les congés payés y afférents correspondant à 10% de cette somme.

Sur les dommages intérêts pour absence de cause réelle et sérieuse

Selon l’article L1235-3 du code du travail dans sa version en vigueur si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau prévu par le texte.

En application de l’article susvisé, M. [R] qui comptait 9 années d’ancienneté pleine est donc fondé à obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse égale à une somme comprise entre 3 mois et 9 mois de salaire brut.

M. [R], âgé de 42 ans au moment de la rupture de son contrat de travail, ne fournit toutefois aucun élément postérieurs à septembre 2020, date du relevé de situation [20] et n’apporte aucun élément précis sur son préjudice financier ou matériel.

Eu égard, à son âge à la date de la rupture du contrat, à son ancienneté dans l’entreprise, au montant de sa rémunération, aux circonstances de la rupture et en considération de ce qu’il ne justifie pas de sa situation postérieure au mois de septembre 2020, ni de justificatifs de recherche d’emploi, il y a lieu dès lors de lui allouer, en réparation du préjudice subi du fait de la perte injustifiée de son emploi en raison de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, une somme équivalente à 4 mois de salaires, soit la somme de 16'136,96€.

III) sur la demande de dommages intérêts au titre de la violation de la priorité de réembauche

Il est constant que suite à son licenciement, Monsieur [R] a expressément demandé à

bénéficier de la priorité de réembauchage dans le délai imparti et dans ce cadre, il a postulé à l’offre d’emploi de '[10]/Prévisionniste » publiée par la société après son licenciement.

M.[R] fait valoir que:

— l’avenant à son contrat de travail au poste de Chargé de missions transversales prévoyait notamment la prévision des ventes et l’optimisation des commandes

— il est totalement mensonger d’indiquer que Monsieur [R] ne disposait d’aucune

expérience de prévisionniste.

— en réalité, la société n’a jamais eu l’intention de respecter la priorité de réembauche de Monsieur [R], pas plus qu’elle n’avait respecté son obligation de reclassement à son égard

La société réplique que:

— Monsieur [R] a refusé une proposition de reclassement externe au sein d’EQUILIBRE ATTITUDE, au poste de Formateur/Animateur, avec 3 choix d’affectation sectorielle

— En réponse à la lettre du salarié de demander à bénéfier de la priorité de réembauchage Monsieur [R] s’est vu immédiatement informer, par e-mail du 27 février 2020,

du poste de Prévisionniste à pourvoir, et a été invité à transmettre son CV afin de vérifier sa capacité à occuper ce poste.

Après examen de sa candidature et entretien avec le Manager du poste, il s’est avéré que Monsieur [R] ne justifiait ni d’une formation, ni d’une expérience significative en matière d’élaboration des prévisions de ventes, et d’une formation de base de statisticien ou économétrie.

— Monsieur [R] n’a jamais occupé le poste de prévisionniste à part entière, dont les missions diffèrent des siennes.

Selon l’article L. 1233-45 du code du travail, le salarié licencié pour motif économique bénéficie d’une priorité de réembauche durant un délai d’un an à compter de la date de rupture de son contrat s’il en fait la demande au cours de ce même délai. Dans ce cas, l’employeur informe le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification.

Il résulte des dispositions de l’article L.'1235-13'du code du travail qu’en cas de non-respect de la priorité de réembauche, le juge accorde au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire ; par ailleurs, selon le dernier alinéa de l’article L.'1235-3, l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est cumulable avec l’indemnité prévue à l’article L.'1235-13'dans la limite des montants maximaux prévus à l’article L.'1235-3.

En l’espèce, il est constant qu’un poste de prévisionniste est devenu disponible, que l’employeur a informé le salarié de la disponibilité de cet emploi, que M. [R] a postulé pour ce poste et qu’après entretien sa candidature n’a pas été retenue au motif que l’emploi n’était pas un emploi compatible avec la qualification du salarié.

La société produit la fiche de poste de prévisionniste et le CV du salarié ayant été préféré à M. [R] pour occuper cet emploi.

Si la mission de « prévisions mensuelles de vente » figurait explicitement dans les fonctions de M. [R] en tant que « Chargé de missions transversales » ce seul élément est insuffisant à apporter la preuve que sa qualification était suffisante pour accomplir les missions de prévisionniste, telles que mentionnées dans la fiche de poste versée au débat dont la teneur n’est pas contestée, alors qu’il ressort du CV du salarié qui lui a été préféré, que tel était le cas en revanche pour ce dernier.

M. [R] sera en conséquence débouté de sa demande à ce titre.

IV) Sur la demande de fixation de la moyenne des salaires

Selon l’article R.1454-28 du code du travail, pour permettre de déterminer les dispositions de son jugement qui relèvent de l’exécution provisoire de droit, le conseil de prud’hommes doit mentionner dans ce jugement la moyenne des trois derniers mois de salaire, et ce dans la mesure où le conseil de prud’hommes ordonne le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l’article R. 1454-14.

Les dispositions de l’article R.1454-28 du code du travail ne sont donc pas applicables devant la cour d’appel statuant en matière prud’homale.

La demande sans objet de l’intimée, qui au demeurant ne tend pas à trancher un point en litige puisqu’il est demandé uniquement de 'fixer’ la rémunération moyenne, est donc rejetée.

V) Sur les demandes accessoires

Le jugement querellé est infirmé en ses dispositions sur les dépens et l’article 700.

Succombante intégralement au sens de l’article 696 du code de procédure civile, la société [13] sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel et déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles.

En revanche, il serait inéquitable de laisser à l’appelant les frais irrépétibles par lui exposés en première instance et cause d’appel et il lui sera alloué à ce titre une indemnité de 2500€ au titre de l’article 700.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire en dernier ressort et mis à disposition au greffe':

Infirme le jugement déféré en ses dispositions soumises à la cour sauf en ce qu’il déboute M. [R] de ses demandes au titre du travail dissimulé et de la priorité de réembauche,

Statuant à nouveau sur les points infirmés :

Condamne la société [13] à payer à Monsieur [R] les sommes de:

-6 878,25 € au titre des heures supplémentaires pour la période du 4 septembre 2017 au 31 décembre 2019 outre celle de 687, 83 € au titre des congés payés y afférents,

-8'124,57 € au titre de l’indemnité pour repos compensateur non pris et 812,45€ au titre des congés payés y afférents,

-12'102,72 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 12'10,27€ au titre des congés payés y afférents,

-16'136,96 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Y ajoutant:

Condamne la société [13] à verser à M. [R] la somme de 2500€ pour les frais irrépétibles exposés en première instance et en cause d’appel au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens de première instance et d’appel,

Rejette toute autre demande plus ample ou contraire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT