ARRET

N°

SAS IMMOCHAN FRANCE

C/

XXX

XXX

COUR D’APPEL D’AMIENS

CHAMBRE ECONOMIQUE

ARRET DU 15 JUIN 2017

RG : 15/01313

JUGEMENT DE LOYERS COMMERCIAUX DU TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE SAINT-QUENTIN EN DATE DU 19 février 2015

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

La société IMMOCHAN FRANCE (SAS) agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par M^e Eric POILLY substituant M^e Jérôme LE ROY de la SELARL LEXAVOUE AMIENS DOUAI, avocat au barreau d’AMIENS, postulant, et plaidant par M^e François LAMPIN, avocat au barreau de LILLE

ET :

INTIMEE

La société FAYET PRESSE (SARL) agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée et plaidant par M^e X LOMBARD de l’ASSOCIATION DONNETTE-LOMBARD, avocat au barreau de SAINT-QUENTIN

DEBATS :

A l’audience publique du 09 Mars 2017 devant :

Mme Marie-Thérèse GILIBERT, Présidente de chambre,

M^me Pascale PELISSERO, Conseillère,

et M^me Isabelle PAULMIER-CAYOL, Conseillère,

qui en ont délibéré conformément à la loi, la Présidente a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 15 Juin 2017.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 785 du Code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : M. X Y

PRONONCE :

Le 15 Juin 2017 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ; M^me Marie-Thérèse GILIBERT, Présidente de chambre a signé la minute avec M. X Y, Greffier.

DECISION

Par un avenant du 20 novembre 2003 faisant suite à l’acte d’origine du 24 juin 1992, le bail consenti par la SAS Immochan France à la SARL Fayet Presse a été renouvelé pour une durée de 9 années commençant à courir le 1^er juillet 2001 pour se terminer le 30 juin 2010. Ce bail porte sur un local commercial consistant en une boutique d’une surface de 98,52 m² dans laquelle est exploité un fonds de commerce de presse, librairie, tabac et jeux, dépendant d’un ensemble immobilier situé à Fayet (02100), pour un loyer annuel fixé à 20 817,12 euros.

Par acte d’huissier du 9 février 2010, la SARL Fayet Presse a fait signifier à la SAS Immochan France une demande de renouvellement de son bail pour une durée de 9 ans à compter du 1^er juillet 2010.

La SAS Immochan France, par acte d’huissier du 6 mai 2010, a fait signifier à la SARL Fayet Presse une offre de renouvellement du bail pour une durée de 10 ans, moyennant un loyer annuel de 400 euros par mètre carré et par an, hors taxes et charges que la SARL Fayet Presse a décliné par lettre recommandée du 11 avril 2011 exposant ne pouvoir accepter le principe du renouvellement du bail pour une durée de 10 années et pas davantage le montant du loyer proposé.

La SAS Immochan France a pris acte du refus de modifier la durée du bail mais maintenant sa demande d’augmentation du loyer commercial, elle a notifié à la SARL Fayet Presse un mémoire en demande par lettre recommandée avec accusé de réception du 30 avril 2012, reçue le 2 mai 2012, et saisi le juge des loyers commerciaux.

Par jugement du 7 novembre 2013, le juge des loyers commerciaux du tribunal de Grande instance de Saint-Quentin a ordonné une mesure d’expertise et dans l’attente du dépôt du rapport, maintenu provisoirement le montant du loyer et sursis à statuer sur le surplus.

L’experte commise a déposé son rapport le 11 juin 2014.

Se fondant sur les conclusions du rapport d’expertise, la SAS Immochan France a maintenu sa demande aux fins de voir fixer le montant du loyer commercial à la somme de 400 euros hors taxes et hors charges par mètre carré par an, outre indexation chaque année au 1^er juillet et pour la première fois le 1^er juillet 2011 en fonction des variations de l’indice des loyers commerciaux publiés par l’INSEE.

Le juge des loyers commerciaux a dit, par jugement contradictoire du 19 février 2015, que les facteurs locaux de commercialité n’avait pas évolué favorablement au profit de la SARL Fayet Presse, dit qu’il n’y avoir lieu à augmentation du loyer et condamné la SAS Immochan France au paiement à la société Fayet Presse de la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens comprenant les frais d’expertise.

Par déclaration transmise par voie électronique le 17 mars 2015, la SAS Immochan France a interjeté appel total de cette décision.

Par ordonnance du 15 décembre 2015, le conseiller de la mise en état, statuant sur un incident introduit par la SARL Fayet Presse, a rejeté la demande tendant à la production du bail consenti par la SAS Immochan à la société Flunch, mais a enjoint la société bailleresse de produire le bail consenti à l’exploitant du fonds de commerce « La Boutique du Coiffeur ».

Aux termes de ses dernières écritures transmises par voie électronique le 3 février 2017, la SAS Immochan France, appelante, demande à la cour de (d') :

— infirmer le jugement rendu par le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Saint-Quentin,

— compte tenu de l’existence d’une modification notable des éléments mentionnés à l’article L 145-33 du code de commerce ayant eu une incidence favorable sur l’activité du preneur, fixer le loyer du bail commercial de la SARL Fayet Presse à un montant de 400 euros hors taxes et hors charges par m2 et par an à compter du 1^er juillet 2010, soit 39 408 euros, indexé chaque année au 1^er juillet, et pour la première fois le 1^er juillet 2011, en fonction des variations de l’indice des loyers commerciaux publié par l’INSEE, l’indice de base étant l’indice ILC du 4^e trimestre 2009, ou à défaut au 1^er janvier de chaque année, et pour la première fois le 1^er janvier 2011, en fonction des variations de l’indice des loyers commerciaux publié par l’INSEE, l’indice de base étant le dernier indice paru à la date de prise d’effet du bail soit le 4^e trimestre 2009,

— condamner la SARL Fayet Presse au paiement du reliquat des loyers dûs à compter du 1^er juillet 2010 et des intérêts au taux légal sur la différence entre le loyer payé par le preneur et le loyer pour le bail renouvelé, et ce à compter du 1^er juillet 2010 jusqu’à parfait paiement et ordonner la capitalisation des intérêts,

— déclarer la SARL Fayet Presse irrecevable, sinon mal fondée de sa demande de réduction de loyer,

— condamner la SARL Fayet Presse au paiement d’une somme de 4000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, en ce y compris les frais d’expertise.

Aux termes de ses dernières écritures transmises par voie électronique le 1^er février 2017, la SARL Fayet Presse, intimée, demande à la cour de (d') :

— condamner la SAS Immochan France à produire le bail et le loyer facturé à Flunch,

— confirmer le jugement entrepris,

— à défaut, dire que les éléments de comparaison produits par la SAS Immochan France sont incomplets et insuffisamment probants,

— dire que les facteurs locaux de commercialité de la galerie commerciale n’ont pas évolué favorablement au profit de la SARL Fayet Presse,

— débouter la SAS Immochan France de sa demande d’augmentation du loyer,

— Principalement, ordonner la réduction du loyer de la SARL Fayet Presse pour le ramener à 8 836,25 euros par an,

— Subsidiairement, ordonner la reconduction du bail aux mêmes charges et conditions, conformément à la demande de renouvellement,

— donner acte à la SAS Immochan France de ce qu’elle accepte de ne pas modifier la durée du bail renouvelé,

— la condamner à lui payer la somme de 4 000 euros en cause d’appel au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, en ce compris l’expertise, dont distraction est requise au profit de Maître X Lombard, avocat aux offres de droit.

Pour plus ample exposé des moyens des parties, examinés dans les motifs de l’arrêt, il est, en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, expressément renvoyé aux conclusions susdites.

L’ordonnance de clôture a été rendue 6 février 2017 et l’affaire renvoyée pour être plaidée à l’audience du 9 mars 2017.

SUR CE :

L’article L 145-33 du code de commerce dispose : « le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative. À défaut d’accord, cette valeur est déterminée d’après :

1° les caractéristiques du local considéré ;

2° la destination des lieux ;

3° les obligations respectives des parties ;

4° les facteurs locaux de commercialité ;

5° les prix couramment pratiqués dans le voisinage.

Un décret en Conseil d’État précise la consistance de ces éléments.

L’article L 145-34 du même code énonce, en sa rédaction applicable en l’espèce, les dispositions de la loi du 18 juin 2014 n’étant applicables qu’aux contrats conclus ou renouvelés à compter du premier jour du troisième mois suivant sa promulgation, qu’ « à moins d’une modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l’article L 145-33, le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d’effet du bail à renouveler, si sa durée n’est pas supérieure à neuf ans, ne peut excéder la variation intervenue depuis la fixation initiale du loyer expiré, de l’indice national trimestriel mesurant le coût de la construction ou s’ils sont applicables de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires mentionnés au premier et deuxième alinéas de l’article L 112-2 du code monétaire et financier, publiés par l’I.N.S.E.E. ».

Il sera également rappelé que :

l’article R 145-6 du code de commerce indique que « les facteurs locaux de commercialité dépendent principalement de l’intérêt que présente, pour le commerce considéré, l’importance de la ville, du quartier ou de la rue où il est situé, du lieu de son implantation, de la répartition des diverses activités dans le voisinage, des moyens de transport, de l’attrait particulier ou des sujétions que peut présenter l’emplacement pour l’activité considérée et les modifications que ces éléments subissent d’une manière durable ou provisoire,

et qu’aux termes des dispositions de l’article L 145-7 du code de commerce, les prix couramment pratiqués dans le voisinage, par unité de surfaces, concernent des locaux équivalents eu égard à l’ensemble des éléments mentionnés aux articles R 145-3 à R 145-6 (caractéristiques propres au local, éventuellement affectées par des éléments extrinsèques, destination des lieux, facteurs locaux de commercialité) ; qu’à défaut d’équivalence, ils peuvent, à titre indicatif, être utilisés pour la détermination des prix de base, sauf à être corrigés en considération des différences constatées entre le local loué et les locaux de référence.

La société Immochan ayant pris acte du refus de la SARL Fayet Presse de modifier la durée du bail renouvelé pour la voir portée à 10 ans, l’évolution favorable des facteurs locaux de commercialité constitue le seul motif invoqué par la bailleresse appelante pour demander l’infirmation du jugement entrepris, prétendre au déplafonnement du loyer et à la fixation de celui-ci à un montant de 400 euros hors taxes et hors charges par mètre carré par an, soit 32 408 euros, outre indexation.

L’évolution favorable alléguée doit être établie, s’être produite au cours du bail expiré et être favorable au commerce exercé, la charge de la preuve reposant sur le bailleur.

Il peut être utilement extrait du rapport déposé par l’experte judiciaire commise et de ses conclusions les éléments suivants :

— La commune de Fayet, comptant 547 habitants en 2009, est située dans la région Picardie, désormais des Hauts de France, en périphérie nord ouest de l’agglomération de Saint-Quentin dans laquelle, avec sa couronne, résident les 3/4 des habitants de l’arrondissement comptant au total 131 300 habitants. La zone commerciale Saint-Quentin Fayet se trouve en périphérie ouest de l’agglomération. Elle dispose d’un parking gratuit et est desservie par une route à double sens et double voie ainsi que par des transports en commun.

— Le local commercial dont s’agit est une cellule, dans un important ensemble immobilier à usage commercial, dans l’un des bâtiments occupé en très large part par un hypermarché « Auchan », dans le mail central de la galerie marchande de ce magasin face à la surface de vente de l’hypermarché.

Il présente une façade linéaire de 5,90 m environ et est composé d’une surface de vente, d’une réserve et d’un WC, fermé par des rideaux métalliques. Il se trouve en très bon état d’entretien. On y accède par les deux accès principaux du centre commercial.

La sortie directe sur l’extérieur dans la réserve du local a été supprimée suite aux travaux d’accomplissement de la galerie marchande.

XXX – correspondant à la surface hors 'uvre nette d’un local commercial d’un centre commercial augmentée des auvents, paliers extérieurs et gaines techniques sans toutefois les voies de desserte ou les circulations communes à différents lots) des lieux loués est de 98,52 m² selon le bail commercial du 24 juin 1992.

— Les lieux sont destinés, selon le bail, au « dépôt de presse, journaux, bibeloterie, librairie, papeterie, tabacs et accessoires, loto national et jeux publics de même type ». Le 15 novembre 1994, le bailleur a ajouté l’activité de paris mutuels urbains.

Sur ce point et sans qu’il y soit répliqué, la SARL Fayet Presse verse aux débats une lettre de la direction régionale des douanes et droits indirects de Picardie, sollicitée pour pouvoir implanter un débit de tabacs comme autorisée par la destination du bail, datée du 22 juillet 2014, indiquant qu’au vu de l’article 11 du décret du 28 juin 2010 relatif à l’exercice du monopole de la vente détail des tabacs manufacturés, les implantations de débits de tabac sont interdites 1° dans les galeries marchandes attenantes à un établissement de vente au détail en libre-service qui réalise plus du tiers de son chiffre d’affaires dans la vente de produits alimentaires et dont la surface de vente est supérieure ou égale à 1000 m², 2° dans les centres commerciaux, hormis ceux constitués exclusivement de commerce de proximité desservant principalement ou en totalité les résidents d’une commune ou de l’un de ces quartiers ('), et qu’il n’est pas possible de réserver une suite favorable à sa demande d’implantation d’un débit de tabac annexé à son fonds de commerce de « Presse-Papeterie » dans le centre commercial Auchan à Fayet.

Il n’y a pas eu de travaux au cours du bail expiré réalisés permettant de développer la valeur commerciale du fonds en en modifiant les caractéristiques ou la destination.

— Au titre des obligations résultant du bail, il est observé qu’outre les obligations classiques, le preneur doit supporter toutes les réparations d’entretien y compris celles définies à l’article 606 du Code civil, qu’il doit rembourser au bailleur conformément à la répartition prévue, sa quote-part de tous les impôts et taxes afférents à l’immeuble (montant des charges locatives dues par la SARL Fayet Presse : 5 702,78 euros pour l’année 2012 selon sa pièce 10), qu’il ne peut sous-louer même temporairement et partiellement, qu’il est tenu d’ouvrir son magasin et de le rendre accessible au public au minimum pendant les jours et selon l’horaire d’ouverture de l’hypermarché, qu’il a l’obligation d’adhérer au groupement d’intérêt économique dont l’objet est la promotion de la politique commerciale du centre et le développement de son attraction commerciale.

— En 2012, le montant du loyer est de 21 544,35 euros.

Sur l’évolution des facteurs locaux de commercialité pour le commerce considéré :

L’experte a observé que la notion « d’attrait » visée par l’article R 145-6 du code de commerce était particulièrement large et permettait d’englober de très nombreuses circonstances.

Elle a indiqué qu’en pratique, on retenait les circonstances suivantes : l’arrivée de nouvelles enseignes de notoriété nationale ou internationale, attirant une clientèle plus nombreuse, les constructions nouvelles si elles influaient sur le commerce considéré, l’augmentation de la population d’une ville ou son expansion touristique, l’ouverture d’une galerie marchande d’un centre commercial et souligné que l’amélioration de la commercialité doit présenter un intérêt pour le commerce considéré. Elle a précisé que pour les centres commerciaux, la qualité d’un centre dépend de la zone de chalandise, de l’accès routier, de la taille du centre, de la puissance des locomotives, du nombre d’enseignes nationales et internationales dans la galerie et du nombre d’emplacements de stationnement.

L’experte a relevé que la population de la zone d’emploi de Saint-Quentin, selon les statistiques de l’INSEE, évoluait à la baisse entre 1999 et 2009 avec une perte de 400 personnes par an dans l’arrondissement ; qu’en revanche, le nombre de ménages dans la zone d’emploi de Saint-Quentin avait augmenté et que de cette augmentation et de l’évolution de la structure familiale des ménages, marquée par une diminution du nombre de ménages composées d’une personne et une augmentation des ménages avec famille, le potentiel de consommation avait augmenté de 7,5 % entre 2004 et 2008.

Le nombre de foyers fiscaux non imposables avait augmenté de 53,8 % en 2006 à 54,2 % en 2009.

La zone de chalandise, ou zone d’attraction commerciale entourant un point de vente, de la zone d’emploi de Saint-Quentin était en 2009 de 150 000 personnes en non alimentaire, le Forum de Picardie étant le pôle majeur de l’agglomération de Saint-Quentin.

Le Forum de Picardie a vu en 2006 l’ouverture de deux nouvelles enseignes (Décathlon – surface de vente 4010 m², Jouet Club – surface de vente 900 m²), en 2007, l’installation de trois nouvelles enseignes (Boulanger, Cultura, la Halle aux Vêtements), en 2008, de la nouvelle enseigne Babou, en 2009, de l’enseigne BEBE 9.

Sur la zone commerciale Saint-Quentin Fayet, plus précisément, la société Immochan a acquis en février 2001 les murs du bâtiment voisin, exploité par les enseignes Atlas et Fly, étendu entre 2004 et 2006 la galerie marchande, portant à 50 le nombre total de cellules commerciales. L’hypermarché a été étendu de 2000 m², la galerie marchande réaménagée par la création de 20 nouvelles cellules sans augmentation de surface. Les voies de circulation ont été aménagées et le parc de stationnement agrandi pendant la même période. La galerie marchande a ouvert le 13 octobre 2005.

L’experte a considéré que durant la période de 2001 à 2010, il y avait une extension importante de la galerie marchande permettant l’arrivée de nouvelles enseignes de notoriété nationale et internationale attirant une clientèle plus nombreuse, que le nombre de places de parking avait augmenté et les voies d’accès avaient été aménagées.

Elle a observé que selon les informations communiquées, la SARL Fayet Presse avait subi une baisse de son chiffre d’affaires de 2009 à 2010, puis une augmentation en 2011, puis une nouvelle baisse en 2012.

Sur la base de ces éléments, elle a conclu à une modification notable des facteurs locaux de commercialité.

*****

La société Immochan affirme que la restructuration complète de la galerie commerciale et de ses abords, comme du parc d’activités avoisinant, a permis de compléter l’offre de la galerie marchande et d’attirer des enseignes très attractives.

Elle conteste l’appréciation du juge des loyers commerciaux selon laquelle les facteurs locaux de commercialité ont certes évolué, mais pas au profit du commerce exploité par la SARL Fayet Presse, lui reproche d’avoir constaté « sans s’attarder sur les difficultés économiques de la région qui sont réelles » que la concurrence s’était intensifiée du fait de la vente par l’hypermarché Auchan, en ses rayons, de livres pour enfants, de carterie et devant chaque caisse, de la presse quotidienne locale et nationale, retenu que la suppression directe de la sortie sur l’extérieur ne facilitait évidemment pas l’exploitation commerciale de la cellule, observé que ces éléments négatifs étaient confirmés par l’évolution du chiffre d’affaires de la société intimée qui ne cessait de diminuer depuis 2007, à l’exception d’une légère embellie en 2011.

Elle estime que les difficultés économiques de la région n’ont pas à être prises en compte pour apprécier la modification des facteurs locaux de commercialité ou son intérêt pour le commerce considéré, que la seule appréciation doit porter sur la zone de chalandise du centre commercial, unité autonome de marché, et la variation, principalement, de facteurs intrinsèques au centre.

Elle fait valoir que le chiffre d’affaires n’est pas un élément de la valeur locative ni un indice permettant de déduire ou non de l’existence d’un intérêt pour le commerce considéré et soutient que le loyer doit être déplafonné en cas de modification des facteurs locaux de commercialité même si les résultats du commerce considéré ont stagné. Elle affirme que la baisse du chiffre d’affaires est spécifique à la société intimée et que cette baisse a d’ailleurs cessé, malgré la concurrence alléguée de l’hypermarché, avec notamment une augmentation nette du résultat et du chiffre d’affaires de la SARL Fayet Presse au 31 mars 2014, considère que le caractère ponctuel de cette hausse soutenu par la société intimée comme étant lié à la vente de cigarettes électroniques est invérifiable. Elle indique que la SARL Fayet Presse expliquait la baisse de son chiffre d’affaires par les difficultés du secteur de la presse et ne démontrait pas par cette argumentation, que cette baisse soit due à la restructuration de la galerie marchande ou à la prétendue concurrence du magasin Auchan.

La société Immochan conteste que puisse être retenue la modification de la cellule commerciale dès lors que les travaux d’agrandissement de la galerie ont seulement supprimé la sortie directe dans la réserve du local et fait observer que l’experte n’avait pas considéré cette modification comme un élément d’appréciation.

S’agissant de l’argument tiré par la société preneuse de la concurrence de l’hypermarché Auchan, la société appelante indique qu’il n’est pas établi que cette vente de journaux régionaux et de carterie par la grande surface date de la restructuration de la galerie marchande. Elle réfute à l’attestation produite par la SARL Fayet Presse indiquant que deux quotidiens de la presse régionale sont vendus depuis 2005 par le magasin Auchan le caractère probant d’une attestation comme ne remplissant pas les conditions de forme prévues et observe que la vente évoquée ne concerne que deux quotidiens régionaux ce qui ne saurait expliquer la baisse du chiffre d’affaires alléguée dans un contexte de difficultés du secteur de la presse qui ne lui sont pas imputables. Elle prétend que cet argument n’a jamais été invoqué en référé ou devant l’expert si ce n’est dans un dire dans lequel était évoqué par la société intimée la volonté de reprise de l’activité de presse par le supermarché ce qui tendrait à démontrer que la vente de journaux n’était pas effective à cette date.

La société Immochan estime que le juge des loyers commerciaux ne pouvait prendre en considération cet argument dès lors qu’il n’était pas établi que cette vente de journaux régionaux ait eu lieu durant le précédent bail, ni de lien entre la vente de journaux et la restructuration du centre commercial, ni l’incidence et la portée de la vente des journaux alléguée alors que la vente de programmes TV et de carterie a toujours existé comme dans tout hypermarché en France. Elle souligne l’absence de toute clause d’exclusivité au profit du preneur, de sorte que rien n’interdisait à Auchan de vendre des journaux, souligne qu’au regard de la destination du bail, l’objectif de la galerie était d’apporter une offre complémentaire, observe l’augmentation nette du résultat et du chiffre d’affaires de la société intimée au 31 mars 2014 tout en contestant qu’il soit établi que cela résulte de la seule vente de cigarettes électroniques.

La société Immochan relevant que le chiffre d’affaires de la galerie marchande a été multiplié par quatre entre 2001 et 2011, se fonde sur les résultats de plusieurs commerces, la constante évolution des loyers des autres cellules après 2010 comme entre 2001 et 2010. Elle affirme que la société Fayet Presse a bénéficié de la hausse de fréquentation du centre commercial dont l’esthétique a été complètement modifiée, les abords transformés et le parking agrandi, au prix d’un investissement de 10 millions d’euros. Elle soutient que le parc d’activités a été considérablement modifié par la création d’une nouvelle zone de plus de 10 000 m² au sein de laquelle se sont implantées des enseignes comme Babou, Cultura, Boulanger, la Halle et la Halle aux chaussures, que les accès ont été changés par la création d’un giratoire desservant le centre commercial. Elle expose que l’hypermarché Auchan, implanté au sein du centre commercial a désormais une surface de 12 000 m², que son chiffre d’affaires a augmenté de plus de 35 % entre 2000 et 2011, que le centre commercial reçoit 5 millions de visiteurs par an.

La société appelante fait valoir que l’argumentation de la SARL Fayet Presse repose sur des affirmations et des événements postérieurs à la période du bail expiré, sur une remise en cause du rapport d’expertise qui a pourtant répondu à ses dires, sur la demande de nouvelles références de loyers et en particulier la production du bail conclu avec la société Flunch, sur un précédent arrêt rendu par cette cour qui ne saurait être appliqué au cas d’espèce, la situation, le nombre de boutiques ayant la même activité et la réglementation interdisant de pénétrer à l’intérieur des boutiques avec un chariot étant différentes ou sans effet. Elle affirme que la fermeture de cellules commerciales alléguée par la SARL Fayet Presse est inopérante comme hors débats, concernant l’activité de la galerie en 2015 et en 2016, et fausse, en ce que seuls trois lots sur 54 sont vacants.

*****

La SARL Fayet Presse souligne que de 2005 à 2007, la population du bassin n’a cessé de diminuer comme le revenu moyen des ménages alors que de 2006 à 2011, seuls quatre foyers saint-quentinois sur 10 payent l’impôt sur le revenu tandis que la moyenne nationale est proche de 63 %, que la ville de Saint-Quentin détient le triste record régional du taux de chômage, évoluant entre 2006 et 2009 de 18 à 19,9 %, et qu’il ne saurait être soutenu que la zone commerciale d’Auchan serait un îlot de prospérité dans un océan de récession. Elle fait observer que seule la création récente d’un Auchan Drive sauve le chiffre d’affaires de l’enseigne mais qu’elle a pour effet de détourner la clientèle de la galerie commerciale.

Elle expose que le secteur de la presse connaît une baisse très sensible, qu’en 2010, 500 marchands de journaux ont fermés et que le nombre de fermetures a augmenté les années suivantes, que la vente de tickets de PMU ne laisse que des commissions à hauteur de 1,6 % soit d’environ 320 euros par mois, que la vente de jeux de tirage ou de grattage des commissions à hauteur de 5 %. Elle affirme et justifie ne pouvoir procéder à la vente de tabacs.

Elle fait valoir que son chiffre d’affaires s’est élevé au 31 mars 2007 à 295 380 euros pour un résultat de 14 436 euros avec un effectif de quatre personnes, au 31 mars 2008 à 279 159 euros pour un résultat de 4737 euros avec un effectif de quatre personnes, au 31 mars 2009 à 262 446 pour un résultat de 9854 euros avec un effectif de trois personnes, au 31 mars 2010, à 254 940 € pour un résultat de 1554 euros avec un effectif de deux personnes, au 31 mars 2011 à 258 701 euros pour un résultat de 5628 euros avec un effectif de deux personnes, au 31 mars 2012 à 244 462 euros pour un résultat de 4318 euros avec un effectif d’une seule personne et affirme n’avoir pu éviter les pertes qu’en recourant au licenciement de deux personnes de sorte que seul le gérant est désormais rémunéré, aidé bénévolement par son père retraité.

Elle estime inopérant l’argument de la société appelante soutenant que son chiffre d’affaires et son bénéfice au 31 mars 2014 sont en hausse significative dès lors qu’il convient de se placer à la date de renouvellement du bail et que les chiffres de 2014 s’expliquent par la vente de cigarettes électroniques alors que ce marché se révèle très éphémère.

La SARL Fayet Presse fait observer qu’il ressort de la pièce 38 de la société appelante qu’elle demande à Flunch un loyer de 89,69 euros par mètre carré.

Elle ajoute que cette cafétéria s’est installée en 1999 en remplaçant une autre cafétéria et que son arrivée ne constitue pas une évolution des facteurs de commercialité lors du renouvellement en 2010. Elle fait valoir que le chiffre d’affaires et les marges d’Auchan sont en baisse importante comme le nombre de clients de Flunch, en déduit que l’évolution défavorable de ces deux phares de la galerie commerciale montre que les facteurs locaux de commercialité sont en baisse générale. Elle affirme que la sandwicherie installée dans des locaux en face de ceux qu’elle loue n’est ouverte que de 11h30 à 13h45, conteste les références exploitées par l’expert pour des loyers versés en 2011 et en 2012. Elle cite un certain nombre d’enseignes ayant fermé ou fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire, considère que la politique de loyers élevés est délibérée comme permettant d’évincer les locataires ne pouvant plus faire face pour installer de nouvelles enseignes versant un droit d’entrée important.

La SARL Fayet Presse ajoute que l’hypermarché Auchan a commencé à vendre de la presse en 2005, qu’à chaque caisse, peuvent être achetés de la presse nationale et régionale ainsi que des programmes de télévision, que les rayons « carterie et livres d’enfants » sont très développés. Si elle ne conteste pas à l’hypermarché le droit de vendre ces produits, elle estime qu’il en résulte une concurrence directe pour elle et se prévaut d’une lettre du dépositaire de presse dans le département de l’Aisne, Monsieur Z A, datée du 24 septembre 2014 déclarant « que la presse quotidienne régionale est vendue dans le magasin Auchan Fayet depuis 2005. Le chiffre d’affaires de la PQR n’a pas beaucoup souffert ces dernières années contrairement à la presse quotidienne nationale. Malgré cela, nous constatons que le magasin presse situé dans la galerie marchande Auchan a une évolution négative plus importante que la moyenne sur la vente des deux titres PQR depuis qu’Auchan les propose à ses clients. ».

La SARL Fayet Presse estime que les charges dont elle doit s’acquitter sont particulièrement élevées et que certaines enseignes versent un loyer inférieur au sien.

Elle ajoute que la restructuration de la galerie marchande a supprimé un accès à la cellule qu’elle loue qui bénéficiait auparavant d’un accès direct au parking ce qui a entravé naturellement l’exercice de son activité.

Elle considère que pour son commerce, les facteurs locaux de commercialité n’ont pas évolué favorablement ; que la concurrence s’est au contraire intensifiée et que son chiffre d’affaires ne cesse de diminuer depuis 2009.

Elle soutient que la clientèle d’Auchan diminue depuis de nombreux mois ce qui n’a pas été sans conséquence sur l’activité de commerces de la galerie marchande,

Cependant et dès à présent, la Cour précisera n’y avoir lieu à examiner cet argument dès lors que comme les parties l’ont chacune à leur tour justement souligné, il convient pour apprécier l’évolution, pour le commerce considéré, des facteurs locaux de commercialité, de se placer à la date de renouvellement du bail.

Si la SARL Fayet Presse indique que la privation de l’accès direct au parking a « entravé naturellement l’exercice de son activité », la pertinence de cette allégation n’est pas établie à défaut d’autre explication, alors qu’aucune difficulté de livraison n’est évoquée et démontrée, s’agissant par ailleurs de la suppression d’une sortie -et non d’une entrée ouverte au public – par la réserve du local, non accessible aux clients et qu’il n’est justifié de l’expression d’aucune doléance.

L’experte a retenu une évolution du potentiel de consommation qui aurait augmenté de 7,5 % entre 2004 et 2008. La méthode d’évaluation de ce potentiel n’est pas exposée et ne se retrouve que dans l’étude de potentialité produite en pièce 21 par la société appelante. Il y a lieu de rappeler que la liste des critères énumérés par l’article R 145-6 du code de commerce n’est pas exhaustive et qu’à supposer même que de l’opportunité tirée de la libération du bâtiment voisin pour une extension du centre commercial, des travaux réalisés pour le moderniser et de l’installation dans les cellules nouvellement créées d’enseignes nationales résultent une augmentation du nombre de chalands, étant observé que les visiteurs ne sont pas nécessairement clients, il n’est pas pour autant démontré que le pouvoir d’achat de ces clients potentiels ait évolué positivement, alors qu’au contraire, il est établi que durant la période à considérer, la population locale a diminué, que le taux de chômage était particulièrement important, que le nombre de foyers fiscaux imposables décroissait.

L’implantation du centre commercial en périphérie urbaine doit par ailleurs être considérée au regard de la nature du commerce exercée par la SARL Fayet Presse qui ne trouve ses clients que parmi la clientèle supposée drainée du centre commercial dès lors qu’il existe des commerces de proximité de même nature en agglomération et qu’aucune spécificité ne rend opportune un déplacement en périphérie pour ce seul commerce. Il est indifférent, pour le commerce considéré et pour les mêmes motifs, que la zone commerciale se soit étendue d’autant que pour rejoindre l’extension, il est nécessaire de reprendre son véhicule et que parmi les enseignes installées dans l’extension figure un magasin « Cultura» vendant notamment des livres, de la papeterie et de la presse régionale et nationale.

Il est relevé que la SARL Fayet Presse a, dans un dire à l’experte, fait valoir que les caisses de sortie de l’hypermarché se trouvant en face de la cellule louée étaient très souvent fermées ce qui avait pour effet de la priver de l’opportunité d’une clientèle qui ne passait désormais plus devant la boutique. La société Immochan a répondu sur ce point que ces caisses étaient fermées en semaine mais ouvertes le samedi et que la société intimée bénéficiait potentiellement de la clientèle d’une sandwicherie installée à proximité ce à quoi il a été répliqué, sans que cela soit contredit, que ladite sandwicherie n’était ouverte que de 11h45 à 13h30.

Par ailleurs, il est établi par l’écrit du dépositaire de presse dans le département de l’Aisne, quand bien même cet écrit ne remplirait-il pas les conditions de forme d’une attestation prévues par l’article 202 du code de procédure civile, la preuve étant libre en matière commerciale, l’identité du scripteur indiquée et sa qualité non déniée, que l’hypermarché Auchan vend, outre les magazines proposés selon l’usage, de la presse régionale depuis 2005 et que cette concurrence, même non prohibée, a aggravé l’évolution négative subie par la société intimée. Il est vainement allégué d’une offre complémentaire qu’offrirait la boutique dès lors que ce sont précisément pour l’essentiel les mêmes produits qui sont offerts à la vente dans l’hypermarché et dans la cellule louée.

Enfin, l’examen des chiffres d’affaires et des résultats de la SARL Fayet Presse, en dépit de la réduction de la masse salariale et du très bon entretien des lieux observé par l’experte et illustré par des clichés photographiques joints au rapport, ne permet pas d’observer, durant la période à considérer, une évolution favorable.

La société Immochan échoue à établir que la SARL Fayet Presse a bénéficié d’une évolution favorable des facteurs locaux de commercialité de nature à permettre le déplafonnement du loyer commercial et le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur le montant du loyer commercial :

La SARL Fayet Presse maintient sa demande de communication du bail et du montant du loyer facturé à l’enseigne Flunch, faisant valoir que la comparaison est légitime en ce qu’elle s’opère sur la zone de chalandise et non sur la profession. Elle affirme que la SAS Immochan facture un loyer très bas à Flunch, se référant à la pièce 38 versée aux débats par l’appelante selon laquelle le loyer de cette enseigne serait 2,48 fois moins élevé que le sien, alors pourtant que les marges des deux commerces seraient tout aussi faibles. Elle explique cette différence de traitement par la fait que Immochan et Flunch appartiennent au même groupe financier. Elle vise également d’autres commerces de la zone versant des loyers moins élevés et demande que son loyer soit revu à la baisse et ramené à 8 836,25 euros par an, afin de l’aligner, selon elle, sur le montant facturé à Flunch. Subsidiairement, l’intimée demande la reconduction du bail aux mêmes charges et conditions, conformément à sa demande de renouvellement.

S’agissant de la demande de baisse de loyer, l’appelante en soulève l’irrecevabilité comme formulée pour la première fois en cause d’appel et soutient que le montant du loyer consenti à l’enseigne Flunch n’est pas comparable avec celui de l’intimée au regard de la différence de surface et d’activité.

La demande de diminution du montant du loyer commercial dont s’agit s’analyse en une demande reconventionnelle et par application des dispositions de l’article 567 du code de procédure civile est recevable à hauteur d’appel comme se rattachant aux prétentions d’origine visant à voir fixer le montant du loyer par un lien suffisant.

Ainsi que l’a à juste raison indiqué le conseiller de la mise en état repoussant cette demande dans le cadre de l’incident introduit devant lui, l’experte commise a pu recueillir les références locatives de 35 autres locaux situés dans la même galerie commerciale et présentant des caractéristiques se rapprochant de celle des lieux loués à la SARL Fayet Presse, notamment quant à leur surface. Des éléments de référence portant sur des locaux présentant des conditions d’équivalence ayant été obtenu, la production du bail consenti à l’exploitant de la cafétéria Flunch qui porte sur une surface de plus de 1000 m² n’est pas utile à la solution du litige et la SARL Fayet Presse sera déboutée de sa demande de communication du bail et du loyer consenti à cette société.

Au regard des conclusions du rapport d’expertise et de l’estimation par l’expert de la valeur locative de la cellule louée à la SARL Fayet Presse, considération prise des prix pratiqués dans le voisinage, à hauteur de 37 437,60 euros, soit d’un montant bien supérieur au montant du loyer même révisé selon les règles du plafonnement, il n’y a pas lieu de réduire le montant du loyer du bail commercial loué à la SARL Fayet Presse qui ne saurait prétendre à bénéficier du même tarif avantageux que celui consenti à une entreprise alimentaire exerçant son activité sur plus de 1000 m².

La SARL Fayet Presse sera déboutée de sa demande de diminution du montant du loyer du bail commercial renouvelé.

Le montant du loyer du bail renouvelé à compter du 1^er juillet 2010 et pour une durée de neuf années soit jusqu’au 30 juin 2019 par la société Immochan à la SARL Fayet Presse sera, conformément aux règles du plafonnement, le montant du loyer du bail expiré, révisé ainsi que convenu entre les parties par avenant du 16 juillet 2009 (pièce 23 de la société appelante), pour la première fois le 1^er juillet 2010, puis le 1^er juillet de chaque année proportionnellement à la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux publié par l’INSEE et nécessairement augmenté par le jeu de la révision annuelle mais dans cette seule proportion, le jugement étant complété, dans la mesure utile en ce qu’il a, sans précision, dit n’y avoir lieu à augmentation du loyer.

Le bail étant assorti d’une clause d’échelle mobile permettant la variation automatique du loyer de nature à éviter que se crée un différentiel de loyer tel qu’il résulte de la présente fixation par rapport au loyer fixé au bail expiré, la société Immochan sera déboutée de sa demande au titre des intérêts et de leur capitalisation.

Sur les dépens et les sommes demandées au titre de l’article 700 du code de procédure civile :

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’en équité, il a, sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, condamné la société Immochan France, succombant en ses prétentions et déboutée de sa demande à ce titre, à payer à la SARL Fayet Presse une somme de 1500 euros.

Ajoutant à ce jugement, la cour, pour le même motif et sur le même fondement, condamnera la société Immochan France, succombant en l’exercice de sa voie de recours et déboutée de sa demande à ce titre, à payer à la SARL Fayet Presse une somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés à hauteur d’appel.

Il y a lieu de confirmer la décision critiquée en ce qu’elle a condamné la société Immochan France aux dépens de première instance, comprenant les frais et honoraires d’expertise, et y ajoutant, de condamner la société appelante aux dépens d’appel, comprenant ceux de la procédure d’incident introduite devant le conseiller de la mise en état, qui seront par application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile recouvrés au profit de Maître Lombard, avocat.

PAR CES MOTIFS :

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition,

Confirme le jugement rendu le 19 février 2015 par le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Saint-Quentin en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Dit que le montant du loyer du bail renouvelé à compter du 1^er juillet 2010 et pour une durée de neuf années soit jusqu’au 30 juin 2019 par la société Immochan à la SARL Fayet Presse sera, conformément aux règles du plafonnement, le montant du loyer du bail expiré, révisé ainsi que convenu entre les parties par avenant du 16 juillet 2009, pour la première fois le 1^er juillet 2010, puis le 1^er juillet de chaque année proportionnellement à la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux publié par l’INSEE,

Déboute les parties de leurs autres ou plus amples prétentions,

Condamne la société Immochan France à payer à la SARL Fayet Presse une somme supplémentaire de 2000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais exposés par la société intimée à hauteur d’appel,

Condamne la société Immochan France aux dépens d’appel, comprenant ceux de la procédure d’incident, et recouvrés, pour ceux dont il aurait fait l’avance sans avoir reçu provision, au profit de Maître Lombard, avocat.

Le Greffier, La Présidente,