ARRET

N°

Association ORCHESTRE PHILHARMONIQUE DU DEPARTEMENT DE L’OISE DITE 'LE CONCERT'

C/

[M]

copie exécutoire

le 02 septembre 2025

à

M^e VAUTRIN

M^e LIENHARDT

CBO/IL

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

ARRET DU 02 SEPTEMBRE 2025

*************************************************************

N° RG 24/01057 – N° Portalis DBV4-V-B7I-JAPK

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE BEAUVAIS DU 14 FEVRIER 2024 (référence dossier N° RG 21/00285)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

Association ORCHESTRE PHILHARMONIQUE DU DEPARTEMENT DE L’OISE DITE 'LE CONCERT'

[Adresse 1]

[Localité 2]

comparante en la personne de son président M. [R]

assisté, concluant et plaidant par M^e Gwenaelle VAUTRIN de la SELARL VAUTRIN AVOCATS, avocat au barreau de COMPIEGNE

ET :

INTIME

Monsieur [O] [M]

né le 31 Juillet 1979 à [Localité 5]

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Localité 3]

représenté, concluant et plaidant par M^e Roland LIENHARDT, avocat au barreau de PARIS

DEBATS :

A l’audience publique du 27 mai 2025 ont été entendus les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :

Madame Corinne BOULOGNE, présidente de chambre,

M^me Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre,

et M^me Eva GIUDICELLI, conseillère,

qui a renvoyé l’affaire au 02 septembre 2025 pour le prononcé de l’arrêt par sa mise à disposition au greffe, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me Charlotte RODRIGUES

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 02 septembre 2025, l’arrêt a été prononcé par sa mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Madame Corinne BOULOGNE, Présidente de Chambre, et M^me Isabelle LEROY, Greffière.

*

* *

DECISION :

M. [O] [M], né le 31 juillet 1979, a été embauché le 16 septembre 2016 en qualité de flutiste soliste pour un contrat à durée déterminée de 9 jours du 16 au 25 septembre 2016, par l’association Orchestre philarmonique de l’Oise dite le concert, ci-après dénommée l’employeur ou l’association.

L’association emploie moins de 10 salariés.

A partir du 1er mai 2017 M. [M] a exercé les fonctions de chef d’orchestre.

Par courrier du 8 octobre 2021, M. [M] a été convoqué à un entretien préalable à licenciement, fixé au 18 octobre 2021et s’est vu notifier une mise à pied à titre conservatoire.

Le 29 octobre 2021, il a été licencié pour faute grave, par lettre ainsi libellée :

Monsieur,

Vous faites l’objet d’une convocation avec mesure d’une mise à pied à titre conservatoire, le 7 octobre 2021 et avez été convoqué le 18 octobre dernier à un entretien préalable.

Vous vous êtes présenté à cet entretien accompagné de Monsieur [Y] [T], violon solo de l’orchestre.

J’étais, quant à moi, accompagné de Madame [F] [S], membre du Conseil d’administration.

Suite à cet entretien préalable, nous sommes au regret de vous notifier votre licenciement pour faute grave, pour ses motifs suivants :

1. Une attitude déloyale à l’égard de la direction de l’association

2. La mise en 'uvre concertée d’un processus de déstabilisation de l’équipe dirigeante.

3. Un abus de liberté d’expression.

Pour mémoire, vous avez rejoint notre association en septembre 2020 en qualité de directeur musical de l’Orchestre Philharmonique de l’Oise.

Vous avez rejoint notre orchestre dans un contexte où vous avez été musicien stagiaire en 1994 et avez ensuite collaboré avec notre association à différentes reprises, y compris en tant que membre élu du Conseil d’administration de 2016 à fin août 2020 (avec une démission de ce conseil en avril 2021).

Du fait de cette antériorité et de votre mission de membre élu du C.A, vous connaissez parfaitement nos usages et nos modalités de fonctionnement.

Vous avez su gagner la confiance du directeur musical, de la direction de notre association ainsi que des musiciens, et nous vous avons proposé le poste de directeur musical, après le départ à la retraite de [A] [H], resté 40 ans à ce poste.

Vous avez fait une période en doublon de plusieurs mois avec [A] [H], période en duo vous permettant notamment de vous familiariser avec notre fonctionnement, notamment l’interaction constante entre la présidence et la direction musicale, y compris sur le choix en commun et la définition des programmes,

La période de crise sanitaire a eu pour effet de profondément bouleverser notre programmation, certains concerts de 2020 étant annulés, d’autre étant reportés en 2021, notamment le concert prévu avec [K] [C].

Dès la reprise en présentiel des répétitions, nous nous sommes heurtés à un comportement hostile clairement affiché de votre part.

Je devais découvrir ultérieurement que cette hostilité affichée et programmée s’inscrivait dans une démarche de « putsch » contre le Président, dont vous vous êtes fait l’instigateur, assurant une large publicité de vos intentions auprès de l’orchestre et de certains membres du Conseil d’administration.

Votre démarche calculée s’est donc matérialisée par un comportement hostile envers le Président faisant croire à une mise en péril de la santé des musiciens à l’occasion des répétitions en présentiel, alors que les autorisations adéquates et nécessaires ont été obtenues auprès de la préfecture.

Vos écrits du mois d’avril 2021 mettent déjà en évidence un abus de liberté d’expression à l’égard de la présidence de l’association et une opposition frontale à la tenue d’un concert reporté en 2021, celui de [K] [C].

Vous avez en effet prétendu que je voulais « privilégier » le concert de Madame [K] [C], au détriment de la santé sanitaire de l’orchestre.

Ce premier incident, inédit, a eu pour effet de provoquer un premier conseil d’administration extraordinaire le 7 avril, au cours duquel les membres condamnaient votre attitude hostile et négative à l’égard de la direction de l’orchestre.

Il s’agissait alors pour notre association de faire face un premier incident de ce type, à savoir une hostilité affichée, dans un contexte manifestement injustifié, devant donné lieu à la mise en place d’un nouvel organisationnel, vu la situation conflictuelle que vous affichiez à l’égard de la direction.

Constatant, en effet, que le concert avec cette violoniste était extrêmement problématique avec un directeur musical hostile, j’ai pris la décision de proposer au Conseil d’administration de l’annuler, ce qu’il a fait à contre c’ur et qui n’a pas été sans conséquences pour notre association en termes d’image (appel de l’agent artistique) et de notoriété.

Je pensais que cette renonciation contribuerait à apaiser la situation conflictuelle que vous aviez décidé d’initier.

En vain.

Poursuivant votre stratégie de déstabilisation, vous avez persiste dans votre attitude hostile à l’occasion de la préparation du concert de la Gran Partita, programmé le 17 octobre 2021.

En effet, lors de la réunion de programmation de la saison à venir, qui s’est tenue le 30 juillet 2021, il a été fixé en commun les différents concerts à venir; vous avez suggéré un programme musical avec la lecture de lettres de Mozart, ce qui a été validé par tous.

Si un accord vous a été donné, je vous ai fait part de mon hostilité à faire procéder à la lecture de lettres de nature scatologique comme vous en avez émis l’idée, vu le public visé.

Les musiciens de la Gran Partita s’y sont d’ailleurs également montré hostiles et la commune organisatrice du concert l’a clairement refusé par la suite.

Vous avez voulu néanmoins persister dans votre choix laissant entendre que vous pourriez ne pas assurer le concert, à défaut, exerçant, à cette occasion, une forme de chantage vis-à-vis de la direction, nous prenant en otage vis-à-vis de la commune qui nous avait sollicitée pour l’organisation de cet événement.

D’ailleurs, lors d’un entretien téléphonique, tenu à votre initiative, le 9 septembre après-midi, au cours duquel vous vous êtes montré particulièrement agressif, vous m’avez dit notamment : " [J] il faut que tu partes…, que tu partes au plus tard après les concerts du Nouvel An… quand tu seras parti, je mettrai en place une gouvernance efficace avec une présidence légère… ".

Je vous ai confirmé à la fin de cet entretien que je ne pourrai pas valider les textes à lire sans en avoir eu communication préalablement et je vous ai demandé vos intentions quant à la direction du concert du 17 octobre et vous m’avez répondu " tu verras bien '', avant de raccrocher précipitamment.

Le 21 septembre 2021, n’ayant aucune nouvelle de votre part, et légitiment inquiet quant à la tenue du concert programmé le 17 octobre, je vous ai adressé un courriel dans lequel je rappelais de façon très précises ces différentes circonstances, vous rappelant expressément :

— De m’adresser les textes à lire ou de renoncer expressément à tout lecture,

— De me confirmer si vous dirigeriez le concert du 17 octobre,

vous précisant qu’à défaut, je me verrais contraint d’envisager votre remplacement pour ce concert.

Cet épisode a conduit à une nouvelle opposition de votre part et à des tensions se manifestant par un mail immédiat en réplique condamnable tant sur la forme que sur le fond et, quelques jours après, une saisine directe des membres du Conseil, sans passer par le président (mail du 27 septembre), à la veille du conseil d’administration du 29 septembre convoqué pour procéder à l’élection du nouveau Bureau.

Le conseil d’administration du 29 septembre 2021, ne pouvait qu’évoquer à nouveau votre comportement hostile et relever à cette occasion, votre attitude consistant à écrire directement aux membres sans passer par le Président, cette situation dénotant un nouvelle fois la défiance que vous entendiez manifester à mon égard.

Le mardi 5 octobre 2021, en début d’après-midi, j’étais alerté par le fait que vous aviez entrepris différentes démarches et alertes (dont l’association n’était pas informée) auprès de notre principal financeur, le Conseil départemental de l’Oise.

Votre démarche déstabilisatrice s’est de nouveau matérialisée le 8 octobre dernier, par l’envoi à l’orchestre, aux membres du conseil d’administration et au conseil départemental d’une lettre « d’au revoir » me mettant personnellement en cause, « orgueil '', » mépris '', " omniprésence ''.

Ce courrier mentionnant votre licenciement, non intervenu, auquel il a été assuré une large publicité, a jeté un trouble réel au sein de l’orchestre, auprès des musiciens et de notre principal financeur, le conseil d’administration de nouveau convoqué pour une " gestion de crise '' et devant adresser 2 communiqués à l’ensemble de l’orchestre, outre les différents contacts pris pour rassurer le Conseil départemental de l'0isesur l’avenir et la pérennité de notre orchestre.

En effet, et en vous exprimant dans le cadre d’un courrier destiné à l’ensemble de l’Orchestre, ainsi qu’auprès de notre principal financeur, vous avez outrepassé votre liberté d’expression, faisant croire à une crise existant au sein de notre association, cette situation inquiétant fortement les membres de l’Orchestre, et mettant en cause le bon fonctionnement de l’association, auprès de notre principal partenaire financier, pour lequel vous n’ignorez pas la baisse des subventions au fil des années, en raison du contexte économique difficile.

Ce courrier s’inscrivant dans une démarche déstabilisatrice plus globale, était bien évidemment destiné à faire pression sur la gouvernance actuelle, de manière à provoquer une éventuelle démission, afin de pouvoir envisager de vous positionner par la suite en leader.

Les conséquences dommageables de votre attitude sont indéniables, tant sur le plan interne (craintes exprimées par les musiciens…) que sur le plan externe (fragilisation de nos relations, notamment avec le conseil départemental…)

L’ensemble des griefs reprochés et leur gravité accentuée par votre qualité de directeur musical et la nécessaire confiance que nous devons vous accorder nous impose de procéder à votre licenciement pour faute grave, vu les conséquences dommageables multiples et indéniables pour notre Association [']".

Contestant la légitimité de son licenciement et ne s’estimant pas rempli de ses droits au titre de l’exécution de son contrat de travail, M. [M] a saisi le conseil de prud’hommes de Beauvais, le 15 décembre 2021.

Par jugement du 14 février 2024 le conseil de prud’hommes a :

— Rejeté la demande de retrait des pièces A à K produites par l’employeur ;

— Requalifié la relation de travail, entre [O] [M] et l’association Orchestre philarmonique de l’Oise en un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à compter du 16 septembre 2016 ;

En conséquence,

— Condamné l’association Orchestre philarmonique de l’Oise à verser à [O] [M] la somme de 3 328,72 euros au titre de l’indemnité de requalification,

— Condamné l’association Orchestre philarmonique de l’Oise à verser à [O] [M] Ia somme de 93 721,32 euros au titre de l’arriéré de salaire visant la période du 15 décembre 2018 au 29 octobre 2021,

— Déclaré prescrite la demande de paiement d’arriéré de salaire pour la période antérieure au 15 décembre 2018,

— Condamné l’association Orchestre philarmonique de l’Oise à verser à [O] [M] la somme de 1359,10 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

— Rejeté la demande de [O] [M] de requalification du licenciement pour faute grave en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence.

— Rejeté la demande de [O] [M] en versement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Rejeté la demande de [O] [M] en versement d’une indemnité subséquente compensatrice de préavis,

— Rejeté la demande de [O] [M] en versement d’une l’indemnité subséquente compensatrice de congés payés sur indemnité compensatrice de préavis.

— Rejeté la demande de [O] [M] en versement de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

— Rejeté la demande de [O] [M] en versement d’une indemnité pour travail dissimulé,

— Fixé le salaire de [O] [M] à la somme de 3 328,72 euros brut mensuel,

— Dit que les sommes de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter du 27 janvier 2022, date de la première audience de conciliation, et celle de nature indemnitaire à compter du présent jugement,

— Ordonné la capitalisation des intérêts courus pour une année entière, dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

— Ordonné à l’association Orchestre philarmonique de l’Oise dite le concert la remise à [O] [M] des documents sociaux, à savoir attestation Pôle emploi, certificat de travail, solde de tout compte, bulletins de salaire rectificatifs, conformes au présent jugement,

— Condamné l’association Orchestre philarmonique de l’Oise à verser à [O] [M] la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Rejeté la demande de l’association Orchestre philarmonique de l’Oise est fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamné l’association Orchestre philarmonique de l’Oise dite le concert aux dépens,

— Rejeté la demande d’exécution provisoire des dispositions du jugement qui ne seraient pas de plein droit exécutoires par application de l’article R. 14S4~28 du code du travail.

Par ordonnance du 26 juillet 2024, madame la première présidente de la cour d’appel a suspendu l’exécution provisoire du jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Beauvais.

Par jugement du 15 octobre 2024 le juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Beauvais a ordonné la main levée d’une saisie attribution du 19 juillet 2024.

L’association Orchestre philarmonique de l’Oise dite le concert, qui est régulièrement appelante de ce jugement, par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 24 avril 2025, demande à la cour de :

— Réformer le jugement du conseil des prud’hommes du 14 février 2024 en ce qu’il l’a condamnée au paiement des sommes suivantes :

· 3328,72 euros au titre de l’indemnité de requalification

· 93721,32 euros au titre de l’arriéré de salaire pour la période du 15 décembre 2018 au 29 octobre 2021

· 1359,10 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés

· 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— débouté de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Confirmer le jugement pour le surplus

En conséquence,

— Débouter M. [M] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— Condamner M. [M] au paiement de la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M. [M], par dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 27 février 2025, demande à la cour de :

— Ecarter des débats les pièces A à K des appelants(annexes) ;

— Débouter l’association " Orchestre Philharmonique du Département de l’Oise de sa demande relative à la prescription de la demande d’indemnité de requalification

— Confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a :

o Condamné l’association « Orchestre Philharmonique du Département de l’Oise » à lui payer à titre d’indemnité de requalification la somme de 3 328,72 euros

o Condamné l’association « Orchestre Philharmonique du Département de l’Oise » à lui payer à titre d’arriérés de salaire pour la période non-prescrite courant du 15 décembre 2018 au 29 octobre 2021, la somme de 93 721,32 euros

o Ordonné à l’association « Orchestre Philharmonique du Département de l’Oise » la remise à des documents sociaux, à savoir attestation Pôle emploi, certificat de travail, solde de tout compte, bulletins de salaire rectificatifs, conformes au présent jugement

o Ordonné la capitalisation des intérêts courus pour une année entière, dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

o Condamné l’association « Orchestre Philharmonique du Département de l’Oise » à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

o Condamné l’association « Orchestre Philharmonique du Département de l’Oise » aux dépens

o Débouté l’association « Orchestre Philharmonique du Département de l’Oise » de l’ensemble de ses demandes

o Dit que les sommes de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter du 27 janvier 2022, date de la première audience de conciliation, et celle de nature indemnitaire à compter du présent jugement

o Ordonné la capitalisation des intérêts cours pour une année entière, dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

Réformer le jugement de première instance sur les points suivants :

o Dit que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 17 décembre 2021, date de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes ; à titre subsidiaire à compter du 28 décembre 2021, date du courrier de l’avocat de la demanderesse confirmant sa réception de la convocation

o Condamné l’association Orchestre Philharmonique du Département de l’Oise à payer lui à la somme de 1359,10 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 1er juin au 29 octobre 2021 ;

— Infirmer le jugement de première instance en ce qu’il l’a débouté de sa demande en versement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’une indemnité au titre du travail dissimulé

En conséquence :

o Condamner l’association Orchestre Philharmonique du Département de l’Oise à lui payer la somme de 1 515,28 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 1er juin 2021 au 29 octobre 2021

o Condamner l’association Orchestre Philharmonique du Département de l’Oise à lui payer à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de 9 778,68 euros

o Condamner l’association Orchestre Philharmonique du Département de l’Oise" à lui payer à titre à titre d’indemnité compensatrice de préavis, la somme de 9 778,68 euros

o Condamner l’association Orchestre Philharmonique du Département de l’Oise à lui payer à titre à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur indemnité compensatrice de préavis, la somme de 977,87 euros

o Condamner l’association Orchestre Philharmonique du Département de l’Oise à lui payer à titre à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, la somme de 6 673,49 euros

o Condamner l’association Orchestre Philharmonique du Département de l’Oise à lui payer à titre d’indemnité pour travail dissimulé, la somme de 19377,36 euros

y rajoutant :

o Condamner l’association " Orchestre Philharmonique du Département de l’Oise à lui les intérêts

o Condamner l’association Orchestre Philharmonique du Département de l’Oise à lui payer au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel, la somme de 5 000,00 euros

o Condamner l’association Orchestre Philharmonique du Département de l’Oise aux dépens de la procédure d’appel.

Il est renvoyé aux conclusions des parties pour le détail de leur argumentation.

La cour a sollicité une note en délibéré invitant les parties à faire, avant la date limite du 25 août à 16h, toutes observations utiles, au regard des articles 542 et 954 du code de procédure civile sur l’absence dans le dispositif des dernières conclusions de l’association, de toute prétention au titre d’une irrecevabilité de la demande de condamnation de l’employeur pour le paiement d’une indemnité de requalification du contrat de travail liée à une prescription.

MOTIFS

Sur la demande d’écarter des pièces de A à K de l’appelante

M. [M] sollicite que soit écartées des débats les pièces A à K de l’association arguant qu’elles ne lui ont pas été communiquées.

L’association ne réplique pas sur ce point.

Sur ce

En application de l’article 16 du code de procédure civile le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.

Les pièces visées par le salarié sont constituées de jurisprudence que les premiers juges ont retenu comme d’accès libre et qui ne viennent au soutien d’aucun moyen soulevé non débattu contradictoirement. La cour observe que les références des arrêts sont mentionnées dans le bordereau de communication de pièces.

Il n’y a donc pas lieu de les écarter. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur la convention collective applicable

Le salarié revendique l’application de la convention collective des entreprises artistiques et culturelles et non la convention collective nationale du secteur privé du spectacle vivant car son activité en remplit les conditions, à savoir être subventionnée par l’Etat ou les collectivités territoriales dans le cadre de conventions d’aides aux projets notamment pour les ensembles musicaux, que de 2016 à 2020 ses fiches de paie mentionnent la convention collective des entreprises artistiques et culturelles, que si après novembre 2020 il est fait référence à la convention collective nationale du secteur privé du spectacle vivant, il n’a jamais approuvé ce changement alors que le procès-verbal du conseil d’administration n’est signé que par M. [R] sans annexe de feuille de présence ce qui démontre son absence de crédibilité. Il souligne que l’audit invoqué à l’appui de ce changement de convention collective émane d’une personne en situation illégale de consultation juridique sans fiabilité juridique, étant toutefois précisé que l’analyse qui était faite indiquait que les salariés, pouvaient contester le changement, arguant que le changement de convention collective est un élément essentiel du contrat de travail qui requérait son consentement, son silence ne valant pas acceptation ; que n’ayant pas signé de contrat il est soumis à la convention collective des entreprises artistiques et culturelles, que de surcroît la simple mention d’une convention collective sur les fiches de paie n’interdit pas de la contester.

L’association réplique que la convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur, qu’elle remplit les conditions la faisant dépendre de la convention collective nationale du secteur privé du spectacle vivant et qu’un salarié peut en relever, même si l’entité employeur perçoit des subventions de l’Etat ou des collectivités territoriales, explique que le changement a été décidé suite à un audit qui a été réalisé en raison d’un contrôle Urssaf, que les conclusions de cet audit ont abouti à l’application de la convention collective nationale du secteur privé du spectacle vivant, peu important la qualité de son auteur du fait qu’elle n’est pas un entrepreneur de droit privé et indépendante des pouvoirs publics, que le changement de convention collective avait fait l’objet de discutions entre les membres du bureau de l’association même si tous n’ont pas signé les procès-verbaux. L’employeur fait valoir que ce changement ne constitue pas une modification du contrat de travail requérant le consentement du salarié.

Sur ce

Au terme de l’article R. 3243-1 3°du code du travail relatif au bulletin de paie, l’employeur est tenu de porter à la connaissance du salarié, s’il y a lieu, la convention collective applicable au contrat de travail, que dans les relations individuelles de travail, le salarié peut demander l’application de la convention collective mentionnée sur le bulletin de paie, que cette mention vaut reconnaissance de l’application de la convention collective à son égard. Il existe ainsi une présomption d’application de la convention collective reprise à la fiche de paie et c’est à celui qui demande l’application d’une convention collective d’en rapporter la preuve.

L’article 1 de la convention collective des entreprises artistiques et culturelles prévoit qu’elle règle sur le territoire national les rapports entre, d’une part, le personnel artistique, technique et administratif, à l’exception du personnel de l’État et du personnel de droit public des collectivités territoriales et, d’autre part, les entreprises du secteur public du spectacle vivant.

Les entreprises du secteur public du spectacle vivant sont des structures de droit privé (quel que soit leur statut) et de droit public qui répondent à l’un ou plusieurs des caractères suivants :

— entreprises dont la direction est nommée par la puissance publique (État et/ ou collectivités territoriales) ;

— entreprises dont l’un au moins des organes de décision comporte en son sein 1 représentant de la puissance publique ;

— entreprises bénéficiant d’un label décerné par l’État (compagnies dramatiques conventionnées, compagnies chorégraphiques conventionnées, scènes de musiques actuelles conventionnées et en général toutes structures conventionnées ou missionnées) ;

— entreprises subventionnées directement par l’État et/ ou les collectivités territoriales dans le cadre de conventions pluriannuelles de financement, ou de conventions d’aides aux projets pour les compagnies dramatiques, chorégraphiques, lyriques, des arts de la piste ou de la rue, les ensembles musicaux '

La cour observe que les fiches de paie de septembre 2016 à novembre 2020 de M. [M] mentionnent la convention collective nationales des entreprises artistiques et culturelles puis que par la suite il est indiqué convention collective nationale des entreprises du secteur privé du spectacle vivant.

La cour relève que la convention de partenariat culturel de l’association avec le département de l’Oise du13 avril 2020 prévoit un financement par subvention de 95 000 euros qui existait déjà pour l’année 2018 dans le recueil d’informations juridiques qui indique que le budget était financé à hauteur de 51 % par des subventions du département dans le cadre d’une convention annuelle d’objectifs ; que les statuts datant de 2003 prévoyaient la présence de 4 membres de droit représentant les institutions subventionnant.

Ainsi, l’association remplit les conditions d’entreprises dont l’un au moins des organes de décision comporte en son sein 1 représentant de la puissance publique et d’entreprises subventionnées directement par l’État et/ ou les collectivités territoriales dans le cadre de conventions pluriannuelles de financement, ou de conventions d’aides aux projets pour les compagnies dramatiques, chorégraphiques, lyriques, des arts de la piste ou de la rue, les ensembles musicaux'

Il résulte de ces éléments qu’en septembre 2016 lors du premier contrat de travail, l’association appliquait la convention collective nationale des entreprises artistiques et culturelles ce qui était d’ailleurs la conclusion du conseil d’administration du 29 juin 2020.

Au cours de ce même conseil d’administration il était décidé de changer de convention collective pour appliquer la convention collective nationale des entreprises du secteur privé du spectacle vivant ce qui exigeait de modifier les statuts.

Or l’article V 3 de la convention collective des entreprises artistiques et culturelles qui liste les mentions obligatoires sur le contrat de travail (identité des parties, lieu de travail, catégorie d’emploi du salarié et description du travail') mentionne précisément qu’en cas d’application de la convention collective « en cas d’accord entre les parties, toute modification des éléments précités devra faire l’objet d’un avenant écrit au plus tard 15 jours ouvrés après l’accord verbal des parties. »

Il existait un accord entre les parties sur l’application de cette convention mentionnée sur les fiches de paie et non contestées par le salarié. Or après l’accord verbal des parties, l’employeur ne justifie pas d’un avenant écrit au plus tard 15 jours ouvré du changement.

Si l’association argue que M. [M] avait été présent lors de la réunion du conseil d’administration du 29 juin 2020 et avait participé au vote à l’unanimité sur le changement de convention collective, ni sa présence ni son vote ne sauraient lui être opposés comme caractérisant un avenant écrit requis par la convention collective alors applicable.

Le changement de convention collective est donc inopposable au salarié tel que l’a jugé le conseil des prud’hommes en formation de départage. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a jugé que la convention collective des entreprises artistiques et culturelles est applicable au contrat de travail jusqu’à son terme.

Sur la compétence de la cour relativement à la demande en requalification du contrat de travail et la prescription de l’action

L’employeur soulève la prescription de la demande au titre de l’indemnité de requalification arguant que le délai de prescription de deux ans court à compter de l’expiration du délai de deux jours pour communiquer le contrat de travail, soit en l’espèce le 18 septembre 2018 et que le salarié a saisi le conseil de prud’hommes le 15 décembre 2021. Elle ajoute que la jurisprudence constante précise que la prescription peut être soulevée même pour la première fois en cause d’appel.

Dans sa note en délibéré l’employeur précise que les dispositions de l’article 954 du code de procédure civile sont applicables aux instances introduites à partir du 1er septembre 2024 ; que les écritures d’appel ont été complétées afin d’argumenter sur cette réformation en faisant référence à l’irrecevabilité.

M. [M] réplique que la prescription constitue une fin de non-recevoir qui doit être soulevée devant le conseiller de la mise en état qui dispose d’une compétence exclusive ; subsidiairement il argue que les règles procédure nouvelles ne sont pas rétroactives alors que la jurisprudence nouvelle du 14 mars 2023 ne saurait recevoir application. Il fait valoir que la demande en requalification était fondée à la fois sur l’absence d’écrit et sur le fait que le CDD ne pouvait avoir pour objet ni pour effet de pourvoir à un poste lié à l’activité durable et permanente de l’association, ce qui était son cas au poste de flutiste, chef d’orchestre ou directeur musical. Très subsidiairement il demande à la cour de requalifier sur le contrat verbal des 14 et 15 décembre 2019.

Sur ce

Les dispositions l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile dans la version en vigueur du 1er septembre 2017 au 1er septembre 2024 n’ont pas été modifiées par le décret du 29 décembre 2023 qui prévoyait et qui prévoit toujours que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Or la fin de non-recevoir que constitue la prescription ne figure pas au dispositif des conclusions de l’association et n’a pas été soulevée en première instance.

La cour d’appel n’a pas à statuer sur une fin de non-recevoir tirée de la prescription des demandes, alors que cette fin de non-recevoir ne figure pas dans le dispositif des conclusions, le débat autour de la compétence de la cour pour statuer est sans objet par application de l’alinéa 3 de l’article 954 du code de procédure civile.

Sur la requalification du contrat de travail

Le salarié revendique que son contrat de travail soit requalifié à durée indéterminée, que la convention collective des entreprises artistiques et culturelles ne prévoit pas la possibilité de contrat d’intermittent pour un chef d’orchestre ou un directeur, que son contrat qui n’est pas un contrat d’usage doit en conséquence être requalifié en temps plein et ce dès sa conclusion le 16 septembre 2016 ou à titre subsidiaire le 14 décembre 2019. Il fait valoir que le contrat n’a pas fait l’objet d’un écrit ce qui implique la requalification.

Subsidiairement M. [M] argue qu’au mois de septembre 2020, sa fiche de paie mentionne 176 heures mensuelles soit d’une durée supérieure à la durée légale du travail, ce seul motif suffisant à la requalification à temps plein ; que le fait qu’il ait pu travailler ailleurs est sans incidence, ce d’autant qu’il n’était payé que de façon sporadique et qu’il devait vivre. Il sollicite un rappel de salaire à compter du 15 décembre 2018, date de réception de sa requête devant le conseil de prud’hommes sur la base d’un temps complet indépendant du nombre de jours réellement travaillé dans le mois sur un salaire minimum de chef d’orchestre puis de directeur tel que prévu par la convention collective faisant abstraction des jours fériés/chômés et des heures supplémentaires.

L’association réplique que M. [M] était informé au début de la saison de sa durée exacte de travail et connaissait son rythme de travail si bien qu’il n’avait pas à se tenir de façon permanente à sa disposition, qu’elle organise des tournées ponctuelles qui laissaient au salarié toute latitude pour exercer ses nombreuses activités parallèles, notamment au sein de deux conservatoires et de flutiste solo, que les plannings étaient établis au vu de ces activités et après concertation préalable. Elle argue que le salarié invoque une durée du travail de 176 heures en septembre 2020, la requalification ne pourrait être effective qu’à compter de cette date, qu’en tout état de cause les 176 heures mentionnés sur le bulletin de paie ne peuvent correspondre à la durée réelle de travail car à raison de 18 services de 3 heures le compte n’y est pas, qu’il s’agit d’une mention erronée.

Sur ce

Sur la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

L’article L 1242-12 du code du travail édite que « Le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée. »

Faute de justifier d’un contrat écrit, le contrat verbal du 14 et 15 décembre 2019 est un contrat de travail à durée indéterminée à effet du 14 décembre 2019.

En application de l’article 1245-2 du code du travail, la cour confirmant la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, M. [M] est bien fondé à revendiquer le paiement d’une indemnité, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné l’association à verser à M. [M] la somme de 3228,72 euros d’indemnité de requalification correspondant à un mois de salaire en application de l’article L 1245-12 du code du travail.

Sur la demande en requalification du temps partiel en temps complet du contrat à durée indéterminée

En application de l’article L. 3123-33 du code du travail les contrats de travail intermittent peuvent être conclus dans les entreprises couvertes par une convention ou par un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche étendu qui le prévoit.

L’article L3123-34 ajoute que le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée.

Il peut être conclu afin de pourvoir un emploi permanent qui, par nature, comporte une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées.

La convention ou l’accord collectif prévoyant le recours au travail intermittent doit désigner de façon précise les emplois permanents qui peuvent être pourvus par la conclusion de contrats de travail intermittent. Le contrat de travail intermittent conclu malgré l’absence d’une telle convention ou d’un tel accord collectif est illicite et doit être requalifié en contrat de travail à temps complet. Cass. soc.,11 mai 2016, n° 15-11.382.

Deux conditions doivent être remplies pour que l’entreprise puisse recourir au travail intermittent :

— il doit être prévu par une convention ou par un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche étendu

— les emplois permanents pour lesquels le travail intermittent est possible doivent être définis par l’accord collectif.

Lorsqu’un contrat de travail intermittent est requalifié en un contrat à temps complet, il appartient à l’employeur qui entend échapper au paiement d’un rappel de salaire sur la base d’un temps complet de démontrer qu’il a rempli l’obligation de fournir un travail dont il est débiteur en conséquence de la requalification et que le salarié a refusé d’exécuter son travail ou de se tenir à sa disposition. Cass. soc., 21 sept. 2022.

La différence entre un contrat à temps partiel et un contrat intermittent est que le premier vise des hypothèses dans lesquelles le salarié travaille moins d’heures que la durée annuelle du travail, moins de 1607 heures alors que le second comporte des périodes de travail alternant avec des périodes non travaillées.

En l’espèce M. [M] a exercé des fonctions de soliste flutiste et/ou chef d’orchestre sur la période comprise entre le 14 décembre 2019 et le licenciement. Les premiers juges ont exactement listé les cachets perçus à l’occasion à des dates qui ne sont pas contestées par l’employeur.

Il se déduit de ces périodes qu’il n’y avait pas de régularité dans la réalisation du travail mais qu’il s’agissait de périodes alternées de travail et de périodes non travaillées et que les emplois étaient permanents. Le contrat de travail est donc un contrat intermittent.

Or l’article V 13 de la convention collective nationale des entreprises artistiques et culturelles intitulé « contrat à durée indéterminée intermittent » liste les hypothèses susceptibles de se voir appliquer ce type de contrat, à savoir pour des catégories professionnelles précises définies selon la liste suivante : pour techniciens et agents de maîtrise : attaché à l’accueil, attaché à l’information, opérateur projectionniste, employés et ouvriers : caissier, hôte d’accueil, contrôleur, hôte de salle, employé de bar, employé de nettoyage, gardien et est exclusivement réservé aux emplois suivants :

* pour la filière technique :

— opérateur projectionniste ;

— employé de nettoyage ;

— gardien.

* Filière administration :

— caissier

* Filière communication/ relations publiques :

— attaché à l’accueil ;

— attaché à l’information ;

— hôte d’accueil ;

— contrôleur ;

— hôte de salle ;

— employé de bar.

Or M. [M] a occupé soit un poste de flutiste soliste soit de chef d’orchestre.

En l’absence d’accord collectif de travail ou de conclusion d’une convention ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement de l’association ouvrant la possibilité de recourir au travail intermittent pour les catégories professionnelles et les postes visés, le contrat est illicite et doit être requalifié en contrat de travail à temps complet. La preuve contraire ne pouvant pas être rapportée s’agissant d’une présomption irréfragable. Dès lors, l’argumentation de l’employeur sur la question de savoir que le salarié pouvait savoir à quelle période il devait travailler et n’était pas en permanence à sa disposition est inopérante. (en ce sens, Soc 8 juin 2011, pourvoi n° 10-15.087, Bull 2011).

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a jugé que le contrat de travail de M. [M] est à temps complet à compter du 16 septembre 2016 date du premier contrat de travail.

Sur le rappel de salaires

M. [M] sollicite un rappel de salaires outre les congés payés afférents, précisant que sa requête ayant été réceptionnée le 15 décembre 2021, la prescription triennale l’autorise à demander un rappel de salaire pour la période précédant sa saisine, il expose former sa demande sur le salaire minimum d’un chef d’orchestre pour la période du 15 décembre 2018 au 31 août 2020 puis de directeur du 1er septembre 2020 au 28 octobre 2021 invoquant avoir été nommé directeur ainsi que le prouve la pièce intitulé « conseil d’administration ». Il fait valoir que la somme invoquée par l’employeur au titre des congés payés sur l’attestation Pôle emploi indique en réalité que cette somme serait due par la caisse de congés payés spectacle alors que l’association ne verse aucune pièce sur le règlement effectif de ce montant à la caisse de congés payés spectacle, qu’en tout état de cause il ne dépend pas de cette caisse , que si la fiche de paie d’octobre 2021 mentionne ce montant, il l’a déduit de sa réclamation au titre des salaires impayés ; que l’attestation Pôle emploi n’a aucun caractère probant.

L’association soulève la prescription de la demande sur les sommes qui seraient dues pour les 3 années précédant la rupture du contrat de travail et rétorque que la revendication est fondée sur une convention collective inapplicable. Elle souligne qu’il appartient au salarié de démontrer qu’il s’est tenu à sa disposition de façon permanente pendant les périodes interstitielles ce qu’il ne fait pas. Sur les congés payés elle réplique que le salarié n’a pas contesté avoir perçu l’indemnité compensatrice de congés payés calculée par l’expert-comptable et reprise sur l’attestation Pôle emploi.

Sur ce

La cour a précédemment jugé que le débat autour de la prescription de l’action en rappel de salaire est sans objet par application de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile. Toutefois le salarié revendique le paiement du salaire à compter du 15 décembre 2018 jusqu’au 29 octobre 2021.

Le salarié revendique un poste de chef d’orchestre à compter du 15 décembre 2018 jusqu’au 31 août 2020, date à laquelle il revendique un emploi de directeur.

La cour observe que si la première mention « chef d’orchestre » mentionnée sur les cachets versés au salarié apparait le 10 janvier 2021, le certificat de travail délivré au salarié mentionne chef d’orchestre du 1er mai 2017 au 27 octobre 2021. Si l’association auteur du certificat, prétend qu’il s’agit d’une erreur, elle n’en rapporte pas la preuve.

La cour retiendra que M. [M] exerçait la fonction de chef d’orchestre à compter du 1er mai 2017. S’il revendique à compter du 1er septembre 2020 un poste de directeur avec le salaire conventionnel correspondant la cour relève, comme les premiers juges, qu’il n’établit pas avoir effectivement occupé cette fonction. Le conseil d’administration du 29 juin 2020 le désignant comme directeur artistique et non directeur, les témoignages versés le confirmant.

Au regard des minimums conventionnels applicables à compter du 15 décembre 2018 jusqu’au licenciement le calcul s’établit comme suit :

— Accord du 1er juillet 2017 (étendu par arrêté du 6 décembre 2017) : 3 295,76 euros

— Accord du 31 janvier 2019 (étendu par arrêté du 18 décembre 2020) : 3 328,72 euros

Les premiers juges ont exactement calculé que M. [M] aurait dû percevoir la somme de 113 217,95 euros et qu’il n’a perçu que 19 496,63 euros en incluant les congés payés acquis et qu’il en résultait un arriéré de salaire de 93 721,32 euros.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné l’association à verser au salarié ce montant à titre de rappel de salaire du 15 décembre 2018 au 29 octobre 2021.

Sur le travail dissimulé

Le salarié sollicite la condamnation de l’association à lui verser l’indemnité forfaire pour travail dissimulé faisant valoir que l’orchestre s’est produit en Chine pour 9 représentations pour lesquelles il n’a été ni rémunéré ni déclaré, ne percevant qu’une prime de tournée reprise sur la fiche de paie de janvier 2020 sans plus de précision alors qu’une prime ne peut se substituer à un salaire, que le document que l’employeur a fait signer aux musiciens indiquant qu’ils acceptaient cette pratique et le nombre d’heures de travail inférieur au nombre réel travaillé caractérise l’intention coupable. Il ajoute que le bénévolat est exclu, qu’il importe peu que l’association n’ait pas été l’organisatrice de la tournée.

L’association explique qu’elle a été contactée par le directeur d’un conservatoire pour participer à une tournée en Chine, que M. [M] membre du conseil d’administration avait donné son approbation au projet et notamment sur le cachet forfaitaire, que les musiciens étaient volontaires alors que l’organisateur était une autre association dénommée Chine concept, qu’il n’y a pas eu de soustraction intentionnelle de la déclaration à l’embauche, à la délivrance d’un bulletin de paie ou de déclarations relatives aux salaires ou cotisations sociales.

Sur ce

Il résulte de l’article L.8223-1 du code du travail que le salarié dont le travail a été dissimulé par l’employeur a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Selon l’article L.8221-5 du même code, le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié est notamment caractérisé par le fait pour l’employeur de mentionner intentionnellement sur les bulletins de paie, un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou encore par le fait pour l’employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Cette indemnité forfaitaire est cumulable avec des dommages et intérêts du fait du préjudice résultant de la dissimulation de l’emploi.

L’association a participé à une tournée en Chine en collaboration avec une autre association qui prenait en charge les frais de déplacement pendant la période du 25 décembre 2019 au 7 janvier 2020 pendant laquelle elle a donné 9 concerts. Les musiciens dont M. [M] ont été payés selon l’association par versement d’une prime ce que confirme le salarié.

Dans le cadre d’une association, les membres adhérents de celle-ci peuvent accomplir, sous l’autorité du président de l’association ou de son délégataire, un travail destiné à la réalisation de l’objet social, en ne percevant, le cas échéant, que le strict remboursement des frais exposés par eux, et ceci sans relever des dispositions du code du travail.

Or M. [M], membre de l’association avait réalisé un travail destiné à la réalisation de l’objet social, à savoir la réalisation d’une prestation musicale, et avait perçu le remboursement des frais exposés pour le voyage.

La cour relève, comme les premiers juges que les concerts en Chine constituait un événement exceptionnel pour l’association et qui s’est déroulée sur une très courte période. Il ne résulte pas des éléments produits à la procédure que l’association ait eu l’intention de se soustraire à son obligation de soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande au titre du travail dissimulé.

Sur la rupture du contrat de travail

Sur le licenciement

Sur la compétence du président pour signer la lettre de licenciement

M. [M] prétend que le président de l’association n’avait pas pouvoir pour licencier invoquant l’absence de mandat de l’assemblée générale qui ne l’avait pas décidé alors que la compétence ne lui est pas attribuée par les statuts, que si la jurisprudence considère qu’en l’absence de dispositions statutaires si le président peut licencier, c’est en vertu de la théorie du mandat apparent à l’égard des tiers mais qu’il n’est pas dans ce cas.

L’association réplique que le président avait la compétence pour signer la lettre de licenciement faisant valoir qu’en application de l’article 14 des statuts il était compétent pour la représenter dans tous les actes de la vie civile.

Sur ce

Dans le cadre d’une association, le pouvoir de licencier appartient, en principe, à son président, sauf disposition statutaire contraire (Cass. soc., 29 septembre 2004, n° 02-43.771).

En cas de signature par une personne incompétente, la procédure de licenciement est non seulement irrégulière mais prive également le licenciement de cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 20 octobre 2021, n° 20-11.485).

Les statuts de l’association ne précisent par l’organe compétent pour procéder à un licenciement. Ils prévoient à l’article 14 que l’association est représentée en justice et dans tous les actes de la vie civile par le président et le président ou le conseil d’administration peuvent déléguer ces pouvoirs pour une durée déterminée. Il s’en déduit que le président était, par défaut habilité, à signer la lettre de rupture dès lors qu’il disposait des pouvoirs de gestion au sein de l’association.

Ainsi, à défaut de dispositions spécifiques des statuts attribuant cette compétence à un autre organe de l’association, et peu important la qualité de membre du conseil d’administration du salarié, il entrait dans l’attribution de son président de mettre en oeuvre la procédure de licenciement du salarié.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de cette demande d’incompétence.

Sur la procédure suivie

Subsidiairement, M. [M] conteste la mesure qui n’a pas respecté la procédure s’agissant du non-respect d’une disposition fondamentale de la défense qui aurait pu permettre d’influer sur la décision finale, que les contrat de travail des musiciens devraient comme le sien être requalifiés de contrat à durée indéterminée, dépassant ainsi le seuil pour la représentation du personnel ; qu’en application de la convention collective, l’employeur avait l’obligation de mettre en place des institutions représentatives qui auraient dû donner leur avis avant le licenciement, cette procédure d’avis étant considéré comme une garantie de fond par la jurisprudence.

L’association conteste l’obligation de mise en place d’un CSE faute d’avoir atteint l’effectif requis, qu’il n’y a pas de violation de la convention collective applicable, celle revendiquée n’étant pas applicable.

Sur ce

En application de l’article R 2314-1 du code du travail le nombre de salariés requis pour la désignation de membre du CSE est de 11 salariés, qui par dérogation de l’article III1 5° est de 1 représentant du personnel dans les entreprises dont l’effectif est d’au moins 5 à moins de 11 salariés, équivalent temps plein, et comportant au moins un CDI à temps plein.

L’article V.9 de la convention collective applicable prévoit que tout licenciement ne pourra intervenir que dans le strict respect de la législation en vigueur et notamment des articles L. 122-6 et suivants du code du travail. Il fera l’objet d’une information écrite aux représentants du personnel élus.

L’irrégularité commise dans le déroulement de la procédure disciplinaire prévue par une disposition conventionnelle ou un règlement intérieur est assimilée à la violation d’une garantie de fond et rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsqu’elle a :

— privé le salarié des droits de sa défense

— ou lorsqu’elle est susceptible d’avoir exercé une influence sur la décision finale de licenciement par l’employeur.

Soc., 6 avril 2022, pourvoi n°19-25.244 ; Soc., 20 Mars 2024 pourvoi n° 22-17.292

L’article V.9 de la convention collective prévoit uniquement que le licenciement doit faire l’objet d’une information écrite aux représentants du personnel élus. Il s’en déduit que cette information a lieu après le prononcé du licenciement de sorte que même à considérer qu’une irrégularité existe quant à l’absence des représentants du personnel elle ne porte ni atteinte aux droits de la défense du salarié ni n’est susceptible d’exercer une influence sur la décision finale.

L’article III.1.4, prévoit que les décisions de la direction doivent être obligatoirement soumises à l’avis préalable des représentants élus du personnel dès lors qu’elles concernent, d’une façon générale, les conditions d’emploi et de travail (notamment celles de nature à affecter le volume et la structure des effectifs) ou la qualité de la vie dans l’entreprise. Cette consultation intervient en particulier pour la fixation de la période des congés payés, avant tout licenciement individuel quel qu’en soit le motif (sauf cas de faute grave ou lourde) et avant tout licenciement collectif.

Le salarié invoque deux arrêts diffusés (Soc., 10 juillet 2013, pourvoi n 12-13.229, 12-13.288) ayant reconnu l’existence d’une garantie de fond. Toutefois, en l’espèce, le licenciement pour faute grave dispensait l’employeur de son obligation de consulter les élus.

Dans ces conditions le non-respect de la procédure de licenciement ne constitue pas une condition de fond de sa validité.

Sur la faute grave

A titre très subsidiaire, le salarié conteste la faute grave exposant que le témoignage de Mme [V] a été frauduleusement modifié, pour faire croire que des propos auraient été tenus publiquement alors qu’il s’agissait de conversations privées, que le témoignage de M. [P] n’atteste de rien précisément faisant état d’impressions sans dénigrement, que le témoignage de Mme [D] ne fait aussi état que de sensations sans relater de fait vérifiable, que l’attestation de Mme [L] ne témoigne d’aucun fait concret constaté personnellement étant précisé que les témoins n’ont pas de contrat de travail et sont dans la précarité de leur statut alors qu’il verse des témoignages de musiciens démontrant les relations cordiales qu’il entretenait avec eux. Il argue qu’en application de la convention collective, les fonctions de directeur et de directeur artistiques sont identiques, que le reproche de déloyauté ne vise pas l’association mais seulement le président dont il invoque le non-respect des statuts en ce qu’il sortait de son domaine de compétence pour empiéter le sien en tant que directeur artistique, qu’il ne peut lui être reproché un processus de déstabilisation de l’équipe dirigeante alors qu’il est directeur de l’orchestre, le président lui reprochant son rôle de leader responsable de la programmation et de son exécution, qu’il n’a pas abusé de sa liberté d’expression alors que la lettre de licenciement vise une attitude de défiance envers le président et non envers l’association envers laquelle il n’a jamais émis de propos pouvant lui faire du tort, que la pression qu’il a pu exercer était légitime du fait de l’immixtion du président dans la gouvernance de l’orchestre.

Sur le fond l’employeur expose que M. [M] n’était pas directeur de l’association, que la rupture du contrat de travail a été décidée en raison du comportement du salarié qui a abusé de sa liberté d’expression envers le président en voulant imposer seul ses choix musicaux consistant à associer les 'uvres musicales avec la lecture de lettres à caractère scatologique à vocation polémique, qu’il verse de nombreuses attestations probantes sur le comportement de M. [M], que le salarié voulait évincer le président et a provoqué une crise au sein de l’association s’épanchant en assurant une large publicité sur la procédure auprès des musiciens.

Sur ce

L’article L.1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l’existence d’une cause réelle et sérieuse. La cause doit ainsi être objective, exacte et les griefs reprochés doivent être suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail.

La faute grave privative du préavis prévu à l’article L.1234-1 du même code, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Elle résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Elle s’apprécie in concreto, en fonction de l’ancienneté du salarié, de la qualité de son travail et de l’attitude qu’il a adoptée pendant toute la durée de la collaboration.

La charge de la preuve de la faute grave repose exclusivement sur l’employeur. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Par ailleurs, sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et à l’extérieur de celle-ci, de sa liberté d’expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées.

L’exercice de la liberté d’expression des salariés en dehors de l’entreprise ne peut justifier un licenciement que s’il dégénère en abus notamment par l’emploi de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs. Outre la teneur des propos, l’abus doit être apprécié au regard de leur degré de diffusion, des fonctions exercées par l’intéressé et de l’activité de l’entreprise.

Le caractère illicite du motif du licenciement prononcé, même en partie, en raison de l’exercice proportionné par le salarié de sa liberté d’expression, liberté fondamentale, entraîne à lui seul la nullité du licenciement, s’agissant d’un motif contaminant.

En l’espèce l’association reproche au salarié d’avoir adopté :

— une attitude déloyale à l’égard de la direction de l’association

— la mise en oeuvre concertée d’un processus de déstabilisation de l’équipe dirigeante

— un abus de la liberté d’expression.

Du fait du caractère contaminant d’une violation de la liberté d’expression, il convient d’abord d’examiner le grief d’abus de la liberté d’expression.

L’employeur reproche au salarié d’avoir abusé de sa liberté d’expression une première fois au mois d’avril 2021 alors qu’il s’opposait à des répétitions au moment d’un confinement. La cour relève que le salarié considérait que la précédente autorisation pour les répétitions pour un concert du Nouvel An n’était valable que pour cette période alors que le président considérait que la précédente autorisation était toujours valable faute de mention de durée de celle-ci. Dans un courriel du 7 avril adressé au président avec copie au premier violon M. [T], le salarié reproche au Président "son obstination à regrouper des gens en plein pic épidémique alors que nous commençons juste à comprendre que seule la responsabilité et le bon sens de chacun nous sortirions du marasme pour le plus tôt possible retrouver la scène et le public. Le bon sens aurait été peut-être de se dire que si tu conviens que la Préfète ne nous renouvellerait pas l’autorisation de jouer dans ce contexte alors nous ne jouerons pas. Cela s’appelle une relation de confiance avec les autorités. Et excuses moi de laisser entendre à ton entourage que je ne souhaite pas répéter, que je ne souhaite pas travailler’ comment dire ' Ce que je ne souhaite pas c’est de risquer la santé de nos musiciens et la réputation de notre orchestre juste pour sauver [K] [C]'Je n’ai rien contre elle, ce serait [G] ou [E] ou qui sais-je. Mais c’est ton obstination pour elle depuis plus d’un an quitte à faire passer ses intérêts devant ceux de ton directeur musical, de ton violon solo et maintenant la sécurité de nos musiciens, qui pardon, je n’ai d’autres mots me les brise. "

La cour observe que M. [T], premier violon était heureux qu’une demande d’autorisation nouvelle soit régularisée et exposait que des critiques avaient été dirigées par la presse sur un concert donné auparavant qui pour certains avaient amené des organisateurs à ne plus accueillir le concert en septembre 2020. Les propos de M. [M] ne sont ni injurieux ni diffamatoires. Il manifeste une inquiétude qui était légitime alors que du 3 avril au 3 mai 2021 une période de confinement était à nouveau instaurée s’insérant plus globalement dans un ensemble de politiques de restrictions des contacts humains et des déplacements en réponse à la pandémie de Covid-19 en France. Si les mots « il me les brise » peuvent paraître triviaux ils s’inscrivent dans le cadre d’un mouvement d’humeur et d’incompréhension voire de frustration et ne sauraient dès lors en aucun cas être considérés comme étant excessifs, ni injurieux, la cour relevant en outre qu’ils ne sont pas sortis à l’extérieur de l’association.

Enfin la cour observe que c’est le président de l’association qui a fait le choix lors d’une réunion du conseil d’administration du 23 avril 2021 de donner communication de ce courriel de M. [M] à l’ensemble des membres de l’association par le biais du conseil d’administration.

Puis M. [M] s’est opposé au président de l’association alors qu’il voulait faire lire lors d’un concert des lettres écrites par [B] qu’il a considérées comme ayant un caractère scatologique. S’en est suivi un courriel du président avec copie aux membres du conseil d’administration, qui lui enjoignait de lui adresser les textes à lire ou qu’il renonce expressément à toute lecture et lui demandant s’il avait l’intention de diriger l’orchestre, qu’à défaut il pourvoirait à son remplacement.

Or en application de l’article XI.2.2 de la convention collective des entreprises culturelles et artistiques prévoit que le (la) directeur (trice) artistique définit et met en 'uvre le projet artistique de l’entreprise. L’article XI.3.2.1 invoqué par le salarié, intitulée « Classification des emplois autres qu’artistiques » ne le concerne pas puisqu’il a été jugé précédemment qu’il n’exerçait pas les fonctions de directeur mais seulement de directeur artistique.

Si en réponse au mail du directeur, M. [M] a répondu avec le texte brut de la lettre de [B] mentionnant toutes sortes de termes d’époque, il a indiqué ensuite qu’il renonçait à la lecture des textes, qu’il ne peut plus souffrir plus longtemps les pressions que lui ( le président) et ses sbires lui font subir depuis quelques semaines, qu’il n’a pas la moindre intention de déserter le pupitre et sera présent à la répétition et au concert, qu’il souhaite appeler au plus vite une confrontation le mot conciliation étant désormais utopiste. La cour relève que ces propos ont été adressé directement au président sans communication extérieure ni publicité.

Si l’employeur soutient que le salarié aurait alerté le conseil général, financeur de l’association, il n’en rapporte aucun élément de preuve.

Il apparait de ces échanges des divergences artistiques mais ne font apparaître aucun abus de la liberté d’expression de la part du salarié. Le conflit entre le directeur artistique et le président ne suffisant pas en soit à démontrer un abus de la liberté d’expression.

Le président a été réélu le 29 septembre 2021. Deux jours auparavant M. [M] a adressé aux membres du conseil d’administration un courriel sur des propositions de stages pour les musiciens amateurs sans le communiquer au président. Cette omission devant s’entendre du cadre général de conflit entre eux.

Enfin le 8 octobre 2021, le salarié a adressé aux musiciens et aux membres du conseil d’administration un courriel d’au revoir précisant qu’il venait de recevoir une convocation à entretien préalable avec mise à pied conservatoire ce qui signifiait un licenciement pour faute grave, qu’il avait été heureux de travailler avec eux, qu’il avait des projets pour 10 ans, qu’il ignore la faute grave qui lui est reprochée autre que d’avoir certainement blessé l’orgueil du président en exposant des faits et des réalités dans le but de faire avancer l’orchestre et le préparer au futur.

Ce courrier est mesuré, s’il fait mention de l’omniprésidence il n’est pas fait mention de termes méprisants, puisqu’il ajoute que cette omniprésidence a aussi de bons côtés car le président fait beaucoup de choses bien et qu’il est difficile de lui reprocher.

La situation de conflit entre le président et le directeur artistique constituait contrairement aux dires de l’employeur une véritable crise qui s’est d’ailleurs soldée par le licenciement pour faute grave de ce dernier.

Enfin annoncer la réception d’une convocation à un entretien préalable aux musiciens avec lesquels il travaillait ne constitue pas plus un abus de la liberté d’expression faute de caractère injurieux, diffamatoire ou excessif s’agissant d’une réalité purement factuelle alors qu’au vu des circonstances et du conflit ouvert avec le président il était clair qu’un licenciement allait être prononcé.

De façon plus globale les écrits de M. [M] restés au sein de l’association n’ont pas porté atteinte à la réputation de l’association

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que le salarié n’a pas abusé de sa liberté d’expression, par la tenue de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs alors que ces propos sont restés internes à l’association. Dés lors sans qu’il nécessaire d’examiner les autres griefs, le caractère illicite du motif du licenciement prononcé, même en partie, en raison de l’exercice, par le salarié, de sa liberté d’expression, liberté fondamentale, entraîne à lui seul la nullité du licenciement.

Toutefois le salarié sollicitant que soit jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse et non nul, la cour ne pouvant statuer ultra petita dira, par infirmation du jugement, que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences du licenciement

M. [M] sollicite l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse correspondant à 3 mois de salaire, arguant que l’association emploie plus de 10 salariés, outre une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents et une indemnité conventionnelle de licenciement égale à un demi mois de salaire par année d’ancienneté dans l’association et sur la base des 3 derniers mois de salaire.

L’association s’oppose à toute indemnisation considérant que le licenciement était fondé.

Sur ce

La cour ayant jugé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse le salarié est bien fondé à solliciter le paiement d’une indemnité conventionnelle de licenciement, d’une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents dont les montants ne sont pas spécifiquement contestés par l’association dont les montants seront repris au dispositif du présent arrêt. La cour retiendra un salaire moyen de 3239,56 euros par infirmation du jugement.

Le licenciement étant injustifié, il y a lieu d’appliquer les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail. La cour retient que M. [M] ayant au jour du licenciement une ancienneté de plus de 5 ans, car embauché le 16 septembre 2016 en contrat à durée déterminée, il est en droit d’obtenir en vertu de l’article L.1235-3 du code du travail, entre 3 et 6 mois de salaires bruts dès lors que l’association emploie plus de 11 salariés selon la déclaration à l’Unedic, et cela en sus des indemnités de rupture.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’association, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de M. [M], de son jeune âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour retient que l’indemnité à même de réparer intégralement le préjudice de M. [M] doit être évaluée à la somme de 9778,68 euros.

Le jugement déféré est donc infirmé sur le débouté de l’indemnisation du licenciement.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés

Le salarié revendique le paiement d’une indemnité compensatrice de congés payés pour les congés non pris sur la période comprise entre le 1er juin 2021 au 29 octobre 2021. Il fait valoir que l’employeur ne peut se prévaloir attestation de l’attestation pôle emploi qui indiquerait que la somme revendiquée serait due par la caisse de congés payés du spectacle mais pour le mois de septembre 2021, que l’employeur ne verse aucune attestation de paiement et qu’en tout état de cause il ne relevait pas de cette caisse, qu’une somme versée par l’employeur a été déduite de sa demande en rappel de salaire précisant que la somme versée inscrite sur le solde de tout compte couvre le mois d’octobre 2021.

Subsidiairement si la cour jugeait le licenciement bien-fondé la cour devrait confirmer le jugement.

L’association s’oppose à cette demande reconnaissant toutefois que le salarié ne relevait pas d’une caisse de congés payés, rétorquant que le comptable a calculé l’indemnité qui a été effectivement versée.

Sur ce

Aux termes de l’article L.3141-1 du code du travail, tout salarié a droit, dès lors qu’il en remplit les conditions, à un congé annuel payé à la charge de son employeur. L’article L.3141-3 du même code du travail précise qu’il a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur. Selon l’article L.3141-4, sont assimilés à un mois de travail effectif pour la détermination de la durée du congé les périodes équivalentes à quatre semaines ou vingt-quatre jours de travail. L’article L.3141-5 5 ajoute que certaines périodes sont considérées comme du travail effectif pour la détermination du congé et notamment, dans la limite d’une durée ininterrompue d’un an, celles pendant lesquelles l’exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle.

En application de l’article L. 3241-28 du code du travail lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n’a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé déterminée d’après les articles L. 3141-24 à L. 3141-27.

L’indemnité est due que cette rupture résulte du fait du salarié ou du fait de l’employeur.

Cette indemnité est également due aux ayants droit du salarié dont le décès survient avant qu’il ait pris son congé annuel payé. L’indemnité est versée à ceux des ayants droit qui auraient qualité pour obtenir le paiement des salaires arriérés.

L’association reconnait que le salarié ne relevait pas de la caisse de congés payés du spectacle si bien que la mention sur l’attestation pôle emploi est erronée.

Pendant la mise à pied conservatoire le salarié ne peut bénéficier de congés payés. La cour ayant précédemment jugé que le licenciement était bien fondé le salarié peut revendiquer l’ouverture de droits pendant la mise à pied conservatoire.

Ainsi du 1er juin 2021 au 29 octobre 2021, date de la fin du contrat de travail en réintégrant la période de mise à pied conservatoire injustifiée il est dû au salarié 12 jours de congés.

En se basant sur un salaire mensuel de 3328,72 euros le montant des congés payés doit être fixé à la somme de 1331,49 euros.

Si l’association prétend avoir réglé les congés payés elle se fonde d’une part sur une mention sur l’attestation pôle emploi dont elle reconnait que la somme de 2216,41 euros qui y est mentionnée faisant référence à une caisse de congés payés dont le salarié ne relève pas et d’autre part sur le solde de tout compte qui n’est pas signé par le salarié. En tout état de cause le montant ne correspond pas aux congés payés pour 4 mois et 8 jours.

Si le salarié reconnait quant à lui avoir perçu une somme de 2216,41 euros reprise à la fiche de paie d’octobre 2021 sous la rubrique indemnité compensatrice de congés payés des CDD il précise sans être démenti avoir soustrait de sa demande au titre du rappel de salaires ce montant.

En conséquence la cour, par confirmation du jugement, retiendra qu’il est dû à M. [M] une indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 1er juin au 29 octobre 2021 pour un montant de congés 1331,49 euros, la cour infirmant le quantum.

Sur les intérêts

La cour rappelle que les intérêts au taux légal sont dus à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances salariales, rappel de salaire, congés payés, indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, indemnité conventionnelle de licenciement et à compter du présent arrêt pour les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à compter du jugement l’indemnité de requalification en contrat à durée indéterminée. Aucun élément ne justifie de modifier le point de départ des intérêts tel que prévu légalement.

Sur les autres demandes

Le sens du présent arrêt conduit à confirmer le jugement déféré en ses dispositions sur les dépens et les frais irrépétibles.

L’association succombant au principal, sera condamnée aux dépens d’appel. Il est inéquitable de laisser à la charge de M. [M], intimé, les frais qu’il a dû exposer, en cause d’appel, et qui ne sont pas compris dans les dépens, l’association sera condamnée à lui verser la somme de 1000 euros sur le fondement des dispositions.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

Statuant publiquement contradictoirement et en dernier ressort par arrêt mis à disposition du greffe

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a :

— rejeté la demande de retrait des pièces A à K produites par l’employeur

— requalifié la relation de travail, entre [O] [M] et l’association Orchestre philarmonique de l’Oise en un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet ;

— condamné l’association Orchestre philarmonique de l’Oise à verser à [O] [M] la somme de 3 328,72 euros au titre de l’indemnité de requalification,

Déclaré prescrite la demande de paiement d’arriéré de salaire pour la période antérieure au 15 décembre 2018,

Condamné l’association Orchestre philarmonique de l’Oise à un rappel de salaire sur le principe mais l’infirme sur le quantum et sur la période

Rejeté la demande de [O] [M] en versement d’une indemnité pour travail dissimulé,

Dit que les sommes de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter du 27 janvier 2022, date de la première audience de conciliation, et celle de nature indemnitaire à compter du présent jugement,

Ordonné la capitalisation des intérêts courus pour une année entière, dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

Ordonné à l’association Orchestre philarmonique de l’Oise dite le concert la remise à [O] [M] des documents sociaux, à savoir attestation Pôle emploi, certificat de travail, solde de tout compte, bulletins de salaire rectificatifs, conformes au présent jugement,

Condamné l’association Orchestre philarmonique de l’Oise à verser à [O] [M] la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejeté la demande de l’association Orchestre philarmonique de l’Oise fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamné l’association Orchestre philarmonique de l’Oise dite le concert aux dépens,

Infirme sur le surplus le jugement entrepris en ses dispositions soumises à la cour ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que la convention collective applicable au contrat de travail est celle des entreprises artistiques et culturelles ;

Dit n’y avoir lieu de statuer sur la prescription ;

Dit que le contrat à durée indéterminée de M. [M] est à temps complet à compter du 16 septembre 2016 ;

Dit le licenciement de M. [O] [M] sans cause réelle et sérieuse ;

Fixe le salaire moyen de M. [O] à la somme de de 3 328,72 euros brut mensuel ;

Condamne l’association Orchestre philarmonique de l’Oise dite le concert à verser à M. [O] [M] les sommes suivantes :

—  1331,49 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés pour la période entre juin et octobre 2021,

—  74 353,42 euros à titre de rappel de salaire du 17 décembre 2019 jusqu’au 27 octobre 2021;

—  6673,49 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  9778,87 euros d’indemnité compensatrice de préavis outre 977,87 euros de congés payés afférents ;

—  9778,68 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne l’association Orchestre philarmonique de l’Oise dite le concert à payer à M. [O] [M] la somme de 1000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute l’association Orchestre philarmonique de l’Oise dite le concert de sa demande sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne l’association Orchestre philarmonique de l’Oise dite le concert aux dépens d’appel.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.