ARRÊT N°

JFL/LZ

COUR D’APPEL DE BESANÇON

- […]

ARRÊT DU 29 MARS 2022

PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

Contradictoire

Audience publique du 22 février 2022

N° de rôle : N° RG 20/00772 – N° Portalis DBVG-V-B7E-EIGF

S/appel d’une décision du Tribunal de grande instance de BESANCON en date du 28 avril 2020 [RG N° 17/02277]

Code affaire : 54G – Demande d’exécution de travaux, ou de dommages-intérêts, formée par le maître de l’ouvrage contre le constructeur ou son garant, ou contre le fabricant d’un élément de construction

S.A. MMA IARD C/ Y X, Syndic. de copro. […], S.A.S. CONSTRUCTIONS DE GIORGI, Compagnie d’assurance CAISSE D’ASSURANCE MUTUELLE DU BÂTIMENT ET DES TRA VAUX PUBLICS Société AXA FRANCE IARD

PARTIES EN CAUSE :

S.A. MMA IARD

sise […]

Représentée par M^e Philippe REFFAY de la SCPA REFFAY & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIN

Représentée par M^e E F de la SCP DUMONT – F, avocat au barreau de BESANCON

APPELANTE

ET :

Monsieur Y X

né le […] à […]

[…]

Représenté par M^e G H de la SELARL G H ASSOCIES, avocat au barreau de BESANCON Syndic de copropriété 'DOMAINE DES AQUARELLES'

sise 12 et […]

Représentée par M^e Benoît MAURIN de la SELARL MAURIN-PILATI ASSOCIES, avocat au barreau de BESANCON

S.A.S. CONSTRUCTIONS DE GIORGI

Prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés pour ce audit siège

sise […]

Représentée par M^e Germain PERREY de la SELARL GERMAIN PERREY, avocat au barreau de BESANCON

Représentée par M^e Caroline LEROUX, avocat au barreau de BESANCON

CAISSE D’ASSURANCE MUTUELLE DU BÂTIMENT ET DES TRA VAUX PUBLICS

sise […]

Représentée par M^e G H de la SELARL G H ASSOCIES, avocat au barreau de BESANCON

INTIMÉS

AXA FRANCE IARD

[…]

Représentée par M^e Camille N O de la SCP L-M-N O, avocat au barreau de BESANCON

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats :

PRÉSIDENT : Monsieur Edouard MAZARIN, Président de chambre.

ASSESSEURS : Madame Florence DOMENEGO et Monsieur I-François LEVEQUE, Conseillers.

GREFFIER : Madame Leila Zait, Greffier

Lors du délibéré :

PRÉSIDENT : Monsieur Edouard MAZARIN, Président de chambre

ASSESSEURS : Madame Florence DOMENEGO et Monsieur I-François LEVEQUE, Conseillers.

L’affaire, plaidée à l’audience du 22 février 2022 a été mise en délibéré au 29 mars 2022. Les parties ont été avisées qu’à cette date l’arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe.
**********

Exposé du litige

La SAS Constructions De Giorgi (la société De Giorgi), a fait édifier à Besançon, avec la collaboration de l’architecte M. Y X, un ensemble immobilier d’habitation nommé Domaine des Aquarelles, vendu en l’état de futur achèvement à de nombreux copropriétaires.

Les travaux ont été réceptionnés le 6 juin 2005 par le maître d’ouvrage, sans réserves intéressant le présent litige.

Des infiltrations d’eau ayant été observées sur les balcons de certains appartements dès l’année 2008, plusieurs constats d’huissiers et expertises amiables ont été réalisées au cours des années suivantes, dont une expertise de M. A B réalisée le 30 mai 2012 et une autre de M. I-J K réalisée le 16 juin 2014.

Puis une expertise judiciaire a été ordonnée en référé, dont le rapport déposé le 22 novembre 2016 par l’expert M. C D relève plusieurs processus d’infiltration des eaux pluviales au travers des dalles des balcons, en raison notamment d’une insuffisance de pente, d’une absence d’étanchéité et d’un système de siphons inadaptés, le tout caractérisant une erreur de conception engageant, selon lui, la responsabilité du promoteur pour 80 % et pour 20 % seulement celle de l’architecte dont la mission était limitée à la conception sans s’étendre à la réalisation.

Le syndicat des copropriétaires (le syndicat) a alors, par exploits d’huissier de justice délivrés les 10 octobre et 6 novembre 2017, assigné en réparation de son préjudice, sur le fondement des articles 1792 et suivants du code civil, la société De Giorgi et son assureur la SA MMA Iard (la société MMA) ainsi que M. X et son assureur la société CAMBTP. Plusieurs copropriétaires se sont joints à l’action par conclusions communes avec le syndicat du 2 avril 2019. Le 28 août suivant, la société De Giorgi a assigné en intervention forcée la SA AXA Iard (la société AXA) pour qu’elle couvre sa responsabilité civile de droit commun si sa responsabilité de constructeur était écartée.

Le tribunal judiciaire de Besançon, par jugement rendu le 28 avril 2020, a :

- rejeté « l’exception d’irrecevabilité » soulevée par les défendeurs contre les demandes présentées par le syndicat et les copropriétaires,

- déclaré irrecevables les interventions volontaires faites au nom de trois indivisions,

- débouté les défendeurs de leur demande en nullité du rapport d’expertise judiciaire,

- condamné solidairement le promoteur et son assureur décennal à payer au syndicat la somme de 321 200 euros en réparation de son préjudice matériel,

- débouté le syndicat des ses demandes d’indemnisation d’un préjudice moral et d’un préjudice de jouissance,

- débouté le syndicat de sa demande pour procédure abusive et vexatoire,

- débouté la société De Giorgi de sa demande contre la société AXA,

- mis celle-ci hors de cause,

- débouté les sociétés De Giorgi et MMA de leurs demandes dirigées contre M. X et la CAMBTP,
- débouté M. X et la CAMBTP de leurs demandes dirigées contre les sociétés De Giorgi et MMA,

- condamné in solidum les sociétés De Giorgi et CAMBTP à payer au syndicat la somme de 8 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens, comprenant les frais de l’expertise judiciaire, avec distraction,

- ordonné l’exécution provisoire.

Pour statuer ainsi, le premier juge a d’abord retenu que le syndicat était recevable à agir pour demander réparation de désordres affectant les balcons de l’ensemble immobilier, qui sont des parties communes ; que les copropriétaires étaient recevables à intervenir individuellement pour soutenir l’action du syndicat qui tend à permettre la jouissance paisible de leurs balcons ; qu’en l’absence de demande formée à titre principal par les copropriétaires, il n’y avait pas lieu de statuer sur la forclusion de leurs demandes qui ne sont que la reprise de celles du syndicat ; que leur action subsidiaire en réparation de préjudices personnels résultant de vices dénoncés dans le délai décennal de garantie était recevable ; qu’en revanche étaient irrecevables les interventions d’indivisions dépourvues de personnalité juridique.

Sur la nullité de l’expertise judiciaire, le premier juge a considéré que l’expertise ne l’encourait pas dès lors que l’expert avait respecté le principe du contradictoire, accompli toutes les diligences exigées par sa mission, et réalisé sa mission personnellement, au vu de deux avis techniques B et K n’ayant pu causer grief car régulièrement communiqués aux parties qui pouvaient les contester pendant les opérations de l’expert, peu important que l’expert n’ait pas lui-même procédé à toutes les mesures de pente et inclinaison de toutes les dalles des bacons visités, ce point n’ayant été soulevé ni devant lui, ni devant le juge chargé de surveiller les opérations d’expertise, que par ailleurs aucun manque d’impartialité ou d’objectivité de l’expert judiciaire ne résultait du seul fait qu’il puisse connaître l’un des autres techniciens intervenu amiablement dans l’affaire, qu’enfin toutes les observations écrites des parties avaient été l’objet d’une réponse de l’expert, figurant en annexe de son rapport, et qu’en toute hypothèse aucun grief résultant des nullités n’était démontré, le seul fait d’être attrait en justice ne constituant pas ce grief.

Le premier juge a ensuite retenu que si les désordres ne menaçaient pas la solidité de l’ouvrage, ils le rendaient impropre à un usage normal, au sens de l’article 1792 du code civil, outre que la percolation des eaux stagnantes dans le béton pouvait provoquer la corrosion des aciers ; et que le caractère généralisé des désordres ressortait du rapport d’expertise judiciaire et des différents rapports techniques établis au cours des années précédentes.

Sur les responsabilités et les garanties, le premier juge a estimé que, les conditions d’application de l’article 1792 étant réunies, le vendeur en l’état futur d’achèvement était tenu de plein de droit et pour le tout, ne pouvant s’exonérer que par la démonstration d’une cause étrangère, auquel ne s’assimilait pas le défaut d’entretien de l’immeuble par le syndicat ou par les copropriétaires eux-mêmes, ni la faute de conception commise par l’architecte en ne prévoyant une pente suffisante pour les balcons, circonstance lui permettant seulement d’exercer un éventuel recours en garantie, mais que la société De Giorgi n’apportait pas la preuve, qui lui incombait, d’une faute commise par l’architecte dans la conception des balcons ou dans le suivi de l’exécution des travaux.

Le premier juge a enfin dit que les travaux de reprises devaient être évalués conformément à l’avis de l’expert et non selon le devis produit par le vendeur et son assureur, qui ne porte que sur des reprises parcellaires et ne permet pas la réparation intégrale des dommages, et qu’en revanche le syndicat des copropriétaires n’avait pas démontré qu’il avait subi un préjudice moral et un préjudice de jouissance.

La société MMA, assureur du vendeur, a interjeté appel de cette décision par déclaration parvenue au greffe le 22 juin 2020, contre le syndicat, la société De Giorgi, M. X et la CAMBTP.
L’appel porte sur la recevabilité des demandeurs, la validité de l’expertise, sa condamnation à indemniser le syndicat, le débouté des demandes des sociétés De Giorgi et MMA contre M. X et la CAMBTP, les frais irrépétibles et les dépens.

Par conclusions transmises le 17 janvier 2022, l’appelante demande à la cour de :

- réformer le jugement sur la validité de l’expertise, l’indemnisation du préjudice matériel, la garantie de l’architecte et de son assureur, les frais irrépétibles et les dépens,

à titre principal

- dire le syndicat irrecevable à réclamer une indemnisation au titre de parties privatives,

- déclarer nul le rapport de l’expert judiciaire,

- débouter toute partie de toute demande dirigée contre elle, et la mettre hors de cause,

subsidiairement,

- limiter les travaux de reprise à 152 083 euros,

- débouter la société De Giorgi de toute demande de garantie en cas de condamnation prononcée sur un fondement autre que la responsabilité décennale,

- autoriser la société MMA à opposer à son assurée la franchise contractuelle de 20 % prévue au contrat RCD Entreprise,

- condamner in solidum le syndicat, M. X et la CAMBPT à la garantir de toute condamnation,

- à défaut condamner l’architecte et son assureur à la garantir de toute condamnation pour moitié au moins,

en tout état de cause,

- condamner in solidum le syndicat, l’architecte et son assureur à lui payer 8 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens, dont distraction au profit de M. E F, avocat.

La société MMA soutient que :

- le syndicat est irrecevable à agir pour des désordres affectant les balcons, qui sont des parties privatives en application de l’article 3 du règlement de copropriété,

- le rapport d’expertise est vicié par plusieurs causes de nullité, dénoncées en cours d’expertise devant le tribunal de grande instance et devant l’expert, dès lors que l’expert a violé le principe du contradictoire en ayant des échanges a parte avec l’expert privé de la copropriété, en omettant d’adresser son pré-rapport et son rapport définitif au cabinet d’avocats Reffay alors qu’il était avisé de son intervention,

- l’expert a violé l’article 276 du code de procédure civile en refusant de répondre à une demande d’avis sur la mise en cause procédurale des sous-traitants et de leurs assureurs, que cette carence a causé grief à la société De Giorgi et à son assureur en les privant de la possibilité de mettre en cause les sous-traitants et en exposant ainsi l’appelante à supporter seule le poids des condamnations,
- l’expert n’a pas rempli complètement et personnellement sa mission, en violation de l’article 233 du code de procédure civile, en refusant d’examiner tous les balcons et en se fondant sur les analyses et rapports privés de l’expert amiable K,

- les désordres ne sont pas de nature décennale dès lors qu’ils ne portent pas atteinte à la solidité de l’ouvrage et ne le rendent pas impropre à sa destination,

- il n’est pas établi qu’ils soient généralisés,

sur les responsabilités

- l’expert ne pouvait imputer les désordres à un défaut de conception portant sur la pente des balcons et proposer cependant de limiter la part de responsabilité de l’architecte à 20 %,

- l’expert n’a pas apporté les éléments nécessaires à l’appréciation de la responsabilité la société De Giorgi, ayant refusé de prendre position sur l’appel en cause des sous-traitants de la société De Giorgi, comme sur la réelle mission de M. X qui avait perçu des honoraires pour la phase conception et aussi pour les plans d’exécution, comme encore sur le défaut d’entretien, de sorte que nulle responsabilité ne peut être imputée à la société De Giorgi, décennale ou de droit commun,

- le principe de réparation intégrale ne justifiait pas de reprendre tous les balcons de l’ensemble immobilier mais seulement ceux qui sont réellement affectés par des désordres,

- aucun préjudice de jouissance n’est établi, les désordres affectant les revêtements de façade des balcons sans troubler la jouissance des appartements, balcons et terrasses,

- la garantie d’assurance due à la société De Giorgi est celle du contrat portant sur la responsabilité civile décennale (RCD), et non celle du contrat portant sur la responsabilité des constructeurs non réalisateurs (CNR), comme l’a retenu le tribunal, dès lors que la responsabilité de la société De Giorgi ne peut être retenue qu’en sa qualité d’entreprise chargée du gros oeuvre,

- en conséquence doit être appliquée la franchise de 20 % prévu au contrat RCD,

- en outre aucune garantie ne serait due par la société MMA si la responsabilité de l’assurée était retenue au titre de la simple responsabilité contractuelle,

- les fautes commises par M. X, investi d’une mission de maîtrise d’oeuvre complète du chantier, comprenant la conception architecturale et la charge des plans de réalisation, justifient une part de responsabilité au moins égale à 50 %,

- néanmoins la copropriété devrait soit conserver à sa charge les désordres, imputables à un défaut d’entretien, soit être condamnée à garantir la société MMA et son assurée.

La société De Giorgi, par conclusions transmises le 28 janvier 2022, portant appel incident sur la validité de l’expertise, sa condamnation à indemniser le syndicat, le débouté des ses demandes contre la société AXA et la mise hors de cause de celle-ci, le débouté des demandes des sociétés De Giorgi et MMA contre M. X à la CAMBTP, les frais irrépétibles et les dépens, demande à la cour de :

à titre principal,

- déclarer l’action du syndicat irrecevable au titre de parties privatives de l’immeuble,

- déclarer irrecevable l’intervention volontaire des copropriétaires,
- prononcer la nullité des opérations de l’expert judiciaire,

- à défaut dire le rapport d’expertise inopposable à la société De Giorgi,

- débouter de toutes demandes le syndicat et les copropriétaires qui n’ont établi ni la faute, ni l’ampleur pécuniaire des désordres allégués,

à titre subsidiaire,

- débouter le syndicat,

à titre plus subsidiaire,

- limiter le préjudice à 152 083 euros,

- condamner l’architecte et son assureur à la garantir à hauteur de 50 % en raison d’une faute de conception des ouvrages défaillants,

- condamner la société « AXA » (en réalité MMA) à la garantir de toute condamnation,

- condamner la société AXA à la garantir de ses condamnations si elles étaient prononcées sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun,

en tout état de cause,

- condamner tout succombant à lui payer 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

La société De Giorgi soutient que :

- le syndicat est irrecevable à demander la réparation de désordres qui affectent des parties privatives,

- les copropriétaires eux-mêmes sont manifestement irrecevables et prescrits à intervenir volontairement à l’instance,

- l’expert a violé le principe du contradictoire en omettant de communiquer à l’ensemble des parties des éléments techniques qui lui avaient été transmis par le syndicat,

- il a violé l’article 276 du code de procédure civile en n’annexant pas à son rapport les dires qui lui avaient été adressés par la société De Giorgi, et en ne répondant pas aux observations qui y figuraient,

- la fourniture d’un fichier des lots et copropriétaires, ainsi que d’une liste de son travail sur les désordres, par l’expert K unilatéralement missionné par la copropriété, à l’expert judiciaire D, mettaient en doute l’impartialité et l’objectivité de celui-ci, tant dans leur réalité que dans leur apparence,

- l’expert ne pouvait conclure à la généralisation des désordres alors qu’il n’avait pas visité tous les appartements et que tous n’étaient pas concernés,

- l’expert n’avait pas répondu sur les causes alternatives des désordres présentées par la société De Giorgi et notamment sur le défaut d’entretien des joints,
- la démonstration d’un grief n’est pas nécessaire lorsque l’expert a violé le principe du contradictoire et qu’au demeurant le grief est caractérisé dès lors que le refus de l’expert de prendre en compte les observations de la société De Giorgi l’ont conduit à des conclusions défavorables à celle-ci,

- la société De Giorgi n’est pas responsable des désordres invoqués, en l’absence d’identification de la règle de l’art qu’elle aurait violée,

- le défaut de conception relevé par l’expert ne peut être imputé à la société De Giorgi qui n’était pas le concepteur,

- les désordres des balcons non visités par l’expert restent hypothétiques et ne sont donc pas indemnisables,

- le préjudice doit être ramené à proportion des seuls balcons visités, soit 25 sur 48,

- le syndicat ne démontre pas avoir subi un préjudice de jouissance, ni un préjudice moral,

- M. X était chargé d’une mission de conception de l’ensemble immobilier, qui ne s’arrêtait pas à la conception générale, aux plans de commercialisation et à la demande de permis de construire, mais comprenait les plans de réalisation, ce qui incluait les phases PRO (définition technique détaillée) et EXE (plans d’exécution permettant la réalisation des ouvrages),

- en conséquence l’expert ne pouvait fixer la part de responsabilité de l’auteur de la faute de conception à un niveau quatre fois moindre que la part de celui qui avait seulement omis de relever cette faute,

- les deux polices d’assurance décennale souscrites auprès de la société Azur Assurances garantissent la responsabilité décennale de l’entreprise De Giorgi,

- dans le cas où serait retenue la responsabilité civile de droit commun, la garantie de la société AXA est due dès lors que la garantie fonctionne sur la base de la réclamation et que l’assureur ne peut lui opposer ni la connaissance du sinistre à la date de souscription de la garantie, ni la prescription, ni l’inopposabilité du rapport d’expertise judiciaire, ni la limitation de la garantie aux dommages immatériels.

La société AXA, par conclusions transmises le 18 février 2021 portant appel incident sur le rejet de sa demande pour frais irrépétibles, demande à la cour de :

- à titre principal, confirmer le jugement en ce qu’il l’a mise hors de cause et condamner la société De Giorgi à lui payer 2 000 euros,

- subsidiairement si sa garantie était acquise, débouter la société De Giorgi de sa demande en garantie pour les dommages matériels, dire opposable à la société De Giorgi la franchise contractuelle de 8 145,80 euros,

- en tout état de cause, condamner la société De Giorgi à lui payer 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens dont distraction au profit de la SCP L-M-N O.

M. X et la CAMBTP, par conclusions enregistrées le 25 février 2021, demandent à la cour de confirmer le jugement, débouter les copropriétaires de leurs demandes dirigées contre l’architecte et son assureur et condamner les sociétés De Giorgi et MMA à leur payer chacune la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens dont distraction au profit de M^me G H, avocat.
Ils soutiennent que la mission de l’architecte était limitée à l’établissement des plans nécessaires à la demande de permis de construire, ainsi que des plans au 1/50ème, à l’exclusion des définitions techniques qui ont relevé des seuls choix de la société De Giorgi, et que la définition technique de l’ouvrage a été réalisée par la société De Giorgi en sa triple qualité de promoteur professionnel, de maître d’oeuvre et de titulaire du lot gros oeuvre.

Le syndicat et les copropriétaires, par conclusions transmises le 2 septembre 2021 portant appel incident sur le débouté de leur demande en réparation d’un préjudice moral et d’un préjudice de jouissance, le débouté de leur demande pour procédure abusive et vexatoire, et les frais irrépétibles et les dépens, demandent à la cour de :

à titre principal,

- confirmer le surplus du jugement,

- condamner in solidum la société De Giorgi et la société MMA à lui payer les sommes de :

* 23 000 euros en réparation du préjudice moral et du préjudice de jouissance,

* 10 000 euros pour résistance abusive ou vexatoire,

* 30 000 euros pour les frais irrépétibles de première instance, y compris le référé et l’expertise, et 8 000 euros pour les frais irrépétibles d’appel,

- et les condamner au dépens d’appel, dont distraction au profit de la Selarl Maurin & associés,

à titre subsidiaire si la nature privative des désordres était retenue,

- condamner in solidum les sociétés De Giorgi et MMA, M. X et la CAMBTP à payer au syndicat et aux copropriétaires « via le syndicat des copropriétaires » :

* 321 200 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice issu des différentes infiltrations subies,

* 23 000 euros en réparation du préjudice moral et du préjudice de jouissance,

* ²10 000 euros pour résistance abusive ou vexatoire,

* 30 000 euros chacun pour les frais irrépétibles de première instance, y compris le référé et l’expertise, et 8 000 euros pour les frais irrépétibles d’appel,

- et les condamner au dépens d’appel, dont distraction au profit de la Selarl Maurin & associés,

plus subsidiairement, si la nullité du rapport d’expertise était prononcée,

- ordonner une nouvelle expertise avec même mission qu’ordonnée par le juge des référés.

Le syndicat et les copropriétaires soutiennent :

- qu’il résulte clairement du règlement de copropriété que le plancher en béton des balcons est une partie commune de l’immeuble, faisant de plus partie intégrante de la structure en béton armé du gros oeuvre, à la différence du revêtement et des garde corps qui sont des parties privatives, de sorte qu’il est recevable à demander réparation des désordres qui les affectent,
- qu’au demeurant il est recevable à agir pour défendre les intérêts particuliers des copropriétaires lorsque des désordres affectent l’ensemble des parties privatives,

- l’intervention des copropriétaires est également recevable et n’est pas prescrite, dès lors qu’ils bénéficient de l’interruption de la prescription par le syndicat lui-même,

- que la société MMA n’était pas partie à la procédure de référé ayant donné lieu à l’expertise,

- que la société MMA prétend faussement que l’expert judiciaire a échangé en aparté avec l’expert K, qu’elle n’a pas reçu le pré-rapport d’expertise, que l’expert a refusé de lui répondre, et que l’expert a refusé d’examiner tous les balcons alors que sa mission était circonscrite aux balcons listés dans le rapport K,

- que la correspondance entre l’expert judiciaire et l’expert antérieur K est sans incidence sur l’objectivité et l’impartialité du premier ne portant que sur la liste des balcons examinés par celui-ci, liste communiquée à toutes les parties,

- que l’expert judiciaire a lui-même constaté l’absence de pente des balcons,

- que l’expert n’a pas omis d’annexer le dire litigieux à son rapport, ni d’y répondre, ainsi qu’aux dires de toutes les parties, ainsi que relevé par le premier juge,

- que la société MMA a reçu le rapport d’expertise, le courrier de communication étant versé aux débats,

- qu’il n’appartenait pas à l’expert de conseiller la société MMA sur l’opportunité de mettre en cause les sous-traitants de son assurée, l’article 245 du code de procédure civile étant inapplicable car concernant l’extension de la mission de l’expert et non l’extension du procès à d’autres parties,

- qu’il n’était pas nécessaire d’examiner tous les balcons, puisque la visite de 60 % de ceux-ci avait donné lieu au constat des mêmes désordres, provenant d’une erreur de conception commune à tous,

- que l’impropriété à destination est justement relevée par l’expert,

- que la corrosion des aciers des balcons est confirmée par les traces de rouille désormais visibles, et par la chute des enduits et la mise à nu des aciers,

- que les causes des désordres ont été justement analysées par l’expert judiciaire,

- que les règles de l’art peuvent avoir été violées même si elles ne sont pas codifiées, notamment dans un DTU, la règle étant en l’espèce qu’un balcon doit avoir une pente suffisante pour permettre l’évacuation des eaux pluviales, la mise en oeuvre de siphons d’évacuation supposant la réalisation d’une pente pour que l’eau y descende,

- que l’architecte reconnaît avoir établi les plans au 1/50ème, qui sont nécessairement des plans d’exécution,

- qu’il ne saurait être exigé des propriétaires qu’ils procèdent eux-mêmes tous les deux ans au changement des joints structurels, de surcroît sans que cela leur ait été annoncé, et alors que certains joints sont inaccessibles,

- que plus de la moitié des balcons sont affectés, ce qui permet de retenir que les désordres sont généralisés,
- qu’il existe un préjudice de jouissance dès lors qu’il est impossible de jouir pleinement des balcons depuis plus de seize ans, en raison d’écoulements sales et corrosifs imposant un entretien particulier, et qu’il existe pour les mêmes raisons un préjudice moral.

Il est renvoyé aux écritures des parties pour plus ample exposé de leurs moyens de fait et de droit, conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

L’instruction de l’affaire a été clôturée le 2 février 2022.

Motifs de la décision

- Sur la fin de non-recevoir tirée d’un défaut d’intérêt à agir des demandeurs,

Adoptant les motifs par lesquels le premier juge a retenu que les dalles des balcons font partie du gros oeuvre du bâtiment et que le gros oeuvre est réputé partie commune par application de l’article 3 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965, auquel le règlement de copropriété du Domaine des Aquarelles ne déroge pas, et y ajoutant que le même règlement retient implicitement le caractère commun des dalles de balcons en désignant comme parties privatives des balcons leurs seuls garde-corps et revêtement, à l’exclusion du dispositif d’étanchéité, la cour, retenant que les désordres litigieux n’affectent pas des parties d’immeubles privatives étrangères au syndicat, confirmera le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la fin de non-recevoir tirée d’un défaut d’intérêt à agir de celui-ci.

Est sans objet la contestation de la recevabilité de l’action des copropriétaires, qu’ils n’entendaient exercer que subsidiairement dans le cas où l’action de leur syndicat n’aurait pas été recevable.

- Sur la validité de l’expertise

Une exécution incomplète de sa mission ne peut être reprochée à l’expert pour n’avoir pas examiné la totalité des balcons de l’ensemble immobilier, dès lors que le juge des référés qui a ordonné l’expertise ne le lui demandait pas, ayant limité le champ des investigations aux seuls balcons mentionnés dans le rapport B au 30 mai 2012, dans le rapport K du 16 juin 2014 et dans le procès-verbal d’huissier du 14 mai 2013, documents qui, isolément ou réunis, ne portent pas sur la totalité des balcons.

Les conséquences de l’absence d’examen d’une partie des balcons sur la possibilité, pour le syndicat d’étendre ses demandes indemnitaires à la totalité des balcons, relève de l’appréciation des preuves et présomptions par le juge, mais ne constitue par une cause de nullité de l’expertise judiciaire.

Aucune exécution incomplète de la mission expertale ne résulte davantage du fait que l’expert judiciaire n’aurait pas procédé lui-même à la mesure de la pente des balcons et se serait contenté de s’approprier à ce titre les constations faites par l’expert amiable K, dès lors que l’expert judiciaire a pu se convaincre lui-même de l’absence de pente des balcons par le simple constat, mentionné dans son rapport, de la stagnation ou de traces de stagnation d’eau sur les balcons visités.

L’expert n’apparaît pas avoir manqué à l’obligation d’exécuter personnellement sa mission, conformément à l’article 233 du code de procédure civile, dès lors que cette obligation n’exclut pas l’utilisation par l’expert de documents établis antérieurement par des tiers et dont il a apprécié lui-même la qualité et l’utilité. Tel est le cas du fichier des lots et copropriétaires établis par l’expert amiable K, ainsi que d’une liste du travail sur les désordres accompli par le même expert amiable, documents au demeurant de simple portée organisationnelle et dépourvus d’emport sur les appréciations techniques attendues de l’expert. En s’appropriant le contenu de ces documents utiles à l’accomplissement de sa mission, en les annexant à son rapport et en mentionnant, après avoir résumé le contenu du rapport K, notamment, que la visite de 27 logements lui avait permis de faire des constatations identiques, l’expert judiciaire a accompli personnellement sa mission. De même a-t-il pu utiliser, pour accomplir personnellement sa mission, le rapport B et le constat d’huissier Dupuis, dont il a expressément confirmé le contenu par ses propres constatations.

Aucun défaut d’impartialité ne résulte de la transmission des précédents documents par l’expert amiable K à l’expert judiciaire pour les besoins de sa mission, ni du fait qu’ils se connaissaient, se tutoyaient et s’appelaient par leurs prénoms, ainsi que le révèle le mail d’accompagnement joint au rapport définitif de l’expert, ces seules circonstances ne caractérisant aucune connivence ou apparence de connivence incompatibles avec la neutralité qui s’impose à l’expert judiciaire.

L’expert n’a pu manquer au respect du contradictoire envers les parties en n’adressant pas son rapport à la société MMA ou en ne prenant pas suffisamment en compte les demandes de celle-ci, qui n’était pas partie à l’instance de référé à l’issue de laquelle a été ordonnée l’expertise et qui ne pouvait donc se prévaloir des droits reconnus aux seules parties, peu important à cet égard qu’elle soit intervenue de fait aux opérations d’expertises, par l’entremise du cabinet d’avocats Reffay.

Ce cabinet d’avocat, par ailleurs, ne peut soutenir qu’il représentait aussi la société De Giorgi et aurait dû être pris en compte par l’expert en cette qualité, alors qu’un tel mandat ne résulte pas de ses courriers de protestation adressés à l’expert ou au juge chargé de surveiller les opérations d’expertise, dans lesquels il se présente comme le conseil du seul assureur et non de la société De Giorgi.

L’expert n’apparaît pas avoir contrevenu à son obligation, résultant de l’article 276 du code de procédure civile, de prendre en compte les observations des parties, de les joindre au rapport lorsqu’elles sont écrites et lorsque les parties le demandent, et de faire mention des suites qu’il leur a réservées.

En premier lieu, l’expert a pris en compte la demande d’avis que lui a adressé la société MMA sur l’opportunité de mettre en cause les sous-traitants de la société De Giorgi et ses assureurs, et y a répondu en renvoyant l’auteur du dire à sa propre appréciation de l’opportunité de lancer une procédure complémentaire, ce qui était une réponse conforme au champ de sa mission qui n’incluait pas d’apprécier le rôle de sous-traitants extérieurs à la procédure, étant ici sans application les dispositions de l’article 245 du code précité qui concernent l’extension de la mission de l’expert et non l’extension du procès à d’autres parties.

En second lieu, la société De Giorgi ne peut reprocher à l’expert ne n’avoir pas pris en compte et annexé son dire du 12 octobre 2016, celui-ci ayant été intégralement repris dans le dire suivant du 4 novembre 2016, que l’expert a régulièrement annexé à son rapport et auquel il a répondu, contrairement à ce qui est soutenu, notamment en expliquant qu’il était inutile de visiter tous les appartements puisque tous étaient concernés par la même erreur de conception, en réfutant toute connivence avec l’expert amiable K, en rappelant que la stagnation d’eau résultait de ses propres constatations et de témoignages de propriétaires, et en donnant son avis sur l’absence d’entretien des joints de dilatation, sur le défaut d’entretien des joints périphériques, et sur la pose de carrelages par les copropriétaires.

En conséquence, aucune des critiques faites à l’expert n’étant fondée, la cour confirmera le jugement déféré en ce qu’il a débouté les sociétés De Giorgi, MMA Iard, CAMBTP et M. X de leur demande en nullité du rapport d’expertise judiciaire.

La société De Giorgi sera déboutée de sa demande subsidiaire en inopposabilité du rapport d’expertise judiciaire, qui ne repose sur aucun fondement dès lors que l’expertise est valide et que la société De Giorgi était partie à l’instance de référé et aux opérations d’expertise.

- Sur les responsabilités,

Ainsi que l’a exactement retenu le premier juge, suivant l’avis de l’expert, les désordres affectant les balcons litigieux ont pour cause :

- l’infiltration d’eau au droit des joints de fractionnement, liés d’une part aux pentes incorrectes des balcons, favorisant la stagnation d’eau, et d’autre part au vieillissement du joint,

- des infiltrations autour des siphons d’évacuation des eaux pluviales, liées au vieillissement du joint et à un défaut d’entretien, ainsi que de l’inadaptation du système de siphon,

- la stagnation d’eau sur des zones ponctuelles, liée à l’insuffisance de pente des balcons,

- des infiltrations en extrémité de dalles, liées à une perte d’imperméabilité du joint entre la dalle et le mur.

La cour adopte les motifs par lesquels le premier juge a retenu le caractère décennal des désordres et y ajoute que l’inefficience des dalles de balcons à évacuer les eaux pluviales, outre ses conséquences inesthétiques et la dégradation superficielle des dalles, constitue un dommage qui affecte la construction dans l’un des ses éléments constitutifs et qui la rend impropre à sa destination, celle-ci incluant la préservation des occupants de la stagnation des eaux de pluie dans les zones d’habitation, y compris leurs balcons.

La responsabilité de la société De Giorgi, constructeur et vendeur, est ainsi engagée sur le fondement de l’article 1792 du code civil, sans que soit nécessaire la démonstration d’une faute.

La responsabilité de l’architecte est également engagée au regard de l’étendue de sa mission dont les pièces produites devant la cour, contrairement à ce qu’a retenu le premier juge, montrent qu’elle ne se limitait pas à la seule conception globale de l’ouvrage nécessaire la constitution de la demande de permis de construire, mais incluait aussi l’établissement des plans de réalisation, aussi bien les plans préalables pour devis que les plans définitifs, et encore la réception des travaux, ainsi que le montrent les deux demandes d’acomptes établies par l’architecte en date du 17 mars 2004, et sa facture de solde en date du 3 juin 2015.

L’établissement des plans d’exécution par l’architecte se déduit également des listes de plans qu’il a établies en date des 10 février et 9 novembre 2004, sur lesquels figurent des plans qui non seulement portent une référence EX évocatrice de plans d’exécution, mais qui encore sont établis à l’échelle 1/50ème caractéristique de tels plans, et qui surtout ont été mis à jour postérieurement à la délivrance du permis de construire initial et du permis de construire modificatif, ce qui n’aurait pas été le cas si véritablement la mission de l’expert s’était limitée à la phase de conception antérieure au permis de construire.

L’intervention de l’architecte portait ainsi sur la conception précise des balcons litigieux, particulièrement sur leur pente dont l’insuffisance est relevée par l’expert et sur l’inadaptation des siphons d’évacuation, ce qui le rend responsable des désordres, par application de l’article 1792 précité et de l’article 1792-1 du même code, qui répute l’architecte constructeur.

Aucune responsabilité pour défaut d’entretien n’est encourue par le syndicat.

En effet, si l’expert relève que les infiltrations constatées autour des siphons d’évacuation sont causées en partie par un défaut d’entretien des joints, celui-ci apparaît en réalité sans emport dès lors que l’expert observe que le système d’évacuation par siphon ne pouvait être efficace sur des balcons sans étanchéité, ce dont il se déduit que l’évacuation des eaux pluviales aurait été défaillante même si l’entretien avait été parfait.

Le défaut d’entretien des autres joints est, pour la même raison, sans emport. Le défaut d’entretien n’est donc pas une cause nécessaire du dommage et ne peut dès lors engendrer une responsabilité des copropriétaires ou de leur syndicat, ni les priver de leur droit à indemnisation.

- Sur les préjudices,

Au regard d’une part des constatations globalement concordantes faites par les experts amiables, par l’huissier de justice et par l’expert judiciaire, lequel a examiné 27 balcons sur les 48 que compte la résidence, et au regard d’autre part du fait que tous les balcons de la résidence ont été conçus sur le même modèle, ce que nul ne conteste, les désordres menacent nécessairement tous les balcons.

Les travaux de reprise doivent en conséquence porter sur tous les balcons, ainsi que l’a exactement retenu le premier juge.

Le montant des travaux sera fixé à 321 000 euros TTC, conformément à l’exacte appréciation du premier juge, dont la cour adopte les motifs sur ce point. La condamnation de la société De Giorgi à payer 321 200 euros au syndicat sera donc confirmée.

La cour adopte également les motifs par lesquels le premier juge a constaté que le syndicat n’apportait pas la preuve d’un préjudice de jouissance ni d’un préjudice moral subi par lui-même, et y ajoute que de tels préjudices n’ont pu être subi que par les copropriétaires eux-mêmes, qui toutefois n’ont réclamé l’indemnisation de leurs préjudices personnels que dans le cas, subsidiaire et non réalisé, où la cour aurait considéré les balcons comme des parties privatives.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté le syndicat des ses demandes d’indemnisation d’un préjudice moral et d’un préjudice de jouissance.

Le jugement sera également confirmé en ce qu’il a débouté le syndicat de sa demande en dommage et intérêts pour procédure abusive et vexatoire, la preuve n’ayant pas été apportée que sa résistance ait procédé de la malice, de la mauvaise foi ou de l’erreur grossière équipollente au dol, qui seules pouvaient faire dégénérer en abus son droit de défendre en justice.

- Sur la garantie due par l’assureur décennal du vendeur,

La responsabilité de la société De Giorgi est engagée tant en sa qualité de constructeur titulaire du lot gros oeuvre qu’en sa qualité de vendeur d’un ouvrage qu’elle a construit ou fait construire. Son assureur lui doit dès lors sa garantie tant au titre de la police de responsabilité civile décennale (RCD), qui comporte une franchise de 20 %, qu’au titre de la police de responsabilité des constructeurs non-réalisateurs (CNR), qui ne comporte pas une telle franchise.

Au regard de cette double garantie, la demande de la société MMA tendant à se voir autorisée à opposer à son assurée la franchise contractuelle de 20 % prévue au seul contrat RCD entreprise ne peut être satisfaite.

La cour confirmera donc la condamnation solidaire de la société MMA à payer l’entier montant dû par son assurée et ajoutera au jugement pour la condamner à garantir celle-ci.

- Sur la garantie du vendeur et de son assureur par l’architecte et son assureur,

Au regard de la mission de l’architecte telle que retenue par la cour, qui s’étendait à la phase d’exécution et ne se limitait pas à la phase de conception, contrairement à ce qu’à retenu l’expert judiciaire, les désordres apparaissent imputables à la faute de conception commise par l’architecte, mais aussi à la société De Giorgi, qui en ses qualités de titulaire du lot gros oeuvre et de maître d’ouvrage avait respectivement les compétences techniques pour détecter le défaut de conception et le pouvoir de stopper les travaux afin d’y remédier.
La part de responsabilité de l’architecte ne peut être fixée à plus de 50 %, conformément à la demande de la société De Giorgi qui, dans le dispositif de ses écritures, limite à cette proportion son action en garantie.

En conséquence, la cour infirmera le jugement déféré en ce qu’il a débouté les sociétés De Giorgi et MMA de leurs demandes dirigées contre M. X et la CAMBTP, et condamnera ceux-ci à les garantir de leur condamnation à hauteur de moitié.

- Sur la garantie du vendeur et de son assureur par le syndicat,

Au regard des précédents développements sur l’absence de caractère causal du défaut d’entretien reproché au syndicat, la demande de garantie dirigée contre lui par la société MMA ne peut qu’être rejetée, par ajout au jugement déféré qui ne statue pas de ce chef.

Par ces motifs

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement rendu entre les parties le 28 avril 2020 par le tribunal judiciaire de Besançon, sauf en ce qu’il a :

- débouté les sociétés Constructions De Giorgi et MMA de leurs demandes dirigées contre M. Y X et contre la société CAMBTP,

- condamné in solidum les sociétés Constructions De Giorgi et MMA aux dépens, comprenant les frais de l’expertise judiciaire, avec distraction.

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Déboute la société Constructions De Giorgi de sa demande subsidiaire en inopposabilité du rapport d’expertise judiciaire.

Condamne la société MMA Iard à garantir intégralement son assurée la société Constructions De Giorgi de la condamnation de celle-ci à payer des dommages et intérêts au syndicat des copropriétaires de l’immeuble Le Domaine des Aquarelles.

Condamne in solidum M. X et la société CAMBTP a garantir à hauteur de moitié les sociétés De Giorgi Construction et MMA Iard de leur condamnation envers le syndicat des copropriétaires de l’immeuble Le Domaine des Aquarelles.

Déboute la société MMA Iard de sa demande tendant à être garantie par le syndicat des copropriétaires de l’immeuble Le Domaine des Aquarelles.

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les sociétés De Giorgi et MMA Iard, M. X et la société CAMBTP de leurs demandes,

Condamne la société De Giorgi à payer 2 000 euros à la SA AXA Iard.

Condamner in solidum la société De Giorgi et la société MMA, M. X et la société CAMBTP à payer au syndicat des copropriétaires de l’immeuble Le Domaine des Aquarelles la somme de 8 000 euros pour ses frais irrépétibles d’appel.

Les condamne in solidum aux dépens de première instance et d’appel, sauf les dépens de l’appel en garantie formé contre la SA AXA Iard auxquels est condamnée la seule société Constructions De Giorgi.

Les condamne in solidum aux dépens d’appel et accorde aux avocats qui l’ont demandé le bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

Ledit arrêt a été signé par M. Edouard Mazarin, président de chambre, magistrat ayant participé au délibéré, et par M^me Leila Zait, greffier.

Le greffier, le président de chambre