ARRET

N°

X

C/

S.A.S. […]

copie exécutoire

le 06 janvier 2022

à

M^e Daimé,

M^e Bolle

MV/MR/BG

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

ARRET DU 06 JANVIER 2022

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N° RG 21/00803 – N° Portalis DBV4-V-B7F-H73B

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE CREIL DU 09 SEPTEMBRE 2021 (référence dossier N° RG 20/00073)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur Z X

[…]

60700 Pont Sainte-Maxence

représenté et concluant par M^e Aurelien DAIME, avocat au barreau de COMPIEGNE

ET :

INTIMEE

S.A.S. […] agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège : […]

[…]

M^e Ludivine BIDART-DECLE, avocat au barreau d’AMIENS, postulant

Représentée et concluant par M^e Alain BOLLE, avocat au barreau de VAL D’OISE

DEBATS :

A l’audience publique du 28 octobre 2021, devant M^me D E-F, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, l’affaire a été appelée.

M^me D E-F indique que l’arrêt sera prononcé le 06 janvier 2022 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

GREFFIERE LORS DES DEBATS : Madame Malika RABHI

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M^me D E-F en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :

Monsieur Christophe BACONNIER, Président de Chambre,

M^me Fabienne BIDEAULT, Conseillère,

M^me D E-F, Conseillère,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 06 janvier 2022, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par M^me D E-F, Conseillère pour le Président de Chambre empêché, et Madame Malika RABHI, Greffière.

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DECISION :

Vu le jugement en date du 9 février 2021 par lequel le conseil de prud’hommes de Creil, statuant dans le litige opposant M. Z X à son ancien employeur, la société Primland Saint Maximin (SAS), a fixé le salaire moyen brut à 1.738,52 euros, a dit le licenciement du salarié justifié pour faute grave, débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile, dit que chaque partie conserve la charge de ses propres dépens ;

Vu l’appel interjeté le 11 février 2021 par voie électronique par M. Z X à l’encontre de cette décision qui lui a été notifiée le 10 février précédent ;
Vu la constitution d’avocat de la soiété Primland Saint Maximin, intimée, effectuée par voie électronique le 9 mars 2021 ;

Vu les conclusions notifiées par voie électronique le 16 septembre 2021 par lesquelles le salarié appelant, soutenant avoir effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées, que ce défaut de paiement lui a causé un préjudice, que les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel n’ont pas donné lieu à contrepartie obligatoire en repos, dénonçant une dissimulation d’emploi, invoquant la violation par l’employeur des durées maximales de travail et du droit au repos, faisant valoir que la relation de travail doit dès l’origine être requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée faute pour l’employeur de justifier du motif du recours au CDD, faisant valoir aussi qu’il n’est pas tenu au remboursement du prêt octroyé par l’employeur qui a procédé à une compensation illicite sur le solde de tout compte en retenant le montant de l’indemnité compensatrice de congés payés laquelle doit lui être payée, exposant que l’employeur a procédé à des modifications unilatérales du contrat de travail de sorte qu’il était légitime à ne pas reprendre le travail tant que les conditions antérieures n’étaient pas respectées et que l’employeur lui doit les salaires jusqu’au licenciement, soutenant que le licenciement prononcé pour abandon de poste est dénué de cause réelle et sérieuse aux motifs principalement que le refus de reprendre le travail est légitimé par les propres manquements de l’employeur et que ce dernier a tardé à se prévaloir du grief qui est prescrit, sollicite l’infirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions, prie la cour de requalifier les contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, à titre principal de condamner la société Primland Saint Maximin à lui verser la somme de 4.135,15 euros net à titre d’indemnité de requalification, la somme de 1.990,05 euros net à titre d’indemnité de licenciement, de fixer la moyenne de salaire à 4.153,12 euros bruts, à titre subsidiaire de condamner la société à lui verser la somme de 1.738,52 euros net à titre d’indemnité de requalification et la somme de 883,04 euros net à titre d’indemnité de licenciement, de fixer la moyenne de salaire à la somme de 1.738,52 euros brut, dans tous les cas de condamner la société à lui payer les sommes reprises au dispositif de ses conclusions devant lui être allouées à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (8.306,10 euros net), d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis (1.759,32 euros brut et 175,93 euros brut), de rappel d’heures supplémentaires (7.293,90 euros brut), de congés payés y afférents (729,39 euros brut), au titre des contreparties obligatoires en repos (3.805,21 euros brut) et des congés payés y afférents (380,52 euros brut), de dommages et intérêts pour non paiement du salaire intégral (1.000 euros net), d’indemnité compensatrice de congés payés (541,33 euros brut), de rappels de salaire de septembre 2019 à janvier 2020 (6.898,24 euros brut) et des congés payés incidents (689,82 euros brut), d’indemnité de travail dissimulé (24.918,91 euros net), de dommages et intérêts pour paiement tardif du maintien du salaire (1.000 euros net), de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail et du droit au repos (10.000 euros net), d’indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile (4.000 euros), de condamner la société aux intérêts au taux légal à compter de la saisine, d’ordonner la capitalisation des intérêts, de condamner la société aux entiers dépens, d’ordonner la remise des documents de fin de contrat et des bulletins de paie rectifiés conformes à la décision à intervenir sous astreinte, de débouter la société de ses demandes reconventionnelles ;

Vu les conclusions notifiées par voie électronique le 13 octobre 2021 aux termes desquelles la société intimée, réfutant les moyens et l’argumentation de la partie appelante, aux motifs notamment que le salarié n’était pas contrairement à ce qu’il prétend chauffeur livreur, qu’il n’a pas effectué des heures supplémentaires qui ne lui auraient pas été payées, que l’élément intentionnel du travail dissimulé n’est pas établi, que la réalité du motif du recours au CDD est avérée, que le salarié qui avait contracté un prêt auprès d’elle a accepté que la somme correspondant à l’indemnité compensatrice de congés payés soit déduite de son solde de tout compte, que son contrat de travail n’a pas été modifié ni sur les fonctions ni sur les horaires, que l’abandon de poste en dépit de deux mises en demeure constitue une faute grave, sollicite pour sa part la confirmation de la décision déférée et la condamnation de l’appelant au paiement d’une indemnité de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens ;
Vu l’ordonnance de clôture en date du 20 octobre 2021 renvoyant l’affaire pour être plaidée à l’audience du 28 octobre suivant ;

Vu les conclusions transmises le 16 septembre 2021 par l’appelant et le 13 octobre 2021 par l’intimée auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel ;

SUR CE, LA COUR

M. Z X, né en 1993, a été engagé à compter du 22 mars 2018 suivant contrat de travail à durée déterminée jusqu’au 21 juillet 2018 en qualité d’employé libre service par la société Primland Saint Maximin qui exploite un supermarché, applique la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire et employait lors de la rupture du contrat de travail habituellement au moins onze salariés.

Le contrat de travail à durée déterminée, conclu au motif d’un accroissement temporaire d’activité 'dû à l’ouverture du magasin' a été renouvelé suivant avenant jusqu’au 22 octobre 2018.

Les relations contractuelles se sont poursuivies sans indication de durée suivant contrat de travail formalisé le 22 octobre 2018 aux termes duquel M. X était embauché en qualité d’employé libre service fruits et légumes moyennant une rémunération mensuelle de 1.712,52 euros pour 169 heures de travail par mois.

M. X a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 27 décembre 2019 par lettre du 18 décembre précédent puis licencié pour faute grave par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 6 janvier 2020, motivée comme suit :

'Vous ne vous êtes plus présenté à votre poste de travail depuis le 12 septembre 2019 14 heures sans donner d’explication.

Nous vous avons envoyé deux courriers de demande de nouvelles en date du 20 septembre 2019 et du 25 octobre 2019, courriers restés sans réponse de votre part.

Nous vous avons alors convoqué à un entretien préalable dans le bureau de M. A B le 27/12/2019 à 10h00.

Vous ne vous êtes pas présenté à cet entretien et vous n’avez pas pu nous donner d’explications sur les faits énoncés.

Nous considérons que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même temporaire dans l’entreprise, votre licenciement prend donc effet immédiatement, dès réception de la présente sans exécution ni indemnisation du préavis et sans indemnité de rupture.

(…)'.

Contestant la légitimité de son licenciement, considérant que le contrat de travail à durée déterminée devait être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée, estimant ne pas avoir été rempli de ses droits au titre de l’exécution et de la rupture de son contrat de travail, M. C X a saisi le conseil de prud’hommes de Creil, qui, statuant par jugement du 9 février 2021, dont appel, s’est prononcé comme indiqué précédemment.

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

Sur la demande de rappel d’heures supplémentaires et de congés payés y afférents
Les parties s’opposent sur l’accomplissement d’heures supplémentaires non payées.

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié'; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, M. X fait valoir qu’exerçant des fonctions de chauffeur livreur à compter de mai 2019, il n’a plus été soumis à l’horaire collectif, que l’employeur n’a jamais établi de documents de comptabilisation et de contrôle du temps de travail manquant ainsi à ses obligations légales et réglementaires telles que prévues par les dispositions applicables du code du travail et du code des transports, que la société ne produit aucun décompte infirmant ou contredisant ses éléments dont il résulte qu’il devait se rendre à Rungis quittant le magasin situé à Saint Maximin avec la camionnette de l’entreprise peu après 3 heures du matin ; il indique qu’il travaillait jusqu’à 14 heures du lundi au vendredi, jusqu’à 20 heures le samedi et jusqu’à 13 heures le dimanche.

Il produit aux débats plusieurs échanges de SMS avec la direction où il lui est demandé de récupérer le camion au magasin et de se rendre notamment à Rungis aux alentours de 4 heures 30 du matin pour prendre livraison de plusieurs marchandises, certains de ces messages étant émis entre 3 et 6 heures. Il verse aussi la copie d’écran d’un site web spécialisé dans la recherche d’itinéraire et de cartes qui permet d’obtenir la durée du temps de trajet. Il fournit également un tableau récaptulatif indiquant pour chaque jour les heures de début et de fin de service, la durée quotidienne de travail, le cumul hebdomadaire et ce sur la période comprise entre le 20 mai et le 8 septembre 2019. Il joint également le détail de ses calculs et ses bulletins de paie qui ne mentionne pas le paiement d’heures supplémentaires (hormis celles comprises entre 151,67 heures et 169 heures).

M. X produit ainsi des éléments préalables suffisamment précis pour permettre à l’employeur de les discuter utilement et d’y répondre notamment en justifiant des horaires effectivement réalisés ; c’est donc en vain que ce dernier en critique la valeur et la portée.

Au vu des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que le salarié a bien effectué des heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées comme telles.

En effet la société Primland Saint Maximin conteste ces heures mais ne produit pas d’élément permettant de contredire en fait et en preuve les pièces fournies par celui-ci.

Dès lors, il convient de faire droit à la demande de M. X dans son principe.

Toutefois, au vu des propres pièces du salarié, le volume d’heures supplémentaires accomplies et non rémunérées se révèle moindre que ce que prétendu.

En effet, il apparaît qu’il n’était pas demandé à M. X de se rendre tous les matins à Rungis mais uniquement certains jours et que cette pratique a été limitée dans le temps ainsi que le confirme le fait que les SMS échangés ne portent que sur la période du 17 juin au 9 septembre 2019 étant précisé que le salarié a été en congés du 29 juillet au 26 août 2019.

En conséquence, il convient de limiter le quantum du rappel d’heures supplémentaires et des congés payés incidents à hauteur des sommes de 1.833,51 euros et 183,51 euros, lesquelles eu égard à leur caractère salarial seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes.

Le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu’il a intégralement débouté M. X de sa demande.

Sur la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-paiement des heures supplémentaires

Au vu des moyens débattus et des éléments produits, le salarié n’établit pas un préjudice causé par la mauvaise foi de l’employeur et distinct du retard de paiement qui se trouve déjà réparé par l’allocation des intérêts moratoires.

Pour ces motifs, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. X de cette demande.

Sur les contreparties obligatoires en repos

Il ne résulte pas des éléments soumis à l’appréciation de la cour que M. X a effectué des heures supplémentaires au-delà du contingent de 220 heures qui trouve à s’appliquer ouvrant droit à la contrepartie obligatoire en repos ; en effet, il apparaît que le salarié a accompli sur la période considérée 159 heures supplémentaires.

Dès lors, il convient de le débouter de sa demande.

Pour ces motifs, le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la violation des durées maximales de travail et du droit au repos

La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l’employeur.

En l’espèce, la société échoue à démontrer qu’elle a respecté les durées maximales de travail dès lors qu’elle ne produit pas d’éléments propres à démentir que le salarié lorsqu’il se rendait à Rungis le matin exécutait des journées de plus de 10 heures et ce parfois de manière consécutive et a été amené aussi à travailler sept jours d’affilée.

Eu égard au déséquilibre ainsi engendré au détriment de la vie personnelle et familiale du salarié et de son droit au repos, il convient d’évaluer la réparation due à ce dernier à hauteur de la somme précisée au dispositif de l’arrêt qui sera assortie des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt eu égard à sa nature indemnitaire.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a intégralement débouté M. X de cette demande.

Sur la demande de fixation du salaire

M. X demande à la cour de fixer le salaire à 4.153,15 euros brut.

Pour autant il intègre un rappel de salaire pour heures supplémentaires d’un montant erroné ainsi qu’il a été précédemment statué.
En incluant les heures supplémentaires telles que retenues par la cour, le salaire mensuel brut ressort à 2.349,69 euros.

Il sera désormais statué en ce sens.

Sur la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée

M. X poursuivant l’infirmation du jugement fait valoir que l’employeur ne rapporte pas la preuve de l’accroissement temporaire de son activité au moment de la conclusion du CDD. Il expose que son recrutement participait à l’activité normale de la société dès lors qu’il est intervenu à l’occasion de l’ouverture du magasin exploité par l’employeur, que ce dernier se garde de produire le moindre élément établissant matériellement l’existence d’un accroissement d’activité.

La société oppose que l’embauche en CDD a été effectuée plusieurs mois après sa création et l’ouverture du magasin et a été imposée par l’accroissement temporaire de son activité.

Sur ce,

Il sera rappelé que le contrat de travail litigieux vise expressément au titre du motif du recours 'un accroissement temporaire d’activité dû à l’ouverture du magasin'.

L’article L.1242-1 du code du travail énonce qu’un contrat de travail à durée déterminée quel que soit son motif ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Conformément aux dispositions de l’article L.1242-2, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et seulement dans les cas limitativement énumérés par la loi, dont l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise (article L.1242-2 2°).

Il incombe à l’employeur de rapporter la preuve de l’accroissement temporaire de l’activité justifiant le recours à un contrat de travail à durée déterminée ; à défaut il encourt la requalification en contrat de travail à durée indéterminée.

Le motif du recours au CDD s’apprécie à la date de conclusion du contrat.

Est réputé à durée indéterminée, tout contrat conclu en méconnaissance des dispositions des articles L.1242-1 et L.1242-2 ci-dessus rappelées.

En l’espèce il est argué par l’employeur d’un accroissement temporaire de son activité justifiant l’embauche en CDD de M. X à compter du 22 mars 2018.

Au vu des éléments sousmis à son appréciation, la cour relève que si la société a été créée en février 2017, il n’est pas factuellement démenti que le magasin au sein duquel le salarié a été employé a débuté son activité en mars 2018 ; dès lors le recrutement de M. X pour occuper un poste d’employé libre service intervenu à cette occasion participait de l’activité normale et permanente de l’employeur. En outre, la cour constate que la société s’abstient de produire tout élément permettant de comparer dans le temps son activité et d’établir un accroissement temporaire de la dite activité auquel l’embauche du salarié peut être corrélée.

Dans ces conditions, et faute pour l’employeur d’établir la conformité du contrat de travail aux dispositions des articles L.1242-1 et L.1242-2 du code du travail, il convient de requalifier la relation de travail en contrat à durée indéterminée à compter de sa conclusion soit le 22 mars 2018. M. X est dès lors bien fondé à solliciter le paiement de l’indemnité de requalification prévue par l’article L.1245-2 du code du travail, dont le montant ne peut être inférieur à celui du dernier salaire mensuel perçu avant la saisine du conseil de prud’hommes.

Le calcul de l’indemnité de requalification doit intégrer les heures supplémentaires accomplies ainsi que les accessoires de salaire tels que les primes et gratifications.

Le dernier salaire, en ce compris les heures supplémentaires accomplies par le salarié et au paiement desquelles il peut prétendre, s’élève à 2.349,69 euros.

Il convient d’allouer à M. X la somme figurant au dispositif de l’arrêt à titre d’indemnité de requalification, nette de cotisations sociales, CSG et CRDS.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande.

Sur la demande de dommages et intérêts pour paiement tardif du maintien du salaire

M. X n’articule aucun moyen dans la discussion au soutien de cette demande qui doit donc par confirmation du jugement être rejetée.

Sur la demande relative à la modification du contrat de travail

M. X expose qu’il a été initialement engagé comme employé libre service, le travail du dimanche n’étant pas prévu au contrat de travail, que s’il a ensuite accepté d’occuper les fonctions de chauffeur livreur, les missions et tâches relevant de ces fonctions lui ont été retirées à compter de septembre 2019 et que le 12 septembre l’employeur lui a fait signer des documents actant un changement des horaires de travail à compter du 25 septembre suivant, changement comprenant 5 heures de travail le dimanche qui n’étaient pas prévues au contrat initial. Il soutient qu’il a été contraint de signer l’avenant sans disposer d’un délai de réflexion raisonnable et sans avoir été dûment informé de la possibilité de refuser la modification du contrat, qu’il s’est le jour même rétracté par écrit.

Il soutient que dans ces conditions, dont il résulte qu’il n’a pas accepté de manière non équivoque la modification de son contrat, l’employeur ne pouvait lui imposer celle-ci laquelle portait à la fois sur les fonctions, la rémunération et le travail du dimanche. Il en conclut que la société doit dès lors le salaire aux conditions antérieures depuis le 13 septembre 2019 jusqu’au licenciement.

La société Primland Saint Maximin oppose que les fonctions du salarié n’ont pas été modifiées, que la répartition des horaires sur la semaine n’est pas contractualisée et que l’ouverture le dimanche est inhérente à l’activité d’un magasin d’alimentation.

Sur ce,

Le contrat de travail de M. X au titre des fonctions et attributions du salarié stipule que ce dernier doit notamment participer et assurer la bonne gestion du stock et des livraisons. Au vu des éléments soumis à son appréciation, la cour retient que le salarié a été amené sur une période de quatre mois à assurer ponctuellement l’approvisionnement en produits frais en se rendant notamment à Rungis, ce à la demande de son employeur tout en continuant à exécuter l’ensemble des autres attributions de l’employé libre service définies au contrat de travail ce dont il s’évince que le salarié n’a pas changé de fonctions mais que l’employeur lui a adjoint une nouvelle tâche qu’il pouvait par la suite lui retirer dans le cadre de l’exercice de son pouvoir de direction dès lors que cela n’a pas remis en cause la qualification de M. X et n’a pas changé sa rémunération.

S’agissant de la répartition des horaires sur la semaine, la cour constate que le contrat de travail est ainsi libellé 'les jours de travail de Monsieur X Z seront ceux habituellement pratiqués au sein du magasin dans lequel il est affecté et effectuera 39 heures hebodmadaires. Ces horaires pourront toutefois être modifiés en raison des nécessités du service'. L’avenant litigieux prévoit quant à lui ' A compter du 25 septembre 2019, l’article 1 du contrat de travail signé le 22/10/2018 avec la société PRIMLAND ST MAXIMIN est remplacé par les dispositions suivantes : article 1 Engagement

changement de planning

Lundi repos

mardi 13H30 – 19h30

mercredi 13h30 – 19h30

jeudi 11H00 – 16h00

vendredi 8H30 – 12H00 15H00 – 19h30

samedi 8H00-12H00 14H30-19H30

dimanche 8H00-13H00

Les autres dispositions du contrat de travail en date du 22/10/2018 restent inchangées'.

Or selon le tableau récapitulatif du salarié, produit au soutien de la demande de rappel d’heures supplémentaires et qui récapitule ses horaires antérieurement à cet avenant, il apparaît que M. X travaillait déjà régulièrement le dimanche, ce qui s’entend dans le cadre de l’activité de l’employeur qui était celle d’un commerce alimentaire. Dès lors l’avenant n’emportait pas à cet égard de modification du contrat de travail. La cour relève d’ailleurs que dans son courrier de rétractation, le salarié ne remet pas en cause le travail dominical mais la nouvelle répartition des horaires au sein de la journée et notamment le fait que certains jours le temps de travail soit discontinu sans qu’il soit pour autant soutenu et démontré que cette répartition bouleversait l’organisation du travail ou était de nature à porter atteinte de manière excessive à sa vie personnelle et familiale. En conséquence, et cette nouvelle répartition s’analysant en un simple changement des conditions de travail pour lequel l’employeur n’était pas tenu de recueillir l’accord exprès du salarié, M. X est mal fondé à soutenir qu’il pouvait exiger le maintien des horaires antérieurs et était légitime à ne pas reprendre le travail à compter du 12 septembre 2019.

La demande de paiement des salaires à compter de cette date alors qu’il est constant que le salarié n’était plus à son poste et n’a plus fourni de travail ne saurait prospérer.

Il convient d’en débouter le salarié.

Pour ces motifs, le jugement entrepris sera confirmé.

Sur la rupture du contrat de travail

M. X fait valoir que son absence n’est pas fautive puisqu’elle procède d’une modification unilatérale du contrat de travail et du non-paiement de l’intégralité du salaire dû. Exposant que n’étant pas réglé des heures supplémentaires accomplies, son refus de reprendre le travail est légitime par application du principe d’exception d’inexécution.

Il ajoute que le grief est prescrit.
Il expose aussi que l’abandon de poste n’est pas constitutif en l’espèce d’une faute grave ni même d’une cause réelle et sérieuse de licenciement eu égard à son degré de qualification notamment et au fait que l’employeur n’argue pas d’une désorganisation de l’entreprise.

Il fait valoir enfin que la procédure de licenciement n’a pas été engagée dans un délai suffisamment restreint pour retenir la qualification de faute grave.

La cour rappelle qu’aux termes de l’article L.1332-4 du code du travail aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales ; sous cette réserve, le licenciement disciplinaire prononcé à raison de faits connus de plus de deux mois par l’employeur est sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, il est constant que le salarié n’a pplus repris le travail à compter du 12 septembre 2019. L’employeur lui a adressé deux courriers de mise en demeure de justifier son absence, le second courrier étant daté du 25 octobre 2019, lettres auxquelles le salarié n’a pas donné réponse. Dans ces conditions, et la procédure de licenciement ayant été engagée le 18 décembre 2019 soit moins de deux mois après la seconde mise en demeure restée vaine, le grief tenant à l’absence injustifiée, n’est pas prescrit.

Ce moyen doit être écarté.

En revanche, la faute grave s’entend d’une faute d’une particulière gravité ayant pour conséquence d’interdire le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée limitée du préavis ; les faits invoqués comme constitutifs de faute grave doivent par conséquent être sanctionnés dans un bref délai ; ainsi l’employeur qui ne met pas en oeuvre la procédure de licenciement dans un délai restreint ne peut en principe invoquer la qualification de faute grave.

La preuve des faits constitutifs de faute grave incombe à l’employeur et à lui seul et il appartient au juge du contrat de travail d’apprécier au vu des éléments de preuve figurant au dossier si les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont établis, imputables au salarié, et s’ils ont revêtu un caractère de gravité suffisant pour justifier l’éviction immédiate du salarié de l’entreprise.

En l’espèce, il apparaît que le salarié ne s’est plus présenté à son poste à compter du 12 septembre 2019 sans pouvoir invoquer pour légitimer cette situation que l’employeur aurait modifié unilatéralement son contrat de travail ou entendu lui imposer pour l’avenir une telle modification ainsi qu’il a été précédemment jugé. Le non paiement des heures supplémentaires a été invoqué bien ultérieurement dans le cadre de l’instance prud’homale et il a été retenu que le volume de ces heures était significativement inférieur à celui prétendu par M. X. La cour retient que ce dernier mis en demeure par la société à deux reprises n’a jamais répondu ne serait-ce que pour invoquer le non paiement des heures supplémentaires ou dénoncer des manquements de son employeur. M. X a été absent après son refus de se plier à un simple changement de ses conditions de travail. Dans ces circonstances, il ne peut être considéré que son refus de reprendre le travail ou son silence serait légitime et que les faits reprochés procèdent des propres manquements de la société à ses obligations.

Le comportement fautif est caractérisé.

Pour autant, la cour relève que l’employeur en attendant sept semaines après la seconde mise en demeure de justifier l’absence pour mettre en oeuvre la procédure de licenciement sans invoquer de circonstances particulières s’est privé de la possibilité d’invoquer la faute grave, un tel délai témoignant que cette absence prolongée ne désorganisait pas l’entreprise dans une mesure telle qu’elle rendait indispensable l’éviction immédiate du salarié.
Ainsi au vu des éléments produits, si les griefs adressés au salarié sont établis et de nature à constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, il n’apparaît cependant pas qu’ils aient revêtu un caractère de gravité suffisant pour rendre impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée limitée du préavis.

Eu égard à son ancienneté, le salarié peut prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice d’un mois de préavis, augmentée des congés payés afférents, ainsi qu’à une indemnité légale de licenciement.

Ses droits au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents non spécifiquement contestés dans leur quantum seront fixés à hauteur des sommes précisées au dispositif de la décision lesquelles seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de jugement.

M. X sollicite à titre principal la somme de 1.990,05 euros net à titre d’indemnité légale de licenciement.

Il est constant qu’à la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement, le salarié avait une ancienneté de 1 an et 10 mois ; il y a donc lieu à l’application de l’article L.1234-9 du code du travail et à l’octroi d’une indemnité légale de licenciement. Cette indemnité ne peut être inférieure à une somme calculée, par année de service dans l’entreprise, sur la base d'1/4 de mois ; son montant est majoré à partir de 10 ans d’ancienneté de 1/3 de mois par année au-delà de 10 ans. (Art. R. 1234-1 et suivants du Code du travail) ; les années incomplètes doivent être retenues, la fraction de l’indemnité de licenciement afférente à une année incomplète étant proportionnelle au nombre de mois de présence ; pour le calcul du montant de l’indemnité, l’ancienneté prise en considération s’apprécie à la date de fin du préavis.

Il a été précédemment retenu que le salaire moyen s’établissait à 2.349,69 euros.

A la fin du préavis, l’ancienneté de M. X était d'1 an et 11 mois.

Il peut dès lors prétendre à une indemnité de licenciement de 1.125,89 euros net ; cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de jugement.

La demande de dommages et intérêts pour licenciement illégitime doit en revanche être rejetée.

Sur la demande de remboursement de l’indemnité compensatrice de congés payés

M. X expose que l’employeur lui a consenti un prêt sans rédaction d’un contrat et a mis en place des modalités de remboursement contrevenant aux dispositions de l’article L.3251-3 du code du travail. Il fait valoir que la rupture du contrat de travail ne peut avoir pour effet de résilier de plein droit le prêt de sorte que le remboursement du total restant dû ne pouvait être exigé. Il soutient que la compensation opérée sur le solde de tout compte est illicite. Il conclut que l’indemnité compensatrice de congés payés qui a été déduite, à titre de compensation partielle, doit lui être remboursée.

La société fait valoir que le prêt d’une somme d’argent n’est pas contesté, que lors de son licenciement M. X devait encore 750 euros, que lors de son licenciement il a accepté verbalement que la somme de 541,33 euros soit déduite de son solde de tout compte.

Sur ce,

Il résulte des éléments de la société que celle-ci a consenti le 20 juillet 2019 à M. X un prêt à hauteur de 2.000 euros remboursable en huit mensualités de 250 euros.
Le prêt consenti par l’employeur au salarié répond aux mêmes exigences de remboursement que l’avance : il ne peut donner lieu à compensation avec les salaires que dans la limite du 1/10 de chaque paie conformément à l’article L. 3251-3 du code du travail.

Il en résulte que si le contrat de travail est rompu alors que le salarié n’a pas remboursé son prêt, l’employeur n’est pas autorisé à retenir sur les salaires la totalité du prêt restant dû.

En l’espèce, il n’est pas contesté que lors de la rupture du contrat de travail, l’employeur a opéré une compensation partielle avec les salaires et retenu à ce titre le montant total de l’indemnité compensatrice de congés payés d’un montant de 541,33 euros brut alors que cette dernière a le caractère de salaire.

L’accord du salarié dont se prévaut l’employeur n’est pas démontré.

En conséquence, il convient de condamner la société à rembourser la somme de 541,33 euros qu’il ne pouvait retenir ; cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de jugement.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

M. X sollicite l’attribution de l’indemnité forfaitaire prévue par l’article L. 8223-1 du code du travail en cas de travail dissimulé en faisant valoir que l’employeur a volontairement minoré son temps de travail s’inscrivant ainsi dans une pratique généralisée au sein de l’entreprise.

En application de l’article L.8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé notamment le fait pour un employeur de se soustraire intentionnellement :

- à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L3243-2 du code du travail relatif à la délivrance d’un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail,

- ou encore aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Il s’évince de ces dispositions que la dissimulation d’emploi ne peut être caractérisée que s’il est établi que l’employeur a de manière intentionnelle mentionné un nombre d’heures inférieur à celui réellement effectué, et le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

L’attribution par une juridiction au salarié d’heures supplémentaires non payées ne constitue pas à elle seule la preuve d’une dissimulation intentionnelle.

En l’espèce il ne résulte pas des pièces versées aux débats que c’est sciemment que l’employeur a omis des heures supplémentaires, la cour relevant à cet égard que les attestations versées ne rapportent aucun fait précis s’agissant de M. X notamment.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de cette demande.

Sur la remise des documents sous astreinte

Eu égard à la solution donnée au présent litige, il convient d’ordonner à la société Primland Saint
Maximin de remettre à M. X les documents de fin de contrat et un bulletin de paie rectificatif conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision sans qu’il y ait lieu à ce stade de la procédure de prononcer une astreinte.

Sur la demande de capitalisation des intérêts

Conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil, il convient d’ordonner que les intérêts échus dûs au moins pour une année entière produisent eux-mêmes intérêts.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Les dispositions de première instance seront infirmées.

Succombant en cause d’appel, la société Primland Saint Maximin sera condamnée en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à payer à M. Z X une somme que l’équité commande de fixer à 2.000 euros pour la procédure de première instance et d’appel.

Partie perdante, la société Primland Saint Maximin sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire en dernier ressort

Confirme le jugement rendu le 9 février 2021 par le conseil de prud’hommes de Creil en ce qu’il a débouté M. Z X de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnisation des contreparties obligatoires en repos, de dommages et intérêts pour non paiement du salaire intégral et paiement tardif du maintien du salaire, d’indemnité pour travail dissimulé, de rappel de salaire pour la période de septembre 2019 jusqu’au licenciement, de congés payés y afférents ;

L’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Requalifie le contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 22 mars 2018 ;

Dit le licenciement de M. Z X justifié pour cause réelle et sérieuse ;

Ecarte la qualification de faute grave ;

Condamne la société Primland Saint Maximin à verser à M. Z X les sommes suivantes :

- 1.833,51 euros brut à titre de rappel d’heures supplémentaires,

- 183,51 euros brut au titre des congés payés y afférents,

- 1.125,89 euros net à titre d’indemnité légale de licenciement,

- 1.759,32 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

- 175,93 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,
- 541,33 euros brut à titre de remboursement de l’indemnité compensatrice de congés payés ;

Dit que ces sommes sont assorties des intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de jugement ;

Condamne la société Primland Saint Maximin à payer à M. Z X les sommes suivantes :

- 1.000 euros net à titre de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail,

- 2.349,69 euros net à titre d’indemnité de requalification ;

Dit que ces sommes sont assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Fixe le salaire mensuel à 2.349,69 euros ;

Ordonne à la société Primland Saint Maximin à remettre à M. Z X les documents de fin de contrat (attestation Pôle emploi, certificat de travail et reçu pour solde de tout compte) et un bulletin de paie rectificatif conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision ;

Dit n’y avoir lieu à astreinte ;

Ordonne la capitalisation des intérêts échus dûs au moins pour une année entière ;

Condamne la société Primland Saint Maximin à verser à M. Z X la somme de 2.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance et d’appel ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires au présent arrêt ;

Condamne la société Primland Saint Maximin aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIERE, P. LE PRESIDENT EMPECHE,