ARRÊT N°

XXX

COUR D’APPEL DE BESANÇON

— XXX

ARRÊT DU 10 MARS 2015

PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

Contradictoire

Audience publique

du 27 janvier 2015

N° de rôle : 13/02305

S/appel d’une décision

du tribunal de commerce de BELFORT

en date du 29 octobre 2013 [RG N° R11.6334]

Code affaire : 61B

Demande en réparation des dommages causés par un produit ou une prestation de services défectueux

SAS BH, XXX, SAS LA RECHOSSIERE INVESTISSEMENTS LRI CONSEILLER/ F Z, B C épouse Z, XXX

Mots clés :

PARTIES EN CAUSE :

SAS BH

RCS sous le n°420115552

dont le siège est sis XXX

XXX

dont le siège est XXX

SAS LA RECHOSSIERE INVESTISSEMENTS LRI

RCS xxx sous le numéro 424926129

dont le siège est sis XXX

APPELANTES

Représentées par M^e Caroline LEROUX de la SCP CADROT N O BRAILLARD LEROUX, avocat au barreau de BESANCON et M^e Robert BAUER, avocat au barreau de MONTBELIARD

ET :

Monsieur F Z

né le XXX à XXX

XXX

Madame B C épouse Z

née le XXX à XXX

XXX

INTIMÉS

Représentés par M^e Bruno GRACIANO, avocat au barreau de BESANCON

et M^e Régis BERTHELON, avocat au barreau de LYON

XXX

dont le siège est sis XXX

INTIMÉE

Représentée par M^e Anne LE PICARD de la SARL LE PICARD, avocat au barreau de BESANCON et M^e Axel BARJON de la SELARL BIGEARD & BARJON, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats :

PRÉSIDENT : Monsieur Edouard MAZARIN, Président de chambre.

ASSESSEURS : Mesdames Bénédicte UGUEN LAITHIER , et V. LAMBOLEY-CUNEY (magistrat rapporteur), Conseillers.

GREFFIER : Madame L. BONNET, Greffier.

lors du délibéré :

PRÉSIDENT : Monsieur Edouard MAZARIN, Président de chambre

ASSESSEURS : Mesdames Bénédicte UGUEN LAITHIER et V. LAMBOLEY-CUNEY, Conseillers.

L’affaire, plaidée à l’audience du 27 janvier 2015 a été mise en délibéré au 10 mars 2015. Les parties ont été avisées qu’à cette date l’arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe.

**************

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SA F Z, créée en avril 1982, a repris locaux sis à Charquemont (25) ainsi que l’activité de fabrication de cadrans pour l’horlogerie et d’articles métalliques pour la maroquinerie de la société Elector ayant fait l’objet d’une liquidation judiciaire en 1981, qui était déjà une entreprise gérée par la famille Z.

La société F Z a cédé à la société Orfite Investissement 3 en 1998 59,4'% de ses parts de la société holding Financière de Charquemont, dont les autres parts étaient détenues à hauteur de 40 % par M. F Z à titre personnel, et à hauteur de 0,6 % par un cadre de la société.

Le 11 juillet 2002 la société I.M. I. (Industries Mécaniques Internationales) a repris, au travers de la holding SAS L.R.I. (La Rechossière Investissements dont 60 % des parts étaient détenues par I.M. I. et 40 % par M. F Z), la participation au capital social de la société holding Financière de Charquemont tant de la société Orfite Investissements 3 que celle des autres associés, et par là-même la totalité du capital de la société Financière de Charquemont, holding de la SA F Z.

Préalablement à cette cession M. F Z a par acte en date du 28 juin 2002 contracté conjointement avec la société Orfite Investissements 3, un engagement garantissant la société’I.M. I. dans le cadre de la cession à venir, et garantissant notamment les déclarations faites lors de celle-ci.

M. F Z est demeuré président de la société F Z qui s’est transformée en SAS, et son épouse M^me Z est demeurée directrice générale, jusqu’au 21 septembre 2005 date à laquelle les époux Z ont tous deux été révoqués de leurs fonctions.

Lors d’une assemblée en date du 20 juillet 2006 la SAS F Z a changé de dénomination et est devenue la SAS B.H..

Au mois de juillet 2008 un incendie a endommagé les locaux de la SAS B.H. à Charquemont et l’entreprise a été délocalisée sur un site en Suisse à Locle.

Après la découverte, lors des opérations de déménagements, de produits toxiques dans les locaux sinistrés, la société B.H. a mandaté l’ONECTRA qui a constaté lors de son inspection du 2 au 4 septembre 2009 une contamination du site au radium et au tritium.

Le site a également, le 23 septembre 2009, été l’objet d’un contrôle des services de la DRIRE dans le cadre de l’application des règles relatives aux installations classées.

Suite au rapport de la DRIRE, des opérations de mesure et de décontamination ont été effectuées en octobre 2009, et ont conclu à la contamination du site au radium et au tritium.

Par acte d’huissier en date du 1^er avril 2011, puis par exploit d’huissier du 11 août 2011 remplaçant et annulant la précédente assignation, la SAS B.H., la société I.M. I. Swiss et la société L.R.I ont assigné M. F Z et M^me B C épouse Z ainsi que la société civile Orfite Investissements 3, devant le tribunal de commerce de Belfort afin de retenir qu’ils sont l’auteur d’un dol à l’égard de la société L.R.I., et d’obtenir à titre principal la réduction du prix de cession à hauteur de 193.475 € correspondant aux frais déjà exposés, la somme de 167.543 € au titre des frais de dépollution du site, cel0le de 150.000 € à titre de dommages-intérêts, une provision de 100.000 € à valoir sur les pertes d’exploitation, et à titre subsidiaire, afin d’obtenir la somme de 180.509 € et la désignation d’un expert pour l’évaluation des pertes d’exploitation subies par I.M. I. Swiss.

Les demandes principales ont évolué en cours de procédure pour être chiffrées à hauteur de 246.157 € au titre des frais déjà exposés, 209.014,68 € au titre des estimations des dépenses futures, et 150.000 € au titre des préjudices subis.

Par jugement contradictoire en date du 29 octobre 2013 le tribunal de commerce de Belfort a débouté les sociétés I.M. I. Swiss, L.R.I. et B.H. de toutes leurs demandes et les a condamnées in solidum et en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, à payer à M. et M^me F Z la somme de 15.000 € et celle de 10.000 € à la société Orfite Investissements 3, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

La SAS B.H. (F Z), la société I.M. I. Swiss et la SAS L.R.I. ont régulièrement interjeté appel de ce jugement par déclaration électronique transmise au greffe de cette cour le 13 novembre 2013.

La SAS B.H., la société I.M. I. Swiss et la SAS L.R.I. demandent à la cour d’infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, et de juger que M. F Z, M^me B Z et la société Orfite Investissements 3 doivent garantie à leur acquéreur L.R.I. en application des dispositions de l’article 5 de l’acte de cession en date du 28 juin 2002, subsidiairement juger que les mêmes sont les auteurs d’un dol à l’égard de la société L.R.I., en conséquence les condamner in solidum à payer à la société L.R.I. à titre de dommages-intérêts’les sommes de :

—  223405,00 € au titre des frais déjà exposés,

—  123448,68 € au titre de la dépollution et du traitement des déchets radioactifs (frais futurs),

—  207000,00 € au titre des préjudices subis,

Elles sollicitent de la cour’à titre subsidiaire de condamner in solidum M. F Z et M^me B Z à payer à la société L.R.I. la somme de 276.926,84 € et d’ordonner au besoin une expertise et, en toute hypothèse, de juger que M. et M^me F Z ont engagé leur responsabilité à l’égard de la société I.M. I. Swiss, et les condamner in solidum à lui payer une provision de 100.000 € à valoir sur ses pertes d’exploitation à évaluer par expert, et de condamner également in solidum les défendeurs à payer aux sociétés L.R.I. et B.H. SAS, chacune, une somme de 8000 €, et pour I.M. I. Swiss 3000 €, le tout au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens avec droit pour la SCP N-O-Braillard-Leroux de se prévaloir des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Les sociétés B.H. (F Z), I.M. I. Swiss et L.R.I. font valoir que les nouveaux dirigeants de B.H. ont appris lors de la visite des services de la DRIRE le 23 septembre 2009 que':

— le 17 juillet 2002 l’IRSN (Institut de Radioprotection et de Sûreté Nucléaire) a procédé à une inspection approfondie des locaux de B.H.';

— le 11 avril 2003 l’IRSN a notifié à B.H. son rapport d’intervention concluant à la présence de radioactivité sur des planches de bois entreposées au rez de chaussée nécessitant une prise en charge pour traitement de déchets radioactifs, et à la nécessité de travaux de décontamination et de prendre contact avec la Direction Générale de la Sûreté Nucléaire et de la Radioprotection.

Elles font valoir que M. F Z a soigneusement caché ces informations postérieures à la cession, de même qu’un courrier de la DRIRE en date du 21 septembre 2004 qui relançait M. Z sur la suite donnée aux recommandations de l’IRSN.

Les sociétés B.H., I.M. I. Swiss et L.R.I. relatent que, par deux arrêtés du préfet du Doubs en date du 26 septembre 2009, la SAS BH a été mise en demeure d’indiquer dans les 8 jours les mesures prévues pour l’arrêt de l’exploitation et la mise en sécurité du site, et a été enjointe de faire éliminer les déchets contaminés et d’en justifier.

A l’appui de leur moyen principal tenant à la garantie à laquelle sont tenus M. et M^me F Z et la société Orfite Investissements, les sociétés B.H., I.M. I. Swiss et L.R.I. se prévalent des dispositions de l’article 5 de l’engagement de garantie qui prévoit l’hypothèse générale de contrôle des administrations compétentes, qui n’est pas limitée stricto sensu aux litiges de nature fiscale et sociale.

A l’appui de leur moyen subsidiaire tenant au dol dont les vendeurs seraient les auteurs au préjudice de la société L.R.I., les sociétés B.H., I.M. I. Swiss et L.R.I. font valoir':

— qu’il n’y a pas prescription au regard des dispositions de l’article 1304 du code civil qui prévoit un délai de cinq ans pour l’action en nullité ou en rescision, puisque c’est la responsabilité délictuelle des intimés qui est recherchée, et des dommages-intérêts sont sollicités permettant une réduction du prix. Au regard de la durée de la prescription applicable au moment de la cession, soit dix ans, la prescription est échue à la date du 11 juillet 2012.

De surcroît en matière de pollution le délai ne commence pas à courir au jour où celle-ci survient mais seulement à compter du jour où elle est révélée à la victime,

— que les man’uvres frauduleuses tiennent au manquement du vendeur à son obligation d’information consacrée par l’article 1602 du code civil': le jour de la cession M. Z et la société Orfite Investissements n’ont pas informé la société I.M. I. de ce que les actifs de la société étaient contaminés par la présence de radium et de tritium, et ce alors que M. Z avait, avant la cession, parfaitement connaissance de cette pollution et des risques. Les vendeurs ont non seulement gardé le silence mais aussi fait des déclarations mensongères de s’être toujours conformés à la législation et à la réglementation applicable à leurs activités, notamment en matière d’hygiène et sécurité des travailleurs ou protection de l’environnement.

A l’appui de la responsabilité délictuelle des consorts Z et des montants sollicités en faveur des sociétés L.R.I. et I.M. I. Swiss venant aux droits de la société B.H., les sociétés appelantes se prévalent de la faute des vendeurs à raison de la dissimulation par M. Z des courriers et injonctions qui lui ont été adressés par l’IRSN les 17 juillet 2002 et 8 avril 2003, soit postérieurement à la cession.

Elles se prévalent d’un préjudice indemnisable correspondant aux coûts supplémentaires exposés, et aux pertes d’exploitation considérables, d’où la provision sollicitée à ce titre.

M. F Z et M^me B Z concluent en demandant à la cour de rejeter l’intégralité des demandes des sociétés I.M. I. Swiss, L.R.I. ET B.H. comme irrecevables et non fondées, confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré, y ajoutant condamner in solidum les sociétés I.M. I. Swiss, L.R.I. ET B.H. à leur payer la somme de 15.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre aux entiers dépens.

Sur l’action en responsabilité contractuelle en garantie de passif, les consorts Z font valoir que, quand bien même on considérerait que l’engagement de cession liant les parties prévoit qu’en cas de contrôle un délai de 30 jours puisse s’appliquer, la société B.H. a laissé passer un délai de 90 jours pour expédier sa mise en demeure.

Ils se prévalent des arguments suivants':

— la convention du 28 juin 2002 prévoit clairement le contenu et l’étendue de l’engagement de garantie avec un délai contractuel d’un an qui était donc largement échu à la date de l’assignation.

— l’article 5 de ladite convention mentionne une exception pour les garanties en matière fiscale, parafiscale, douanière ou sociale, garanties qui expireront le 30 septembre 2005 ou, en cas de contrôle, 30 jours après la solution définitive amiable ou judiciaire découlant d’éventuels redressements. Ce délai ne concerne que ces matières, et cette question a déjà été tranchée par la cour d’appel de Besançon dans un arrêt en date du 3 mai 2006 rendu dans une instance de référé qui révèle l’évidence de la solution,

— l’action est atteinte de forclusion quand bien même les contrôles ne concerneraient pas les matières fiscales, parafiscales, douanières ou sociales. La société B.H. n’a pas respecté le délai qui lui était imparti par l’article 4 de l’engagement de garantie,

— l’obligation de décontamination du site n’est pas liée à une faute ou à une infraction à une réglementation, mais incombe simplement à la dernière entreprise ayant utilisé le produit contaminant. La responsabilité du dernier exploitant ayant utilisé le radium (la société Elector) ne peut être recherchée puisqu’elle a été radiée du registre du commerce en 1984.

Sur l’action en responsabilité délictuelle en réparation de man’uvres prétendument dolosives, les consorts Z se prévalent':

— de l’irrecevabilité de cette action en raison du principe du non cumul des responsabilités contractuelles et délictuelles': les parties ont signé un engagement de garantie le 28 juin 2002 destiné à régler financièrement les conséquences du non respect des engagements pris par les vendeurs. Or le litige traite de cas prévus par l’engagement de garantie convenu entre les parties, puisque les demandeurs se plaignent d’une prétendue violation par les garants de leur obligation de déclarer le non respect d’une réglementation applicable à leurs activités. L’hypothèse de responsabilité pour déclarations mensongères est très expressément prévue par le contrat,

— de la prescription de cette action en réparation de faits dolosifs':

les consorts Z soutiennent d’une part que l’action en nullité pour dol a toujours été soumise à la prescription quinquennale, et le groupe I.M. I. ne pouvait ignorer des éléments en sa qualité d’actionnaire majoritaire depuis juillet 2002, en parallèle de ce qui est soutenu par les sociétés B.H., I.M. I. Swiss et L.R.I. en ce qui concerne’Orfite qu''«'en sa qualité d’actionnaire majoritaire (60 %) très proche de M. F Z, ne pouvait ignorer ces faits'». De plus à partir du 21 septembre 2005 M. et M^me F Z ont été brutalement évincés, et dès lors des entreprises spécialisées ont été mandatées pour trouver des manquements à imputer à M. Z. La majeure partie des documents produits aux débats n’ont pas été recherchés en dehors de l’entreprise.

Les consorts Z soutiennent d’autre part que le délai de prescription de l’action en responsabilité délictuelle, qui était effectivement de 10 ans avant la loi de 2008, court à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation conformément à l’article 2270-1 du code civil. Ils ajoutent que si l’on considère que le dommage consiste en la pollution au radium ou au tritium, la société F Z ayant cessé l’utilisation dudit produit depuis 1998, c’est à compter de cette date, qui coïncide avec celle de la cession de la majorité de ses actions par M. Z à la société Orfite, que court le délai de prescription, qui était donc expiré,

— de ce que, quand bien même ils ne seraient pas prescrits, les faits prétendument dolosifs allégués ne permettent pas d’envisager la responsabilité délictuelle des vendeurs';

ils soutiennent en effet que chacun des faits allégués se rattachant à des évènements, certes antérieurs à la cession, ne révèlent aucune man’uvre, étant observé que le groupe I.M. I. Swiss connait le radium et le tritium puisqu’il a repris la société Cheval Frères en 1994 qui avait été créée en 1848 et spécialisée dans la fabrication de composants horlogers.

Ils soulignent que d’autres faits allégués se rattachent à des évènements postérieurs à la cession et ne peuvent être constitutifs de dol'; ces faits ne révèlent en outre aucune man’uvre, ni aucun fait répréhensible.

Les consorts Z remarquent que tous les arguments présentés à leur encontre sont fondés sur le postulat erroné selon lequel M. Z, dirigeant la SA F Z, ne se serait pas conformé à la législation et à la réglementation, notamment en matière d’hygiène et de sécurité ou de protection de l’environnement ou aurait caché des éléments d’information aux acquéreurs. Or selon une lettre du Préfet en date du 26 février 2013 il n’existe pas d’infraction aux réglementations au regard de ce que l’activité d’application de peinture radio luminescente ayant causé la contamination radiologique au radium et au tritium était à l’époque autorisée.

Les consorts Z ajoutent que l’obligation de décontamination n’est pas liée à une faute ou à une infraction à la réglementation, mais incombe simplement à la dernière entreprise ayant utilisé le produit contaminant,

— de ce que les réclamations indemnitaires sont incohérentes':

les consorts Z font valoir que les pièces adverses révèlent que la société B.H. va percevoir une subvention d’un montant maximal de 710.000 € au titre de la décontamination des lieux, et qu’une indemnité de 4,3 millions d’euros a été perçue suite au sinistre et qui englobe nécessairement les pertes d’exploitation et remise en état.

Sur les demandes subsidiaires contre M. et M^me Z, les consorts Z s’interrogent':

— sur le fondement juridique de ces prétentions qui en réalité mettent en cause leur responsabilité dans leurs fonctions de dirigeants impliquant la démonstration d’une faute séparable de leurs fonctions, d’une particulière gravité, intentionnelle et incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales, mais qui se rapportent à des manquements des vendeurs à leur obligation d’information,

— sur la qualité pour agir de la société I.M. I. Swiss qui n’était pas l’actionnaire majoritaire lorsque les époux Z étaient dirigeants, qui n’a pas bénéficié de l’apport des titres de la société B.H. mais de son fonds de commerce, et qui n’a jamais eu de lien juridique avec M. et M^me Z,

— sur les préjudices allégués qui ne sont pas sérieux.

La société Orfite Investissements 3 conclut en sollicitant, à titre principal, la confirmation de la décision dont appel en demandant à la cour de juger qu’elle n’est plus tenue à aucune garantie contractuelle du fait de l’expiration du délai de garantie de la convention du 28 juin 2002, de juger irrecevable et infondée l’action en responsabilité délictuelle, de juger en toute hypothèse que les sociétés B.H., I.M. I. Swiss et L.R.I. ne justifient et ne démontrent aucune faute délictuelle de sa part, de débouter en conséquence intégralement les sociétés F Z SAS, IMMI Swiss, et La Rechossière Investissements de leurs demandes, à titre subsidiaire de constater que les sociétés B.H., I.M. I. Swiss et L.R.I. ne justifient d’aucun lien de causalité, ne démontrent l’existence d’aucun des préjudices dont elles réclament l’indemnisation et de les débouter en conséquence de leurs demandes, en toute hypothèse de condamner les sociétés F Z SAS, IMMI Swiss, et La Rechossière Investissements à lui payer la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens distraits au profit de Maitre Le Picard avocat sur affirmation de droit.

La société Orfite Investissements 3 indique que l’engagement de garantie prévoit que sa durée est limitée dans le temps à une année hormis les garanties en matière fiscale, parafiscale, douanière ou sociale expirant le 30 décembre 2005. La garantie a donc expiré le 29 juin 2003, et en toute hypothèse aucune garantie n’est due à compter du 1^er octobre 2005.

Outre ces délais les bénéficiaires n’ont pas mis en 'uvre valablement la procédure d’information des garants prévue à l’article 4.

En ce qui concerne les prétendues man’uvres dolosives, la société intimée soutient que seul le fondement contractuel peut être utilisé au regard de ce que la convention de garantie vise expressément la pollution et l’environnement.

En toute hypothèse les sociétés B.H., I.M. I. Swiss et L.R.I. sont défaillantes dans la démonstration de l’existence d’un dol ou d’une faute délictuelle.

A titre subsidiaire en ce qui concerne les préjudices allégués, la société Orfite Investissements 3 fait valoir que les sociétés B.H., I.M. I. Swiss et L.R.I. ne justifient pas de la présence d’éléments contaminés avant la cession'; elles ne démontrent pas le lien de causalité pouvant exister entre un prétendu préjudice et une obligation contractuelle de garantie ou une faute de la société Orfite Investissements 3.

Elle souligne enfin que l’absence de justification des postes de préjudice, pourtant importants, démontre le caractère totalement fantaisiste des demandes.

Pour l’exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux dernières conclusions transmises le 8 juillet 2014 par les sociétés F Z ' I.M. I. Swiss ' La Rechossière Investissements, le 13 octobre 2014 par M. F Z et M^me B Z, et le 1^er avril 2014 par la société Orfite Investissements 3.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 9 décembre 2014.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il ressort, au travers des divers documents produits aux débats par les sociétés B.H., I.M. I. Swiss et L.R.I., notamment les rapports des autorités compétentes tels que celui de l’I.R.S.N. (institut de radioprotection et de sûreté nucléaire), que la société Elector, qui a occupé le site en cause sis XXX jusqu’à sa liquidation judiciaire intervenue en 1981, a été destinataire de livraisons de radium 226 entre 1962 et 1964 pour une activité de peinture radioluminescente sur des aiguilles de montres et de réveil, que cette activité de peinture au radium 226 a été arrêtée en 1966, que la peinture au radium a dès lors été remplacée par de la peinture au tritium, que l’activité de la société Elector et l’utilisation du tritium a été reprise par la SA F Z jusqu’au 30 septembre 1997, date à laquelle cette utilisation du tritium soumise à des autorisations ministérielles a pris fin selon déclaration faite par la société F Z en date du 25 mai 1998 aux autorités administratives.

Il est en outre constant que la cessation de l’utilisation de peinture au tritium n’a pas modifié le statut de l’entreprise qui, étant susceptible de créer des risques ou de provoquer des pollutions ou nuisances, notamment pour la sécurité et la santé des riverains, est demeurée une installation classée soumise à des règles ICPE (installation classée pour la protection de l’environnement) imposant un régime d’autorisation, d’enregistrement ou de déclaration en fonction de l’importance des risques ou des inconvénients qui peuvent être engendrés.

Il apparaît que, dans un courrier en date du 27 juin 2002 produit aux débats par les sociétés B.H., I.M. I. Swiss et L.R.I. (leur pièce 16), l’IRSN a fait connaitre à la SA F Z qu’elle figurait dans une liste d’entreprises ayant reçu du radium entre 1950 et 1966, qu’elle avait utilisé du tritium jusqu’en 1998, et que «'dans le cadre d’une campagne nationale débutée en 1998, l’IRSN réalise des levées de doute sur une éventuelle contamination radioactive résultant de ces activités passées. Ces contrôles ne sont pas à la charge des propriétaires'».

Aussi suite à la venue de ses services dans les locaux de la société F Z le 17 juillet 2002, l’IRSN a été établi le 8 avril 2003 un rapport d’intervention qui a été adressé le 11 avril 2003 et réceptionné le 15 avril 2003 par la SAS F Z.

Ce rapport retient la conclusion suivante':

«'Hormis les piles de planches de bois entreposées au rez de chaussée et la partie du premier étage de l’immeuble située du côté de l’atelier de peinture luminescente, les locaux contrôlés ne présentent pas de trace de contamination dues au radium 226 ou à ses descendants. Les débits de dose ambiants mesurés dans ces zones sont au niveau de ceux habituellement rencontrés dans les bâtiments de la région.

Compte tenu de la présence de radioactivité sur les planches en bois, elles ne peuvent pas faire l’objet d’une évacuation banalisée mais doivent être prises en charge par l’Agence Nationale pour la gestion des déchets radioactifs (ANDRA) après conditionnement par une entreprise agréée.

En ce qui concerne les travaux pour lesquels un marquage radioactif a été mis en évidence, des travaux de décontamination seraient nécessaires afin de limiter l’exposition du personnel de l’entreprise aux rayonnements ionisants. Dans le cadre d’une telle contamination, le présent rapport ne saurait se substituer à une cartographie préalable aux travaux. En effet, l’identification des zones contaminées n’est pas exhaustive, car le débit de dose ambiant important qu’elles induisent peut masquer d’autres zones marquées par des radioéléments.

Afin de connaitre les niveaux à atteindre pour cette décontamination, il y a lieu de prendre contact avec la Direction Générale de la Sûreté Nucléaire et de la Radioprotection (DGSNR).'».

Il est en outre constant que des faits d’incendie ont affecté le site en 2008, qu’en 2009 le site a cessé d’être exploité et l’activité industrielle a été déplacée sur un autre site sis au Locle en Suisse, et que, dans le cadre du déménagement, des déchets évacués en déchetterie ont provoqué début septembre 2009 un déclenchement de portique de détection de radioactivité chez un ferrailleur, d’où une inspection diligentée le 23 septembre 2009 conjointement par la DRIRE et par l’ASN (autorité de sûreté nucléaire) lors de laquelle il a été constaté, selon le rapport de la DRIRE (pièce 8 des appelantes) en date du 2 octobre 2009, que «'la société SAS a mis à l’arrêt définitif les installations classées, suite à la baisse conséquente de l’activité due à la crise actuelle. Les bâtiments ont été d’ores et déjà mis en vente. Le groupe IMI a créé une entreprise au Locle, et a pu maintenir une partie des emplois'» et que'«'l’exploitant n’a pas effectué la notification au Préfet de la mise à l’arrêt définitif de l’exploitation conformément aux articles R 512-74 et R 512-75 du code de l’environnement'».

Ce rapport mentionne en outre que la société B.H. a fait état auprès de la DRIRE de ce que «'lors des opérations de nettoyage du site (fin août 'début septembre 2009), des flacons contenant des sources radioactives non scellées de tritium et de radium ont été retrouvés dans les locaux et isolés. La société Onectra a été rapidement contactée afin de réaliser une caractérisation radiologique de ce déchet en vue de procéder à son élimination vers l’ANDRA'».

Si les sociétés B.H., I.M. I. Swiss et L.R.I. soutiennent que la pollution du site n’a été portée à la connaissance de la SAS BH à cette période de septembre 2009 lors du déménagement du site, il convient toutefois de relever que, selon les termes d’un arrêt rendu en matière de référé le 3 mai 2006 par la deuxième chambre commerciale de la cour d’appel de Besançon dans une procédure engagée dès le 28 juillet 2005 par M. F Z à l’encontre de la société L.R.I. suite au non paiement par cette dernière d’une échéance correspondant au solde du crédit vendeur exigible au 30 juin 2005, déjà à cette époque la société L.R.I. opposait à ce versement la «'révélation après la cession de manquements graves aux règles de sécurité et absence de mise aux normes non provisionnée, justifiant la mise en 'uvre de la garantie de Monsieur Z'».

Dans son arrêt du 3 mai 2006 la cour a en effet mentionné que «'la société L.R.I. a adressé à Monsieur F Z le 29 septembre 2005 par lettre recommandée avec avis de réception une demande de mise en 'uvre de la garantie au motif qu’un rapport d’expertise établi à la requête du CHSCT de la société a mis en évidence de nombreux manquement aux règles de sécurité appliquées au sein de l’entreprise, nécessitant des travaux de mise en conformité qui ont été évalués à un montant minimal de 300.000 €'».

Il ressort par ailleurs de la lecture des conclusions de la société L.R.I. établies dans le cadre de cette procédure d’appel et visées le 1^er mars 2006 par son adversaire, que celle-ci évoquait expressément qu''«'il existe également un problème important de stockage des produits dangereux'» en se rapportant notamment à un rapport de l’APAVE en date du 25 novembre 2005.

Il est d’autre part constant que':

— le 11 juillet 2002 la société I.M. I. (Industries Mécaniques Internationales) représentée par M. Y a fait l’acquisition de la totalité des actions de la société Financière de Charquemont (F.C.) qui détenait elle-même la totalité des actions de la Société Immobilière de Participation dans l’Industrie Horlogère (SIPIJ), cette dernière détenant avec la société F.C. la totalité du capital de la société F Z';

— par acte sous seing privé en date du 28 juin 2002 M. F Z, marié sous le régime de la communauté universelle, et M. J K, gérant de la société dénommée ''Société civile Orfite Investissements 3'', ont souscrit un engagement de garantie au profit de la société I.M. I. qui «'pourra se substituer toute personne physique ou morale de son choix («'la société Holding L.R.I.'»), à laquelle seront de plein droit transférés les droits et obligations résultant des présentes par le seul fait de cette substitution'».

Il ressort enfin des éléments du débat':

— que lors d’une réunion organisée par la DREAL (direction régionale de l’environnement, de l’aménagement et du logement) et l’ASN (autorité de sûreté nucléaire) le 12 avril 2011 en présence des responsables du groupe I.M. I., il a été précisé (pièce 50 des appelantes) qu’une partie des bâtiments du site (bâtiment ''petit'' et ''tour administrative'') avaient été dépollués, et il a été précisé au groupe I.M. I. qui «'souhaite connaître les possibilités qu’aurait l’Etat d’engager des suites contre M. F Z, à qui l’autorisation de détention et d’utilisation du tritium a été délivrée, et qui pourrait donc être considéré comme responsable de la pollution tritium du site'» qu''«'une autorisation au titre des ICPE est délivrée à une société exploitante. L’Etat ne peut donc engager de suites en cas de non respect des dispositions réglementaires qu’à l’encontre de ladite société exploitante, à condition que celle-ci existe toujours. Au titre des ICPE, il n’est donc pas possible d’engager de suites à l’encontre de M. F Z.'»';

— que suite à la saisine du Préfet du Doubs visant une circulaire en date du 17 novembre 2008 relative à la prise en charge de certains déchets radioactifs et de sites de pollution radioactive, la CNAR (commission nationale des aides dans le domaine radioactif) a le 24 mars 2014 préconisé de mettre en 'uvre le programme de réhabilitation du site de B.H. SAS tel que défini dans le scénario n°1 décrit dans l’étude technico-économique Andra du 8 octobre 2013, a recommandé de compléter ce programme par une cartographie complémentaire des sols, et a émis un avis favorable à l’attribution d’une subvention publique à la société B.H. SAS destinée à financer partiellement le coût de la réhabilité du site, avec une subvention maximale de 710 K€ se rapportant aux travaux de réhabilitation réalisés ou à venir imputables à la présence de radium et en retenant que les travaux motivés par la pollution au tritium sont supportés par la société B.H. SAS.

Sur l’action en responsabilité contractuelle en garantie de passif dirigée contre les consorts Z et la société Orfite Investissements 3

L’engagement de garantie en cause, qui a été souscrit le 28 juin 2002, définit en son article 1 son étendue dans les termes suivants':

«'Les garants déclarent et garantissent au bénéficiaire que chacune des déclarations faites dans le présent engagement est exacte, complète et sincère et n’est entachée d’aucune restriction ni exception. Les dispositions des présentes s’appliqueront aux garants de façon indivisible et solidaire ainsi que, le cas échéant, à tous leurs successeurs et ayants droit à un titre quelconque.'».

Les sociétés B.H., I.M. I. et L.R.I. se prévalent de ce que cet engagement prévoit en son article 2.11 relatif au respect de la loi':

«'FC, SIPIH et BH se sont toujours conformées à la législation et à la réglementation applicable à leurs activités, notamment en matière d’hygiène et sécurité des travailleurs ou de protection de l’environnement et n’ont pas connaissance d’un quelconque élément qui pourrait remettre en cause l’exercice de ces activités ou engager leur responsabilité à ce titre.'».

Elles soutiennent que cette garantie n’est pas prescrite au regard de ce que l’article 5 de l’engagement prévoit l’hypothèse générale d’un ''contrôle'' qui n’est pas limité stricto sensu aux litiges de nature fiscale et sociale, et au regard de ce qu’en l’espèce le délai de 90 jours est tout à fait raisonnable au regard de la situation ''très particulière'' qui nécessitait des informations et précisions.

Or l’article 5 relatif à l’ ''entrée en vigueur et durée de l’engagement'' de garantie prévoit':

«'Le présent engagement entrera en vigueur à la date de réalisation de l’acquisition des actions par le bénéficiaire et expirera un an au plus tard, à l’exception des garanties en matière fiscale, parafiscale, douanière ou sociale qui expireront le 30 septembre 2005 ou, en cas de contrôles, trente (30) jours après la solution définitive amiable, contentieuse ou judiciaire découlant d’éventuels redressements effectués par les autorités compétentes, au titre d’évènements survenus antérieurement à la date de réalisation de l’acquisition des actions par le bénéficiaire.'».

La rédaction de cet article n’est en rien équivoque et ne nécessite aucune interprétation de la cour, comme l’a déjà relevé un arrêt du 3 mai 2006 rendu par la deuxième chambre commerciale en matière de référé. Ces stipulations contractuelles prévoient une durée d’engagement d’une année à compter de la réalisation de l’acquisition, soit un an à compter du 11 juillet 2002, et ces dispositions limitent la prorogation de la garantie en cas de redressements opérés dans les matières énumérées, soit en matière fiscale, parafiscale, douanière ou sociale.

L’engagement de garantie hormis ces matières a donc expiré le 11 juillet 2003.

En conséquence, l’action en garantie engagée par la société B.H. la société I.M. I. Swiss et la société L.R.I. quelques années plus tard au cours de l’année 2011, par une saisine du tribunal de commerce de Belfort par actes d’huissier en date du 1^er avril 2011 puis du 11 août 2011 après une mise en demeure préalable de M. F Z le 28 décembre 2009 puis de la société Orfite Investissements 3 le 7 janvier 2010, est largement prescrite.

Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu’il a rejeté les prétentions des sociétés B.H., I.M. I. et L.R.I. fondée sur l’engagement de garantie de M. F Z et de la société Orfite Investissements 3, lesquelles seront déclarées irrecevables.

Sur l’action en responsabilité délictuelle fondée sur le dol

La responsabilité délictuelle constitue le droit commun de la responsabilité civile'; la responsabilité contractuelle est une responsabilité d’exception qui ne peut, en principe, s’appliquer qu’entre parties à un même contrat lorsque le dommage résulte de l’inexécution d’une obligation contractuelle.

Cette dualité est nuancée par le fait que dans certains domaines spécifiques le législateur a créé, le plus souvent sous l’inspiration de sources de droit internationales, des régimes spécifiques de responsabilité applicables, non pas en fonction du rattachement à un contrat mais de la nature du dommage ou du type d’activité concernée.

Ainsi au-delà des règles de la responsabilité contractuelle et délictuelle, une obligation de remise en état du terrain pollué existe en cas de cessation d’activité d’une installation classée, que celle-ci soit autorisée ou simplement déclarée, et l’État possède un pouvoir de contrainte en se fondant sur l’article 34-1 du décret d’application n° 77-1133 du 21 septembre 1977 de la loi n° 76-663 du 19 juillet 1976 relative aux installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE), repris à l’article L. 512-17 du Code de l’environnement. Cette obligation de remise en état pèse sur la personne de celui qui exploite l’installation classée, voire sur le dernier exploitant du site.

S’agissant de la règle du non cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle qui a pour effet d’interdire à la victime, lorsque les conditions d’application sont cumulativement réunies, d’invoquer les règles délictuelles ou de panacher les deux régimes de responsabilité, lorsque l’inexécution du contrat est imputable à un dol de l’un des contractants, la responsabilité qui en découle est en revanche retenue comme une responsabilité de nature délictuelle au regard de ce que le dol est extérieur à l’exécution du contrat et ne peut pas par conséquent être sanctionné par la responsabilité contractuelle.

Ainsi en cas de dol, la victime peut néanmoins obtenir des dommages-intérêts sur le fondement de la responsabilité délictuelle qui, pour les faits de l’espèce, était régie, non pas par la prescription quinquennale, mais par l’article'2270-1 du Code civil dans sa rédaction applicable au litige, autrement dit soumise à une prescription décennale commençant à courir à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation.

L’action présentée par les sociétés appelantes sur le fondement de la responsabilité contractuelle n’est donc pas prescrite.

Etant rappelé que l’appréciation de l’existence des man’uvres dolosives relève du pouvoir d’appréciation souveraine des juges du fond, le dol suppose que celui qui l’allègue fasse la preuve de l’existence de faits positifs de tromperies, mensonges, ou de réticences destinées à tromper, et suppose que le caractère intentionnel de la réticence soit établi, étant rappelé que la seule omission ne suffit pas à établir son caractère intentionnel et frauduleux.

En l’espèce les sociétés B.H., I.M. I. Swiss et L.R.I. soutiennent que M. F Z avait, avant la cession intervenue le 11 juillet 2002, une parfaite connaissance de la pollution du site au regard d’une contamination tenant à la présence de radium et de tritium, que «'les man’uvres frauduleuses tiennent au manquement du vendeur à son obligation d’information'», que «'le jour où M. F Z et la société Orfite Investissements ont cédé leurs parts détenues dans la société F Z SAS au profit du groupe I.M. I. les actifs de cette société étaient contaminés'», et que «'cette contamination, constatée postérieurement à la cession par les cessionnaires, a conduit l’administration à prescrire des mesures d’investigation et de traitement'».

Or les divers éléments chronologiques qui sont antérieurs à la cession et dont les sociétés B.H., I.M. I. Swiss et L.R.I. se prévalent au soutien de l’affirmation de ce que «'Monsieur F Z avait, avant la cession, parfaitement connaissance de cette pollution et des risques'», consistent notamment en un courrier de la DRIRE en date du 13 juin 1983, un rapport de l’APAVE en date du 6 mai 1996 suite à un contrôle ayant pour objectif la protection des travailleurs, et un courrier de l’inspection du travail en date du 17 février 1998 informant l’entreprise de ses obligations résultant de l’arrêt total de l’utilisation du tritium et notamment de son obligation de faire procéder au contrôle terminal des installations et locaux où le tritium a été utilisé.

Ces éléments se rapportent certes aux obligations de l’entreprise, aux échanges et aux contrôles qui sont intervenus entre elle et les autorités administratives compétentes au regard de sa qualité d’installation classée bénéficiant d’une autorisation administrative d’emploi de tritium. Ils ne révèlent toutefois en rien une situation irrégulière ou d’illégalité de l’entreprise avant la cession, et encore moins un comportement dolosif de M. Z ayant délibérément trompé le cessionnaire, étant observé que les documents évoqués se rapportent aux responsabilités exercées par M. Z en sa qualité de dirigeant de la société F Z.

De surcroît, si les sociétés B.H., I.M. I. Swiss et L.R.I. se prévalent de ce que le groupe I.M. I. n’avait aucune connaissance de l’historique de l’utilisation autorisée du radium jusqu’aux années 1960, puis de l’utilisation réglementée soumise à autorisation du tritium jusqu’en 1998, il convient de relever qu’elles ne démentent pas la véracité des éléments produits par les consorts Z relatifs à la reprise en 1994 par le groupe I.M. I. de la société Cheval Frères créée en 1848 et spécialisée dans la fabrication de composants horlogers.

Les sociétés B.H., I.M. I. Swiss et L.R.I. se prévalent par ailleurs d’éléments postérieurs à la cession qui ne peuvent, par là-même, efficacement démontrer le comportement dolosif de M. Z avant la vente, soit notamment':

— un rapport de l’IRSN que M. F Z aurait dissimulé':

Comme il l’a été mentionné à titre préliminaire les services de l’IRSN ont visité les locaux de l’entreprise après la cession, soit le 17 juillet 2002, et ont établi quelques mois plus tard le 8 avril 2003 un rapport d’intervention qui a été adressé le 11 avril 2003 et réceptionné le 15 avril 2003 par la société F Z, dont M. Z n’a pu prendre connaissance qu’à cette date, étant au surplus observé qu’il n’est nullement démontré qu’il aurait ensuite dissimulé ce document et notamment après sa révocation le 21 juillet 2005';

— un courrier de la DRIRE en date du 21 septembre 2004 qui interroge l’entreprise sur les actions entreprises depuis l’envoi du rapport de l’IRSN, qui n’établit pas plus le comportement dolosif de M. Z';

— la découverte de produits d’origine toxique lors de la venue d’un huissier de justice dans les locaux de l’entreprise le 29 août 2006, puis la découverte en septembre 2009 d’un pot de radium caché dans le grenier du bâtiment du site, alors que M. et M^me Z avaient cessé d’exercer des responsabilités sur le site depuis plusieurs mois’et avaient dès lors été remplacés dans leurs fonctions et leurs responsabilités ;

— divers éléments consécutifs à la découverte d’un pot de radium au cours du déménagement du site et relatifs aux au constat d’une contamination au radium et au tritium résultant d’un rapport d’intervention de l’ONECTRA en date du 1^er octobre 2009, d’un rapport de la DRIRE en date du 2 octobre 2009.

Ces éléments qui sont postérieurs à la cession, et pour certains de plusieurs années à celle-ci et à la révocation des époux Z survenue le 21 septembre 2005, indiquent certes l’existence d’une pollution antérieure à la cession mais ne sont pas de nature à démontrer la réalité de man’uvres frauduleuses élaborées par M. F Z avant la cession, et encore moins la réalité de déclarations mensongères ou d’omissions intentionnelles de la part des vendeurs relatives à des informations sur la réalité d’une contamination qui n’a été mesurée que plusieurs années après la cession.

De surcroît, le rapport de fin d’intervention de l’ONECTRA évoque (pièce 29 page 56) certes que «'la contamination est majoritairement due à l’activité passée du site. Les derniers étages ont sans doute été contaminés lors du stockage des matériels eux-mêmes contaminés.'» mais aussi que'«'Les deux incendies qui ont eu lieu ces dernières années ont probablement participé à la dispersion du tritium (dispersion des fumées emportant du triitum).'».

En conséquence en l’absence d’une démonstration efficace de man’uvres dolosives imputables ''collectivement'' aux vendeurs, étant au surplus observé que le seul argument avancé par les sociétés appelantes à l’égard de la société Orfite Investissements 3 est qu''«'en sa qualité d’actionnaire majoritaire (60 %) très proche de Monsieur F Z, elle ne pouvait ignorer ces faits'», parait d’autant moins consistant que la SAS B.H. et la société L.R.I., pourtant majoritaires depuis 2002, s’appliquent pourtant à soutenir qu’elles n’ont découvert l’activité polluante passée du site qu’en 2009, les prétentions formulées par les sociétés B.H., I.M. I. et L.R.I. au titre de man’uvres dolosives engendrant la responsabilité des consorts Z et de la société Orfite Investissements 3 seront également rejetées à hauteur d’appel.

Sur l’action en responsabilité délictuelle fondée sur la faute de M. et M^me F Z

A l’appui de ce moyen la société I.M. I. venant aux droits de la société B.H., et la société L.R.I. se limitent à solliciter l’application de l’article 1382 du code civil au regard de «'la dissimulation par Monsieur Z des courriers et injonctions qui lui ont été adressés par l’IRSN les 17 juillet 2002 et 8 avril 2003, postérieurement à la cession, afin qu’il procède à une inspection des locaux et à l’élimination de la pollution radioactive présente sur le site.'».

Or comme le soulignent les consorts Z, la société I.M. I. Swiss n’était pas cessionnaire et n’était pas actionnaire majoritaire lorsqu’ils étaient eux-mêmes dirigeants.

Par ailleurs, à la date des faits fautifs allégués, les consorts Z occupaient au sein de la SAS F Z les fonctions, respectivement, de Président pour M. F Z et de directrice générale pour M^me B Z, et les faits allégués sont en rapport avec l’exercice de ces fonctions.

Les prétentions des sociétés I.M. I. et L.R.I. dont la démonstration du bien fondé n’est pas développée, ne pourront donc qu’être rejetées.

Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens

Les dispositions du jugement déféré relatives à l’application de l’article 700 du code de procédure civile en faveur des consorts Z et en faveur de la société Orfite Investissements 3 seront infirmées.

Il y a lieu d’allouer aux consorts Z la somme de 4.000 € au titre de leurs frais irrépétibles exposés en premier ressort et à hauteur d’appel.

Il sera alloué à la société Orfite Investissements 3 la somme de 3.000 € au titre de leurs frais irrépétibles exposés en premier ressort et à hauteur d’appel.

Les dispositions du jugement déféré relatives aux dépens seront confirmées.

Les SAS F Z, SA I.M. I. Swiss, et SAS L.R.I. qui succombent seront condamnées in solidum aux dépens d’appel, et leur demande formée en application de l’article 700 du code de procédure civile sera rejetée.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement, après débats en audience publique et après en avoir délibéré ;

INFIRME le jugement rendu par le tribunal de commerce de Belfort le 29 octobre 2013, en ce qu’il a’débouté la SAS B.H. (F Z), la société I.M. I. Swiss et la SAS L.R.I. (La Rechossière Investissement) de leur action en responsabilité contractuelle en garantie de passif dirigée contre les consorts Z et la société Orfite Investissements 3 ainsi qu’en ses dispositions relatives à l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

STATUANT À NOUVEAU sur ces points, et y ajoutant,

DÉCLARE la SAS B.H. (F Z), la société I.M. I. Swiss et la SAS L.R.I. (La Rechossière Investissement) irrecevables en leur action en responsabilité contractuelle en garantie de passif dirigée contre les consorts Z et la société Orfite Investissements 3.

CONDAMNE in solidum la SAS B.H. (F Z), la société I.M. I. Swiss et la SAS L.R.I. (La Rechossière Investissement) à payer, au titre de leurs frais irrépétibles exposés en premier ressort et à hauteur d’appel':

— à M. F Z et M^me B Z ensemble la somme de quatre mille euros (4.000'€),

— à la société Orfite Investissements 3, la somme de trois mille euros (3.000 €).

REJETTE les demandes de la SAS B.H. (F Z), la société I.M. I. Swiss et la SAS L.R.I. (La Rechossière Investissement) fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,'

CONDAMNE in solidum la SAS B.H. (F Z), la société I.M. I. Swiss et la SAS L.R.I. (La Rechossière Investissement) aux dépens d’appel, dont distraction au profit de Maitre Le Picard conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions.

LEDIT ARRÊT a été signé par Monsieur Edouard MAZARIN, Président de chambre, Magistrat ayant participé au délibéré, et Madame L. BONNET, Greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT DE CHAMBRE,