ARRET

N°

Z

C/

S.A.S. MEPRO

copie exécutoire

le 17 juin 2021

à

M^e Guyot

M^e Le Roy

MV/MR

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

ARRET DU 17 JUIN 2021

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N° RG 18/04055 – N° Portalis DBV4-V-B7C-HDDA

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’AMIENS DU 08 OCTOBRE 2018 (référence dossier N° RG )

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

Madame E Z épouse X

[…]

[…]

représentée et concluant par M^e Aurélie GUYOT, avocat au barreau D’AMIENS

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2019/006913 du 11/07/2019 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AMIENS)

ET :

INTIMEE

SAS MEPRO agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège :

[…]

[…]

représentée par M^e Jérôme LE ROY de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocat au barreau D’AMIENS, postulant

concluant par M^e Pierre-Olivier BACH de la SELARL BACH AVOCATS, avocat au barreau de LILLE

DEBATS :

A l’audience publique du 01 avril 2021, devant M^me G H-I, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile et sans opposition des parties, l’affaire a été appelée.

M^me G H-I indique que l’arrêt sera prononcé le 17 juin 2021 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : Madame Malika RABHI

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M^me G H-I en a rendu compte à la formation de la 5^e chambre sociale, composée de :

Monsieur Christophe BACONNIER, Président de Chambre,

M^me Agnès DE BOSSCHERE, Conseiller,

M^me G H-I, Conseiller,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 17 juin 2021, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Monsieur Christophe BACONNIER, Président de Chambre, et Madame Malika RABHI, Greffier.

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DECISION :

Vu le jugement en date du 8 octobre 2018 par lequel le conseil de prud’hommes d’Amiens, statuant dans le litige opposant madame E Z épouse X à son ancien employeur, la société Mepro (SAS), a pris acte de l’abandon de la demande de dommages et intérêts formée pour le syndicat CGT, a dit que la salariée n’a pas exercé les voies de recours contre l’autorisation administrative de licenciement en date du 23 mai 2017, s’est déclaré incompétent pour statuer sur la

nullité du licenciement, a dit que le licenciement prononcé repose sur une cause réelle et sérieuse, a dit que le contrat de travail en date du 20 mars 2003 est un contrat à durée indéterminée, a requalifié ledit contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, a condamné la société Mepro à verser à madame Z la somme de 869,79 euros à titre d’indemnité de requalification, a dit que le contrat de travail était à temps partiel, a dit la salariée remplie de ses droits en matière de rémunération, primes annuelles et prime de participation, a dit que madame Z n’apportait aucun élément venant corroborer des faits de discrimination syndicale et de harcèlement moral, a dit n’y avoir lieu à l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, a débouté la société de ses demandes reconventionnelles, a condamné la société aux dépens ;

Vu l’appel interjeté le 7 novembre 2018 par madame E Z à l’encontre de cette décision qui lui a été notifiée le 13 octobre précédent ;

Vu la constitution d’avocat de la société Mepro, intimée, formalisée le 15 novembre 2018 ;

Vu les conclusions notifiées par voie électronique le 24 juillet 2019 par lesquelles la salariée appelante, soutenant la compétence du juge prud’homal pour statuer sur la validité du licenciement lequel est nul dès lors que l’autorisation administrative préalable n’a pas été sollicitée à raison du mandat de conseillère prud’homale dont l’employeur avait connaissance, qu’une contestation de la décision de la DIRECCTE est en cours, soutenant aussi avoir été victime de discrimination syndicale, faisant valoir également avoir subi des agissements constitutifs de harcèlement moral qui ont eu pour effet une dégradation de son état de santé, exposant que la relation de travail s’est poursuivie à l’issue du contrat de travail à durée déterminée conclu pour le remplacement d’une salariée pendant plusieurs années et que la société la considérait toujours pourtant en contrat à durée déterminée, faisant valoir aussi que le motif du recours au CDD n’est pas mentionné dans le contrat initial, exposant l’absence d’écrit et l’obligation de se tenir à la disposition de son employeur, soutenant par ailleurs que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse en ce que l’employeur n’a pas requis l’autorisation préalable obligatoire en raison de ses mandats et l’a reçue lors de l’entretien préalable en présence de son époux qui ne fait pas partie des personnes autorisées à assister à cet entretien, indiquant que la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein doit entraîner une revalorisation des primes annuelles ainsi qu’un rappel de participation, prie la cour de la déclarer recevable et bien fondé en son appel, de débouter la société Mepro de toutes ses demandes et de son appel incident, d’infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, de surseoir à statuer en l’attente de l’issue de la contestation de l’autorisation administrative de licenciement, en tout état de cause de dire nul le licenciement, de condamner la société Mepro à lui payer les sommes reprises au dispositif de ses conclusions à titre d’indemnité pour violation du statut protecteur, de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, de dommages et intérêts pour harcèlement moral, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dire que le contrat de travail est un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, de condamner la société Mepro à lui verser les sommes indiquées au dispositif de ses conclusions à titre de rappel de salaire et de congés payés incidents, d’indemnité pour prime annuelle recalculée sur la base de 35h00, d’indemnité pour participation aux fruits de l’expansion recalculée sur la base de 35h00, d’ordonner le remboursement des indemnités Pôle emploi qui lui ont été versées à hauteur de 6 mois de prestations, de condamner la société Mepro à une indemnité de 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens ;

Vu les conclusions notifiées par voie électronique le 8 octobre 2020 aux termes desquelles la société intimée et appelante incidente, faisant valoir in limine litis l’incompétence du juge prud’homal pour statuer sur la violation du statut protecteur et sur la rupture du contrat de travail de madame Z en présence d’une autorisation administrative de licenciement non remise en cause et que la salariée ne justifie pas avoir régulièrement contestée, que la demande de sursis à statuer formée devant la cour est irrecevable et en tout état de cause non fondée, réfutant sur le fond les moyens et arguments de l’appelante aux motifs que la protection ne peut pas jouer faute pour la salariée d’avoir porté à la connaissance de son employeur sa qualité de conseillère prud’homale, que l’inspecteur du travail a

autorisé le licenciement de madame Z de sorte que le cour ne peut apprécier le caractère réel et sérieux des motifs retenus pour justifier le licenciement, qu’aucune indemnité pour violation du statut protecteur n’est due, qu’en tout état de cause, la demande formée sur ce fondement ne peut excéder 30 mois de salaire et que le mandat a en l’occurrence expiré le 15 janvier 2018, faisant valoir au soutien de son appel incident que le CDD s’est transformé en CDI en raison de la poursuite de la relation contractuelle après l’échéance du terme, qu’elle n’a jamais soutenu le contraire, que cette transformation n’ouvre pas droit à l’indemnité de requalification, que la demande est prescrite par application de l’article L.1471-1 du code du travail, opposant par ailleurs que le contrat comporte les mentions obligatoires d’un contrat à temps partiel et qu’il est justifié que la salariée n’a effectivement travaillé qu’à temps partiel, qu’elle avait connaissance de son rythme de travail ce qui lui permettait d’exercer une autre activité professionnelle, qu’en toutes hypothèses la demande de rappel de salaire est prescrite en ce qu’elle porte sur la période antérieure au 21 juillet 2014 conformément aux dispositions de l’article L.3245-1 du code du travail, qu’étant démontré que la salariée a toujours travaillé 22 heures par semaine, elle doit être déboutée de ses demandes de rappel de salaire, de prime et de participation, cette dernière étant de plus prescrite pour la part de la réclamation portant sur la période antérieure au 21 juillet 2014, réfutant également toute discrimination syndicale en soulignant que la salariée n’apporte pas d’élément laissant présumer l’existence d’une telle discrimination, soutenant aussi l’inexistence d’un quelconque harcèlement moral, faisant valoir à cet égard que certains des faits allégués sont prescrits et que les éléments de la salariée, contredits et contestables, ne lui permettent pas de satisfaire à la charge qui lui incombe de présenter des éléments laissant présumer l’existence d’un harcèlement, maintenant que la procédure de licenciement a été respectée, indiquant que l’employeur ne peut être condamné à rembourser les indemnités de chômage versées par Pôle emploi à un salarié dont le licenciement est nul, faisant valoir le caractère abusif de la procédure, prie la cour in limine litis de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il s’est déclaré incompétent pour se prononcer sur la violation prétendue du statut protecteur et débouter la salariée de ses demandes de dommages et intérêts au titre d’un licenciement nul ainsi que pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté madame Z de ses demandes de dommages pour licenciement nul, de rappel de salaire et de congés payés afférents au titre de la requalification à temps plein du contrat de travail, de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, de dommages et intérêts pour harcèlement moral, de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de ses demandes de rappel de primes annuelles et de participation, de remboursement des indemnités de chômage, d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée à verser à madame Z une indemnité de requalification , de dire qu’il n’ y a lieu à requalifier le CDD en CDI et débouter la salariée de cette demande, de dire que les sommes de nature salariale réclamées par la salariée sont des sommes brutes, de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a pris acte que madame Z ne formule plus de demande concernant la CGT, en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande d’indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile, d’infirmer la décision déférée en ce qu’elle a rejeté les demandes de la société en dommages et intérêts pour procédure abusive et d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que sur les dépens, par voie de conséquence de condamner madame Z à lui payer les sommes précisées au dispositif des conclusions à titre d’indemnisation sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en sus des dépens, sollicite subsidiairement la réduction des dommages et intérêts réclamés au titre de la violation du statut protecteur, de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, du harcèlement moral et de la discrimination syndicale ainsi que la réduction des rappels sollicités en conséquence de la requalification à temps plein du contrat de travail, en tout état de cause sollicite le débouté des demandes plus amples ou contraires de la salariée ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 17 mars 2021 renvoyant l’affaire pour être plaidée à l’audience du 1^er avril 2021;

Vu les dernières conclusions transmises le 24 juillet 2019 par l’appelante et le 8 octobre 2020 par l’intimée auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens

présentés en cause d’appel ;

SUR CE, LA COUR ;

Madame E Z, née en 1977, a été embauchée suivant contrat de travail à durée déterminée à temps partiel à compter du 20 mars 2003 en qualité de caissière par la société Mepro qui exploite un magasin Intermarché à Friville Escarbotin (80).

Suivant deux avenants en date des 1^er septembre 2003 et 1^er novembre 2003, le contrat de travail à durée déterminée a été successivement prolongé pour la durée de remplacement d’une salariée en congé de maternité puis d’une autre salariée en congé parental.

La relation de travail s’est poursuivie après la sortie des effectifs de la salariée remplacée.

La société employeur relève de la convention collective du commerce de détail à prédominance alimentaire.

Madame Z a été placée en arrêt de travail à compter de mars 2016 et ce de manière ininterrompue.

Elle a été déclarée inapte à son poste de travail en un seul examen par le médecin du travail à l’issue de la visite médicale de reprise du 14 février 2017 dans les termes suivants : «'Inapte en une seule visite. Inapte au poste d’hôtesse de caisse. Tout maintien du salarié dans un emploi dans l’entreprise serait gravement préjudiciable à sa santé'».

Elle détenait alors les mandats de déléguée du personnel et de membre titulaire du comité d’entreprise.

Elle a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 22 mars 2017 par lettre du 14 mars 2017.

Relevant un vice de procédure substantiel dans la consultation des membres du comité d’entreprise, l’inspecteur du travail a dans un premier temps refusé l’autorisation du licenciement de madame Z.

Le comité d’entreprise a de nouveau été réuni le 19 mai 2017 pour rendre son avis sur le projet de licenciement.

L’inspecteur du travail a autorisé le licenciement le 23 mai 2017.

Madame Z a été licenciée pour inaptitude d’origine non-professionnelle et impossibilité de reclassement suivant lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 6 juin 2017.

Contestant la validité du licenciement, estimant ne pas avoir été remplie de ses droits au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail, considérant avoir été victime de discrimination syndicale et de harcèlement moral, madame Z a saisi par requête reçue le 21 juillet 2017 le conseil de prud’hommes d’Abbeville lequel, sur le fondement de l’article 47 du code de procédure civile et à raison du mandat de conseillère prud’homale exercée par madame Z, partie au litige, a renvoyé l’affaire devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes d’Amiens.

Ce dernier par jugement du 8 octobre 2018, dont appel, s’est prononcé comme indiqué précédemment.

Sur l’abandon de la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par le syndicat CGT

La société Mepro sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a donné acte à la salariée de l’abandon de cette demande.

Cette disposition, non spécifiquement contestée, sera confirmée.

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

Sur la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein

Sur la requalification du CDD en CDI

La société MEPRO conclut à l’infirmation de la décision déférée, qui requalifiant le contrat de travail en CDI à compter du 20 mars 2003 a alloué à madame Z une indemnité de requalification, en soulevant la prescription de l’action sur le fondement de l’article L.1471-1 du code du travail.

Elle rappelle que le contrat a été signé le 20 mars 2003 et a pris fin le 31 août 2006 avec la démission de la salariée dont le remplacement était le motif du recours à ce contrat. Elle soutient que madame Z par application des dispositions invoquées avait en tout état de cause un délai d’un an pour agir et devait saisir le conseil au plus tard jusqu’au 31 août 2007 pour réclamer l’indemnité spécifique de requalification.

Aucun moyen n’est articulé en réponse.

Sur ce,

L’article L.1471-1 du code du travail dans sa version applicable au litige dispose que toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

L’action en requalification d’un CDD en CDI, impliquant si elle prospère le paiement de l’indemnité spécifique de requalification, se rattache à l’exécution du contrat de travail.

Au vu des moyens de la salariée, il apparaît que cette dernière invoque au soutien de sa demande d’une part l’absence de contrat de travail écrit après l’échéance du terme du CDD en 2006 et d’autre part l’absence de la mention du motif du recours dans le CDD initial du 20 mars 2003.

Il résulte des faits constants précédemment exposés que la relation contractuelle s’est poursuivie après l’échéance du terme, le 31 août 2006, du contrat à durée déterminée sans conclusion d’un nouveau contrat de travail de sorte que la relation s’est inscrite nécessairement à compter de cette date dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée.

Dans une telle hypothèse, l’indemnité de requalification n’est due que si la demande s’appuie sur une irrégularité du contrat à durée déterminée initial ou de ceux qui lui ont fait suite.

Madame Z discute la régularité du contrat initial du fait de l’absence de la mention obligatoire du motif du recours.

Cependant, il est de principe que le délai de prescription à laquelle une telle action est soumise court à compter de la conclusion du contrat.

En l’espèce, le contrat critiqué a été conclu le 20 mars 2003 ; dès lors madame Z qui a saisi le

conseil de prud’hommes de sa demande par requête reçue le 21 juillet 2017 soit plus de 14 ans après est prescrite en son action par application des dispositions précitées.

En conséquence, il convient d’infirmer le jugement querellé en ce qu’il a requalifié le contrat de travail en CDI à compter du 20 mars 2003 et a condamné la société MEPRO au paiement d’une indemnité de requalification.

Sur la requalification du contrat de travail en contrat à temps plein

Faisant valoir l’absence d’écrit en dépit de ses demandes et le fait qu’elle se trouvait dans l’obligation de se tenir à la disposition de son employeur sans possibilité de prévoir son rythme de travail, madame Z sollicite la requalification du contrat sur la base de 35 heures hebdomadaires à compter du 20 mars 2003.

Elle sollicite en conséquence la condamnation de la société à lui verser la somme de 84.168 euros «'correspondant à sa perte de salaire'» (sic) ainsi que les congés payés afférents.

La société oppose que madame Z a toujours travaillé 22 heures par semaine selon une répartition expressément prévue par le CDD qui s’est nové en CDI, a bénéficié de plannings réguliers et stables conformes à l’horaire contractuellement fixé, n’a jamais réclamé de travailler à temps plein exprimant au contraire le souhait de garder du temps pour exercer son activité d’onglerie, l’ensemble de ces éléments confirmant qu’elle pouvait prévoir son rythme de travail et ne s’est pas tenue à la disposition permanente de l’employeur.

S’agissant de la demande pécuniaire formée par la salariée, la société soulève si la cour venait à faire droit à la requalification, la prescription des réclamations antérieures au 21 juillet 2014 en invoquant les dispositions de l’article L.3245-1 du code du travail et indique que le total dû ne pourrait excéder 15.928,99 euros bruts.

Sur ce,

L’article L. 3123-6 (ancien article L.3123-14) du code du travail dispose «'Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif conclu en application de l’article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L’avenant au contrat de travail prévu à l’article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d’heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat.'»

En l’absence d’indication dans le contrat à temps partiel de la durée exacte de travail convenue et/ou de sa répartition sur la semaine (en cas de durée hebdomadaire du travail) ou le mois (en cas de durée mensuelle du travail) le contrat est présumé avoir été conclu à temps complet.

Cette requalification en temps plein s’applique également aux avenants du contrat initial qui ne comportent pas les mentions relatives à la durée du travail et sa répartition.

S’agissant d’une présomption simple, il appartient à l’employeur de rapporter la preuve contraire.

L’employeur qui conteste la présomption de temps plein doit, comme en l’absence de contrat écrit, rapporter la preuve :

— d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue

— d’autre part, de ce que le salarié n’était pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’était pas dans l’obligation de se tenir à la disposition de son employeur.

L’employeur doit apporter la preuve des deux éléments pour écarter la présomption de temps plein du contrat de travail.

En l’espèce, la cour constate que si le contrat de travail initial conclu le 20 mars 2003 mentionne un salaire de base de 678,18 euros pour un temps partiel de 95,25 heures par mois (pauses comprises) et prévoit que la durée hebdomadaire sera de 20,95 heures et 1,05 heure de pause ainsi que la répartition hebdomadaire des heures de travail, les deux avenants postérieurs ne précisent plus cette répartition (sur le mois ou sur la semaine) et qu’aucun avenant n’a été régularisé entre les parties, notamment après l’échéance du terme lorsque la relation de travail est devenue à durée indéterminée alors que des plannings fournis aux débats il résulte que la répartition telle que prévue à l’origine a changé.

Dans ces conditions, la cour retient que le contrat de travail de Madame Z doit être présumé à temps plein sauf à la société Mepro à rapporter la preuve des deux éléments permettant d’écarter la présomption de temps plein du contrat de travail, et notamment que la salariée n’était pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu’elle n’était pas dans l’obligation de se tenir à la disposition de son employeur.

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que la société administre la preuve qui lui incombe.

En effet, il est versé les plannings des salariés dont il résulte que madame Z était positionnée en délégation le lundi de 9 heures à 12 heures et de 14 heures à 19 heures et travaillait uniquement le matin selon des horaires applicables alternativement selon deux rythmes (semaine A et semaine B), la salariée ne travaillant pas le jeudi. Il apparaît que deux autres plannings ont été établis mais toujours pour une durée de travail hebdomadaires de 22 heures s’agissant de la salariée. Si celle-ci fournit un autre planning, il résulte de son intitulé qu’il concernait une semaine au cours de laquelle une modification non substantielle des horaires a été nécessaire en raison de l’inventaire du magasin.

Par ailleurs, madame Z a fait elle-même état dans un courrier adressé à son employeur de l’exercice d’une seconde activité comme auto-entrepreneur lui occupant tous ses après-midi, ce que la société a pris en compte comme en témoignent les plannings et comme le confirment, sans être sérieusement contestées, mesdames A et B qui indiquent que les horaires de la salariée ont été aménagés afin de lui permettre d’exercer cette seconde activité.

Au vu de ces éléments, il apparaît que les horaires de madame Z étaient réguliers, correspondaient à 22 heures hebdomadaires, la régularité du rythme de travail lui permettant de

connaître ce dernier à l’avance et de se consacrer à une seconde activité ce dont il s’évince qu’elle ne se tenait pas en permanence à la disposition de son employeur.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que le contrat de travail liant madame Z à la société Mepro était un contrat de travail à temps partiel et débouté cette dernière de ses demandes de rappel de rémunération sur une base de 35 heures (salaire et congés payés incidents, primes annuelles et de participation).

Sur la demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale

Madame Z expose qu’elle est déléguée syndicale depuis 2008 et qu’elle a subi pendant plusieurs années des faits de discrimination syndicale. Elle demande à la cour de lui allouer la somme de 39.080 euros à titre de réparation.

La société Mepro s’y oppose.

Aux termes de l’article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l’article 1er de la loi n°'2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L.3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

Selon l’article 1^er de la loi n°'2008-496 du 27'mai'2008 portant diverses mesures d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations :

— constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable,

— constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés,

— la discrimination inclut’tout agissement lié à l’un des motifs précités.

L’article L.1134-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l’article'1^er de la loi n°'2008-496 du 27'mai'2008, au vu desquels il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, madame Z invoque les faits suivants':

— l’employeur la surnommait «'la CGT'» lorsqu’il parlait d’elle au sein de l’entreprise et devant les employés,

— l’employeur n’a eu aucune réaction lorsqu’elle a été injustement prise à partie au cours d’une réunion des délégués du personnel par un collègue lui reprochant d’être responsable d’une sanction pécuniaire décidée par l’URSSAF et de ne pas avoir sollicité les négociations annuelles obligatoires,

— l’employeur n’a eu aucune réaction pour la protéger des brimades subies quotidiennement de la part de la chef de caisse qui lui attribuait quasi systématiquement la caisse située au fond du magasin, ce qui était une «'punition'», en lui tenant les propos suivants «'la CGT caisse 13'».

La cour observe que madame Z n’indique et n’invoque spécifiquement au sein de ses conclusions aucune pièce au soutien de ses prétentions.

Au vu de l’ensemble des pièces qu’elle verse aux débats, la cour retient un courrier en date du 29 juin 2017, postérieur au licenciement, adressé par le secrétaire de l’union départementale CGT Somme et l’animatrice du collectif juridique CGT-Somme au procureur de la république et au président de la cour d’appel d’Amiens qui rappelle que la salariée a été licenciée pour inaptitude et impute cette inaptitude à une dépression sévère consécutive notamment à une discrimination syndicale. L’avis d’inaptitude rendu en un seul examen est aussi produit par la salariée.

Cet élément est de nature à étayer les faits précis relatés par madame Z dont les activités syndicales, au vu des mandats électifs exercés au sein de la société, étaient connues de l’employeur.

Ces éléments sont suffisants pour laisser supposer l’existence d’une différence de traitement fondée sur son appartenance syndicale.

Toutefois, la société fait valoir et justifie que l’inspecteur du travail n’a relevé à l’occasion de son enquête contradictoire menée dans le cadre de l’examen de la demande d’autorisation de licenciement aucun lien entre cette mesure et le mandat exercé. Il est aussi produit plusieurs attestations de salariés, dont certains investis de mandats de représentants du personnel, qui contredisent le traitement discriminatoire invoqué et souligne que madame Z n’a jamais formulé de plainte ou de griefs de cette nature et a pu exercer ses mandats. Il est enfin exposé et justifié que la salariée n’a jamais vu sa rémunération et son évolution de carrière impactée défavorablement.

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour dispose d’éléments suffisants pour retenir que la société Mepro contredit factuellement les accusations de discrimination syndicale ou démontre que les faits sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Par confirmation du jugement entrepris, la demande de dommages et intérêts doit être rejetée.

Sur la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral

Madame Z demande à la cour de lui allouer la somme de 39.080 euros en réparation du préjudice causé par le harcèlement qu’elle soutient avoir subi.

La société Mepro s’oppose à cette demande réfutant tout harcèlement moral.

Sur ce,

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L.1154-1 du même code, applicable en matière de discrimination et de harcèlement, le salarié a la charge de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement et il incombe ensuite à la partie défenderesse de prouver que les faits qui lui sont imputés ne sont pas constitutifs de harcèlement et qu’ils sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il résulte du premier de ces textes que les faits susceptibles de laisser présumer une situation de harcèlement moral au travail sont caractérisés, lorsqu’ils émanent de l’employeur, par des décisions, actes ou agissements répétés, révélateurs d’un abus d’autorité, ayant pour objet ou pour effet d’emporter une dégradation des conditions de travail du salarié dans des conditions susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Une situation de harcèlement moral se déduit ainsi essentiellement de la constatation d’une dégradation préjudiciable au salarié de ses conditions de travail consécutive à des agissements répétés de l’employeur révélateurs d’un exercice anormal et abusif par celui-ci de ses pouvoirs d’autorité, de direction, de contrôle et de sanction.

Dès lors qu’ils peuvent être mis en rapport avec une dégradation des conditions de travail, les certificats médicaux produits par le salarié figurent au nombre des éléments à prendre en considération pour apprécier l’existence d’une situation de harcèlement laquelle doit être appréciée globalement au regard de l’ensemble des éléments susceptibles de la caractériser.

Madame Z invoque les faits suivants :

— elle a été violemment prise à partie par le dirigeant de l’entreprise le 15 juillet 2009 et menacée de licenciement après avoir voulu intercepter un client qui emportait un bien sans passer par les caisses, ces menaces portant aussi sur l’emploi de son époux,

— à ses revendications légitimes, l’employeur lui a répondu en ces termes «'Toutes les personnes qui me mettront des bâtons dans les roues, je m’en occuperais, pour le moment personne n’a jamais gagné en justice contre moi'»,

— elle a été traitée de menteuse par la dirigeante de la société en mai 2014 à l’occasion d’un entretien au cours duquel elle a assisté l’ancienne directrice madame C,

— il est évoqué en son absence lors des réunions des délégués du personnel auxquelles assiste l’employeur la légitimité de ses arrêts de travail pour maladie,

— la situation subie a emporté une dégradation de son état de santé la privant de vie sociale et impactant même son mandat de conseillère municipale qu’elle n’a pu honorer normalement.

Elle invoque et produit aux débats le courrier qu’elle a adressé en copie à l’inspection du travail relatant de manière circonstanciée les faits du 15 juillet 2009 et mettant en cause nommément le dirigeant, les attestations de proches (son époux et sa mère) qui témoignent d’une dégradation de son état de santé en lien avec les conditions de travail, l’attestation de la maire de Dargnies qui confirme l’absence de madame Z à des réunions du conseil municipal en 2016 et 2017 pour cause de maladie, les demandes faites à son employeur pour obtenir un contrat de travail écrit, l’attestation qu’elle a rédigé en faveur de madame C alors en litige avec la direction et le témoignage de cette dernière qui rapporte que la dirigeante de la société a traité madame Z de menteuse lorsque celle-ci a maintenu avoir entendu certains propos tenus par l’employeur sur madame C au cours d’une réunion des délégués du personnel, le courrier de madame C contemporain des faits dénoncés qui rapporte que cette remise en cause de la sincérité de madame Z a provoqué les pleurs de cette dernière.

Elle verse aussi un certificat d’un médecin psychiatre dont il résulte qu’elle a bénéficié d’un suivi pour un état anxio-dépressif à compter du 20 juillet 2016.

Ces éléments établissent ainsi suffisamment des faits répétés qui, pris et appréciés dans leur ensemble, sont de nature à laisser supposer l’existence d’une situation de harcèlement moral en présence de laquelle l’employeur se doit d’établir que les comportements et faits qui lui sont reprochés étaient justifiés par des éléments objectifs à tout harcèlement moral.

La cour retient que c’est en vain que la société Mepro oppose la prescription quinquennale dès lors que les faits du 15 juillet 2009 ne sont pas invoqués de manière isolée mais comme participant ainsi que d’autres comportements postérieurs et s’étant étalés sur plusieurs années et jusqu’en 2017 au harcèlement moral dénoncé.

En revanche, il apparaît au vu des pièces de l’employeur et des moyens débattus qu’avant le constat d’inaptitude, madame Z a bénéficié d’un suivi médical au cours duquel aucune situation de harcèlement moral n’a été détectée par le médecin du travail ni portée à sa connaissance par la salariée, que plusieurs salariés attestent en procédure n’avoir repéré aucun agissement de l’employeur susceptible d’être qualifié de harcèlement moral, qu’aucune suite n’a été donnée au courrier adressé en copie à l’inspection du travail qui n’y a pas répondu et n’a pas sollicité l’employeur, que monsieur D collègue de madame Z atteste avoir simplement pris de ses nouvelles au cours d’une réunion des délégués du personnel auprès d’une collègue présente, que la salariée n’a jamais expressément sollicité une augmentation de son horaire de travail à hauteur d’un temps complet, l’absence de formalisation d’un contrat de travail pouvant être déplorée mais ne suffisant à caractériser un harcèlement moral et n’ayant pas eu dans le cas particulier de madame Z des conséquences dommageables au vu de ce qui a été précédemment statué sur la nature du contrat. Il apparaît également au vu des éléments de l’employeur que le témoignage de madame C est sujet à caution, les propos de cette dernière étant à replacer dans un contexte de profond différend entre elle et l’employeur. Enfin, c’est à juste titre que la société Mepro souligne que le médecin psychiatre dans son certificat se contente de rapporter les dires de la salariée sur l’origine des troubles diagnostiqués et n’a pas pu constater personnellement la réalité objective des conditions de travail.

La cour considère que l’employeur fournit ainsi des éléments contredisant ceux de la salariée et justifiant objectivement les agissements allégués de sorte que le harcèlement moral ne saurait être tenu pour établi.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté madame Z de sa demande.

Sur les demandes en lien avec la rupture du contrat de travail

Sur la demande de sursis à statuer

Madame Z forme cette demande en exposant avoir contesté la décision de l’inspecteur du travail autorisant son licenciement pour inaptitude.

La société MEPRO fait valoir en premier lieu l’irrecevabilité de cette demande en ce qu’elle est formulée devant la cour alors qu’elle relève de la compétence exclusive du conseiller de la mise en état en application de l’article 914 du code de procédure civile.

Subsidiairement, elle conclut au débouté de cette demande aux motifs que la salariée ne justifie pas avoir exercé un recours hiérarchique ou contentieux contre l’autorisation de licenciement.

Sur ce,

La cour relève que la demande de sursis à statuer n’est pas expressément visée par les dispositions

invoquées de l’article 914 qui énumèrent de manière limitative des demandes des parties relevant de la compétence exclusive du conseiller de la mise en état.

La demande n’est donc pas irrecevable sur ce fondement.

Sur les mérites de la demande, la cour rappelle que la décision de l’inspection du travail est susceptible d’être contestée par la voie d’un recours hiérarchique devant le ministère du travail ou d’un recours contentieux devant le tribunal administratif.

Il est établi par les pièces du dossier que la salariée s’est vu notifier la décision de la DIRECCTE du 23 mai 2017 laquelle mentionne les voies de recours ouvertes et le délai de contestation de deux mois.

La salariée au soutien de sa demande de sursis à statuer produit une lettre recommandée avec accusé de réception en date du 17 juillet 2017 adressée à l’inspecteur du travail, auteur de la décision mais ne justifie pas des suites données à ce recours gracieux -qui selon les éléments du dossier n’a pas abouti à un retrait de la décision- ni de l’exercice d’un recours hiérarchique ou d’un recours contentieux, aucun accusé de réception régulier émanant du ministre de l’emploi ni acte de saisine du tribunal administratif n’étant versé.

Dès lors aucun élément ne justifie le prononcé d’un sursis à statuer.

Sur le statut protecteur

Il résulte des moyens développés par madame Z que cette dernière soulève que son licenciement a été prononcé sans que l’employeur n’ait saisi et obtenu de l’inspection du travail une autorisation en ce sens à raison de son mandat de conseillère prud’homale soulignant que la décision du 23 mai 2017 ne vise que ses mandats électifs de déléguée du personnel et membre du comité d’entreprise.

Elle soutient ainsi la violation du statut protecteur dont elle doit bénéficier en raison de sa qualité de conseillère prud’homale.

Pour bénéficier de la protection contre le licenciement, le salarié doit avoir informé son employeur de son mandat de conseiller prud’homme ou prouver que ce dernier en avait connaissance au plus tard, lors de l’entretien préalable au licenciement ou s’il s’agit d’une rupture ne nécessitant pas un entretien préalable au plus tard avant la notification de la rupture.

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que madame Z n’établit pas que la société Mepro avait connaissance de sa qualité de conseillère prud’homale ni qu’elle ait informé son employeur de ce mandat. C’est en vain qu’elle invoque les relevés individuels des temps d’activité dès lors qu’établis par elle et certifiés par le directeur de greffe, ces seuls relevés ne permettent pas d’établir que les vacations ainsi accomplies étaient effectuées pendant le temps de travail partiel de 22 heures par semaine ni que l’employeur avait connaissance de ces vacations, la société Mepro produisant pour sa part les états de sommes dues à madame Z pour ses vacations au conseil de prud’hommes d’Abbeville dont il résulte que cette dernière a perçu l’allocation prévue pour les salariés exerçant leurs activités en dehors du temps de travail.

Il résulte de ce qui précède que madame Z est mal fondée à invoquer le statut protecteur en lien avec le mandat de conseillère prud’homale ; par suite, l’ensemble de ses demandes en lien avec le fait que l’autorisation de licenciement ne mentionne pas la qualité de conseillère prud’homale doivent être rejetées.

Madame Z fait aussi valoir au soutien de sa demande indemnitaire pour licenciement sans cause

réelle et sérieuse que la procédure n’a pas été respectée dès lors que son époux a assisté à l’entretien préalable à licenciement. Par ce moyen, elle invoque une irrégularité qui ne saurait rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il s’en évince que le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il s’est déclaré incompétent pour statuer sur la nullité du licenciement mais qu’il convient de débouter madame Z de ses demandes de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Eu égard à la solution donnée au présent litige, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à ordonner à l’employeur de rembourser à l’antenne Pôle emploi concernée les indemnités de chômage versées à l’intéressée depuis son licenciement.

Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour procédure abusive sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile

Les éléments et moyens de la société Mepro ne permettent pas de caractériser un abus du droit d’ester en justice, l’erreur d’appréciation de l’étendue de ses droits par la salariée, quand bien même cette dernière a exercé un mandat de conseillère prud’homale, ne caractérisant pas une faute.

Par confirmation du jugement entrepris, la demande doit être rejetée.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Les dispositions de première instance seront confirmées.

L’équité commande de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Partie perdante, madame Z sera condamnée aux dépens d’appel qui seront recouvrés comme en matière d’aide juridictionnelle.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort

Dit la demande de sursis à statuer recevable mais la rejette ;

Confirme le jugement rendu le 8 octobre 2018 par le conseil de prud’hommes d’Amiens sauf en ce qu’il a requalifié le contrat de travail en contrat à durée indéterminée à compter du 20 mars 2003, condamné la société Mepro à payer à madame E Z épouse X l’indemnité spécifique de requalification, et sauf en ce qu’il s’est déclaré incompétent pour statuer sur la nullité du licenciement pour inaptitude de la salariée,

Statuant des chefs infirmés et y ajoutant

Dit prescrites les demandes de requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée et d’indemnité spécifique de requalification ;

Déboute madame E Z de ses demandes de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Dit n’y avoir lieu à l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

Condamne madame E Z épouse X aux dépens d’appel qui seront recouvrés comme en matière d’aide juridictionnelle.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT.