Le copies exécutoires et conformes délivrées à

CS/FA

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Minute n°

N° de rôle : N° RG 22/00412 – N° Portalis DBVG-V-B7G-EPR6

COUR D’APPEL DE BESANÇON

1ère chambre civile et commerciale

ARRÊT DU 30 JANVIER 2024

Décision déférée à la Cour : jugement du 09 février 2022 – RG N°2021 1761 – TRIBUNAL DE COMMERCE DE BESANCON

Code affaire : 50B – Demande en paiement du prix ou tendant à faire sanctionner le non-paiement du prix

COMPOSITION DE LA COUR :

M. Michel WACHTER, Président de chambre.

M. Cédric SAUNIER et Madame Anne-Sophie WILLM, Conseillers.

Greffier : M^me Fabienne ARNOUX, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DEBATS :

L’affaire a été examinée en audience publique du 28 novembre 2023 tenue par M. Michel WACHTER, président de chambre, M. Cédric SAUNIER et Madame Anne-Sophie WILLM, conseillers et assistés de M^me Fabienne ARNOUX, greffier.

Le rapport oral de l’affaire a été fait à l’audience avant les plaidoiries.

L’affaire oppose :

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

Société HAUT-DOUBS CREER BATIR agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice

Sise [Adresse 1]

Inscrite au RCS de Besançon sous le numéro 324 882 299

Représentée par M^e Robert BAUER de la SARL GRC FRANCHE-COMTÉ, avocat au barreau de MONTBELIARD, avocat plaidant

Représentée par M^e Ludovic PAUTHIER de la SCP DUMONT – PAUTHIER, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant

ET :

INTIMÉE

S.A.R.L. FIPAD CONSEIL prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés pour ce audit siège

Sise [Adresse 2]

Immatriculée au RCS de BESANCON sous le numéro 392 370 458

Représentée par M^e Elyes BOUZOUITA, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

Représentée par M^e Caroline LEROUX, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant préalablement été avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M. Michel WACHTER, président de chambre et par M^me Fabienne ARNOUX, greffier lors du prononcé.

*************

Faits, procédure et prétentions des parties

La SASU Haut-Doubs Créer Bâtir (HDCB), disposant de réserves de trésorerie qu’elle souhaitait placer à long terme, a sollicité à cette fin la SARL Fipad Conseil, société de conseil en gestion patrimoniale et en investissement selon document d’entrée en relation daté du 27 juin 2016 et lettre de mission datée du 18 octobre suivant.

La société HDCB a souscrit, par bulletin daté du 09 décembre 2016, à cent mille obligations d’une valeur nominale d’un euro émises par la SAS Maranatha, soit une somme investie de 100 000 euros réglée par chèque établi le 23 décembre suivant.

La société Maranatha a contresigné le bulletin de souscription le 06 janvier 2017.

La société HDCB a perçu un coupon d’un montant de 4 034,84 euros au titre du premier semestre de l’année 2017.

Après ouverture d’une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la société Maranatha par le tribunal de commerce de Marseille le 27 septembre 2017, convertie en liquidation judiciaire le 27 mars 2019, la société HDCB a déclaré à la procédure une créance d’un montant de 116 000 euros, inscrite à hauteur de 108 000 euros.

La société HDCB a ensuite assigné le 16 juin 2021 la société Fipad Conseil en indemnisation de son préjudice en sollicitant, au motif d’un manquement de cette dernière à ses obligations déontologiques et contractuelles, le versement d’une provision d’un montant de 50 000 euros avec sursis à statuer sur la liquidation de son préjudice dans l’attente de la clôture de la procédure collective.

Alors que la société Fipad Conseil concluait en première instance au rejet des demandes formées à son encontre en l’absence de preuve d’une faute et d’un préjudice en découlant, le tribunal de commerce de Besançon, a, par jugement rendu le 09 février 2022 au visa des articles 1103 et 1231-1 du code civil et 378 du code de procédure civile, débouté la société HDCB de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions et l’a condamnée à payer à la société Fipad Conseil la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers frais et dépens de l’instance liquidés à la somme de 69,59 euros.

Pour parvenir à cette décision, le juge de première instance a considéré :

— que la société Fipad Conseil était débitrice vis-à-vis de sa cliente d’une obligation de moyen, en considération de l’aléa inhérent à l’activité de gestion de patrimoine, visant à la conseiller dans son choix d’investissement en optimisant la gestion de sa trésorerie et le 'couple rendement/risque’ ;

— que la bonne exécution par celle-ci de son obligation d’information et de son devoir de conseil doit être appréciée au jour de la souscription ;

— que si la société HDCB estime que le produit commercialisé par la société Maranatha n’était pas en adéquation avec son profil d’investisseur et que ladite société ne présentait pas les critères de fiabilité suffisants, le questionnaire de profil de risque complété le 27 juin 2016 mentionnait un degré de risque 'tolérable’ qualifié de 'prudent, avec une part d’actifs à risque élevé en capital de 25 % maximum’ tandis que la société Fipad Conseil lui a adressé un rapport écrit le 21 octobre suivant présentant diverses alternatives et précisant le risque de perte de capital lié au marché obligataire ;

— que la proportion de risque de 25 % a été respectée dans la mesure où la somme de 108 000 euros a été investie auprès de la société Maranatha pour un montant total confié à la société Fipad Conseil de 450 000 euros ;

— que la solidité financière de la société Maranatha, dixième groupe hôtelier français, 'ne saurait à l’époque être clairement discutable’ au regard des rapports établis au titre de l’année 2016 notamment par la SA KPMG ;

— que dès lors, la société HDCB, qui était libre de refuser l’investissement litigieux, n’établit aucune faute imputable à la société Fipad Conseil au regard de son obligation d’information et de son devoir de conseil.

Par déclaration du 09 mars 2022, la société HDCB a interjeté appel de ce jugement en toutes ses dispositions et, selon ses premières et dernières conclusions transmises le 02 juin 2022, conclut à son infirmation et demande à la cour, au visa des articles 1103, 1217 et 1231 du code civil, de l’article L. 541-8-1 du code monétaire et financier, de l’article 325-6 du règlement général de l’autorité des marchés financiers et de l’article 378 du code de procédure civile :

— de 'juger’ que la société Fipad Conseil a manqué à ses obligations déontologiques et contractuelles et a donc engagé sa responsabilité civile professionnelle envers elle ;

— de 'juger’ qu’elle a droit à réparation intégrale du préjudice ainsi causé ;

— de condamner la société Fipad Conseil à lui payer une provision d’un montant de 50 000 euros;

— de surseoir à statuer sur la liquidation de son préjudice dans l’attente de la clôture de la procédure collective dont la société Maranatha fait l’objet ;

— de condamner la société Fipad Conseil au paiement d’une somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de réserver les dépens.

Elle fait valoir :

— que postérieurement au courrier du 13 avril 2018 par lequel la société Fipad Conseil lui indiquait avoir procédé à une déclaration de sinistre auprès de son assureur, cette dernière n’a donné aucune suite à ses réclamations puis a contesté toute responsabilité par courrier du 12 octobre 2020 ;

— qu’en considération des obligations auxquelles sont tenus les conseillers en investissement financier en application de l’article L. 541-8-1 du code monétaire et financier et de la lettre de mission signée entre les parties identifiant les objectifs du placement et prévoyant l’accompagnement dans la mise en place de ces objectifs et son suivi dans le temps, la société Fipad Conseil a commis les manquements suivants :

. inexécution de son obligation de recommander à son client les opérations, instruments et services adaptés à sa situation, en ce que le placement en obligations au taux de rendement très élevé à court terme de 8 % annuel durant deux ans, soit 16 %, ne correspond pas au rapport rendement/risque sollicité, soit 'prudent 100 % (risque minimum, rendement faible)', dans la mesure où celui-ci était en réalité très risqué contrairement au rapport du conseiller en investissement financier (CIF) explicitant les modalités et enjeux du placement obligataire et présentant le 'risque de faillite’ comme 'extrêmement rare’ ;

. manquement à ses obligations de compétence, de soin et de diligence lui imposant de s’informer sur la situation économique et juridique des acteurs dont il va proposer les produits, alors même que le secteur de l’hôtellerie était en crise suite aux attentats du 13 novembre 2015, qu’un article de presse intitulé 'Investissement en hôtellerie : le faux placement miracle’ avait été publié au mois de juin 2016 et que l’association UFC Que Choisir avait édité un article le 09 juin 2016 relatif à des malversations concernant le groupe Maranatha ;

. manquement à son devoir de communiquer les informations concernant les modalités de sa rémunération, notamment la tarification de ses prestations, en ce que la lettre de mission a été régularisée postérieurement à la souscription ;

. manquement à son obligation de loyauté à défaut de remise à son client d’une copie du contrat la liant à la société Maranatha tel que l’article 325-6 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers le prévoit ;

— qu’elle a subi un préjudice en ce qu’elle aurait dû, aux termes du bulletin de souscription, percevoir quatre coupons de 4 000 euros chacun outre le remboursement du capital le 06 janvier 2018 ;

— que cependant, la procédure collective dont fait l’objet la société Maranatha n’étant pas clôturée, son préjudice n’est pas liquidé en l’état.

La société Fipad Conseil a répliqué en premier et dernier lieu par conclusions transmises le 31 août 2022 pour demander à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et de condamner l’appelante à lui verser la somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle expose :

— que suite au rapport CIF adressé à l’appelante par courrier du 21 octobre 2016 par lequel elle lui a présenté trois options répondant à ses objectifs, à savoir 'l’usufruit de parts de SCPI de rendement', les 'comptes-titres FINAVEO avec SICAV diversifiées et flexibles’ et les 'obligations d’entreprise non cotée Maranatha', la société HDCB a choisi de conserver la majorité de la somme de 450 000 euros qu’elle envisageait d’investir et de ne placer qu’un montant de 100 000 euros sur un produit à rendement potentiellement élevé, limitant ainsi de fait sa prise de risque à ce seul montant ;

— que cette décision a été prise en conscience des risques associés à l’investissement, lesquels ont été portés à sa connaissance à plusieurs reprises, à savoir par le rapport CIF, par le bulletin de souscription à l’emprunt obligataire émis par la société Maranatha et par la notice d’information;

— que la mise en oeuvre de la responsabilité contractuelle d’un conseiller en gestion de patrimoine, y compris lorsque celui-ci est intervenu en qualité de conseiller en investissement financier, suppose la démonstration d’une faute, d’un préjudice indemnisable et d’un lien de causalité entre les deux, alors même :

. qu’elle était tenue à une obligation de moyen, compte tenu du caractère intellectuel de la prestation et de l’aléa propre à tout investissement ou à la gestion de patrimoine ;

. que l’obligation d’information ne s’applique pas à ce qui est nécessairement de la connaissance de tous ;

. que l’obligation de conseil doit être appréciée d’une part au regard de l’état de ses connaissances au jour de son intervention et d’autre part en considération de la qualité profane ou non de son client, étant précisé qu’il n’existe aucune obligation légale de suivi d’investissement, la mission du conseiller prenant fin avec la décision de souscription ;

— que la lettre de mission, exposant clairement le mode de rémunération du conseiller, ainsi que le rapport CIF, ont été signés par la société HDCB les 18 et 22 octobre 2016, soit antérieurement à l’investissement ;

— que cette dernière, qui supporte la charge de la preuve, n’établit pas que ledit investissement n’aurait pas été adapté à son profil ou à ses objectifs, étant précisé que le placement, limité à 100 000 euros, n’a jamais eu vocation à être exempt de tout risque de perte en capital ;

— qu’à la date de souscription, le succès du groupe Maranatha était unanimement salué par l’ensemble de la presse professionnelle, ses actifs étant valorisés à la somme de 218 126 000 euros au 31 décembre 2014 puis à 675 036 000 euros au 31 janvier 2016, tandis qu’en fin d’année 2015 il était le dixième groupe hôtelier français employant deux mille collaborateurs et effectuant un chiffre d’affaires global de l’ordre de 100 000 000 d’euros, sa solidité financière n’étant pas remise en cause par le seul article de presse évoqué par l’appelante ;

— concernant la demande de provision, étant rappelé que la violation d’une obligation de moyen ne peut être sanctionnée qu’au titre de la perte de chance et que le dommage ne peut être égal à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée, aucun préjudice certain ni lien de causalité ne sont établis.

Pour l’exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 07 novembre 2023 et l’affaire a été appelée à l’audience du 28 novembre suivant et mise en délibéré au 30 janvier 2024.

En application de l’article 467 du code de procédure civile, le présent arrêt est contradictoire.

Motifs de la décision

L’article 9 du code de procédure civile impose à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

L’article 1103 du code civil prévoit que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits, tandis que l’article 1104 du même code précise que les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.

Enfin et en application de l’article 1231-1 du code civil, le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages-intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure.

Le conseiller en investissement financier est soumis, concernant les fonds confiés, à une obligation de moyen en considération de l’aléa inhérent à toute opération de placement reposant sur un rapport bénéfice/risque.

Comme relevé par le juge de première instance, la société HDCB n’établit pas la réalité, au jour de la souscription, des éléments défavorables qu’elle invoque concernant la situation économique et juridique de la société Maranatha et qui ne sauraient résulter de la seule publication d’un article de presse mettant en garde les investisseurs en hôtellerie par une association de consommateurs le 09 juin 2016, étant rappelé que la procédure collective ouverte à son bénéfice n’est intervenue que près d’un an après la souscription, au surplus avec fixation de la date de cessation des paiements au jour du jugement d’ouverture.

Dès lors, étant rappelé que l’obligation du conseiller s’arrête lors du choix de l’investissement par son client, aucun manquement de la société Fipad Conseil à ses obligations de compétence, de soin et de diligence lui imposant de s’informer sur la situation économique et juridique de l’acteur dont elle a proposé les produits n’est caractérisé.

De même, le juge de première instance a écarté à bon droit tout manquement de la société Fipad Conseil à son devoir de communiquer les informations concernant les modalités de sa rémunération, dans la mesure où ces éléments sont précisés dans la lettre de mission régularisée avant, et non après la souscription, ainsi qu’il résulte de ceux-ci.

Par ailleurs, à défaut d’obligation en ce sens imposée par l’article 325-6 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers, aucune faute méconnaissant son obligation de loyauté et procédant du défaut de remise à son client d’une copie du contrat la liant à la société Maranatha ne peut être reprochée à la société Fipad Conseil.

Concernant l’obligation de cette dernière de recommander à sa cliente les opérations, instruments et services adaptés à sa situation, il résulte du questionnaire complété le 27 juin 2016 que le degré de risques toléré est qualifié de 'prudent, avec une part d’actifs à risque élevé en capital de 25 % maximum', ce choix étant confirmé par le 'profil de risque’ qualifié de 'prudent 100 % (risque minimum, rendement faible)' dans le rapport CIF.

Or, le marché obligataire constitue un placement ne correspondant pas à un risque qualifié de minimum ainsi qu’il résulte de l’exposé des risques, notamment en cas de défaillance de la société émettrice, dont la société Fipad Conseil rappelle qu’il est mentionné dans le rapport susvisé ainsi que dans le bulletin de souscription d’une part et dans la notice d’information d’autre part.

La société Fipad Conseil conteste avoir commis un manquement à ses obligations en justifiant le type d’investissement proposé par le fait que la société HDCB a choisi de conserver la majorité de la somme de 450 000 euros qu’elle envisageait d’investir et de ne placer qu’un montant de 100 000 euros sur un produit à rendement potentiellement élevé, limitant ainsi de fait sa prise de risque à ce seul montant.

Ce montant investi de 100 000 euros n’est cependant présenté dans le rapport CIF que comme le montant minimum de souscription, sur la base duquel est présenté l’exemple d’opération, mais non comme une nécessité pour limiter le risque à partir d’un montant global d’investissement de 450 000 euros.

La cour relève en outre que, contrairement au profil de risques contractualisé entre les parties, l’intégralité du capital effectivement investi par la société HDCB, soit 100 000 euros, a été placé sur un produit présentant un rendement annuel de 8 % durant deux ans et des risques corrélatifs de faillite, de crédit et de taux parmi ceux énumérés en page 9 du rapport CIF.

Dès lors et sans que le choix parmi trois options exercé par sa cliente n’ait d’incidence sur ce point, la société Fipad Conseil, en proposant à la société HDCB un tel investissement ne correspondant pas au profil de risque par ailleurs contractualisé entre les parties, a commis une faute.

Alors même qu’il résulte des éléments ci-avant exposés que la société Fipad Conseil n’était pas tenue par une obligation de résultat concernant la rentabilité de l’investissement, le préjudice subi par la société HDCB ne peut consister qu’en une perte de chance de ne pas investir selon les modalités choisies, et donc de ne pas perdre le capital investi.

La réalité d’un tel préjudice n’est cependant pas établie en l’état, dans la mesure où il n’est attesté que de la poursuite des opérations de liquidation judiciaire de la société Maranatha, de sorte qu’aucun élément ne permet d’apprécier avec certitude si le montant de la créance déclarée par la société HDCB lui sera réglé en tout ou partie.

Le préjudice invoqué par cette dernière, lié à la perte du capital investi, est donc hypothétique tant en son principe qu’en son montant.

Dès lors, aucun préjudice certain n’est établi, y compris dans le cadre d’une demande provisionnelle indemnitaire.

Le jugement dont appel sera donc confirmé en toutes ses dispositions.

Par ces motifs,

La cour, statuant contradictoirement, après débats en audience publique et en avoir délibéré conformément à la loi :

Confirme, dans les limites de l’appel, le jugement rendu entre les parties le 09 février 2022 par le tribunal de commerce de Besançon ;

Condamne la SASU Haut-Doubs Créer Bâtir aux dépens d’appel ;

Et, vu l’article 700 du code de procédure civile, la déboute de sa demande et la condamne à payer à la SARL Fipad Conseil la somme de 2 500 euros.

Ledit arrêt a été signé par M. Michel Wachter, président de chambre, magistrat ayant participé au délibéré, et par M^me Fabienne Arnoux, greffier.

Le greffier, Le président de chambre,