COUR D’APPEL DE BORDEAUX PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A -------------------------- ARRÊT DU : 07 DECEMBRE 2016 (Rédacteur : Catherine COUDY, conseiller,)

N° de rôle : 15/00972

XXX

c/

SARL L’OMELETTARIA

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 27 janvier 2015 par le Tribunal de Grande Instance de BERGERAC (RG : 14/00918) suivant déclaration d’appel du 13 février 2015.

APPELANTE :

XXX agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social XXX

Représentée par Maître Harry-James MAILLÉ, avocat au barreau de BERGERAC

INTIMÉE :

SARL L’OMELETTARIA agissant poursuites et diligences de son Gérant domicilié en cette qualité audit siège XXX

Représentée par Maître Michel PUYBARAUD de la SCP MICHEL PUYBARAUD, avocat au barreau de BORDEAUX, postulant

Représentée par Maître Nicolas MORAND-MONTEIL, avocat au barreau de BERGERAC, plaidant.

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 912 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 octobre 2016 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Catherine COUDY, conseiller, chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Elisabeth LARSABAL, président, Jean-Pierre FRANCO, conseiller,

Catherine COUDY, conseiller,

Greffier lors des débats : Irène CHAUVIRE

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. ***

EXPOSE DU LITIGE :

Par acte huissier du 24 juin 2014, la SCI Laucavi a fait assigner devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Bergerac la SARL l’Omelettaria afin de voir celle-ci condamnée sous astreinte à enlever la cheminée implantée sur le mur de l’immeuble lui appartenant et de voir dire que, passé un certain délai, elle sera autorisée à faire procéder à son enlèvement, à ses frais avancés, que la SARL l’Omelettaria devra la rembourser des frais exposés au vu des justificatifs de ses dépenses dans le mois de l’achèvement des travaux, à défaut de quoi elle sera autorisée à en poursuivre le recouvrement forcé aux frais avancés celle-ci, outre sa condamnation lui payer 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

La SCI Laucavi sollicitait subsidiairement le renvoi de l’affaire devant le tribunal de grande instance de Bergerac en application de l’article 811 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 11 juillet 2014, le juge des référés ainsi saisi a ordonné le renvoi de l’affaire devant le tribunal de grande instance de Bergerac à une audience dont la date a été précisée, en raison de contestation sérieuse portant sur la propriété du mur litigieux, dès lors que le défendeur alléguait avoir implanté la cheminée en cause avec l’accord du propriétaire.

Par jugement du 27 janvier 2015, le tribunal de grande instance de Bergerac, devant laquelle la SCI Laucavi, demanderesse, a invoqué les articles 544 et 555 du code civil, l’indifférence du caractère mitoyen du mur et de l’autorisation donnée par l’architecte des bâtiments de France, comme enfin le caractère gênant et inesthétique du conduit au regard de la destination actuelle de son immeuble, et la SARL l’Omelettaria a soutenu qu’elle avait obtenu les autorisations adéquates, notamment de l’ancien propriétaire du fonds voisin et du mur mitoyen contre lequel s’appuyait le conduit d’extraction des fumées, et l’absence de trouble anormal de voisinage, a :

— débouté la SCI Laucavi de l’ensemble de ses demandes mal fondées,

— l’a condamnée à payer une somme de 1.500 € à la SARL défenderesse au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— et l’a condamnée aux entiers dépens de l’instance avec distraction au profit de maître Morand-Monteil, avocat.

Le tribunal a considéré que le mur était mitoyen de par la loi, que l’article 555 du code civil ne pouvait de ce fait trouver à s’appliquer et que la demanderesse n’établissait ni la non-conformité au règlement du 22 octobre 1969, le conduit n’étant pas un conduit de fumée, ni la nuisance olfactive ou sonore invoquée pour solliciter la suppression du conduit litigieux, ni l’impossibilité de poser un enduit sur son mur d’autant que ce conduit figurait sur les plans de réhabilitation son immeuble, de sorte qu’il ne pouvait être retenu d’inconvénient anormal de voisinage à l’encontre de la SARL l’Omelettaria.

Par déclaration du 13 février 2015 la SCI Laucavi a interjeté appel de la décision du 27 janvier 2015.

Après échange et conclusions des parties, l’ordonnance de clôture a été rendue le 12 octobre 2016 et a fixé l’affaire à l’audience du 26 octobre 2016, à laquelle elle a été retenue et la décision a été mise en délibéré à ce jour.

Par dernières conclusions communiquées par voie électronique le 13 mai 2015, la SCI Laucavi demande à la cour de :

— déclarer recevable et bien fondé l’appel formé contre le jugement du 27 janvier 2015,

réformant la décision entreprise,

— enjoindre à la SARL l’Omelettaria de procéder à ses frais à l’enlèvement de la cheminée implantée sur le mur de l’immeuble lui appartenant sis XXX et ce, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du 8^e jour suivant la signification de l’arrêt à intervenir et pendant un délai d’un mois,

— passé ce délai d’un mois et à défaut de réalisation des travaux d’enlèvement par la SARL l’Omelettaria, l’autoriser à faire procéder aux travaux d’enlèvement de la cheminée à ses frais avancés et à se faire rembourser par la SARL l’Omelettaria au vu des justificatifs de ses dépenses, dans le mois de l’achèvement des travaux, à défaut de quoi elle sera autorisée à en poursuivre le recouvrement forcé aux frais de la SARL l’Omelettaria,

— condamner ladite SARL l’Omelettaria à lui payer 3.000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l’instance, en ce compris le coût de la procédure de référé, et faire application de l’article 699 du code de procédure au profit de maître Maillé, avocat.

La SCI Laucavi soutient que le jugement doit être réformé car le conduit est situé contre son immeuble alors que la réglementation, à savoir l’article 18 du décret du 28 novembre 1969 et le règlement sanitaire départemental de Dordogne, applicables aux cheminées d’extraction des fumées et vapeurs de cuisine, imposaient de situer l’orifice du conduit d’évacuation des vapeurs de cuisine à plus de 8 m d’une fenêtre, ce qui n’était pas respecté en l’espèce, ajoutant que la réglementation ne distingue pas entre les fumées issues de résidus de combustion et celles résultant de la cuisson d’aliments d’une cuisine.

Elle ajoute que, quel que soit le système installé, les nuisances sonores et olfactives induites constituent un trouble anormal de voisinage et en déduit subsidiairement que, à titre principal sur le fondement de l’article 651 du code civil et subsidiairement sur le fondement de l’article 544 du code civil, elle est fondée à solliciter l’enlèvement du conduit réclamé.

Par dernières conclusions communiquées par voie électronique le 18 mai 2015, la SARL l’Omelettaria demande à la cour de :

— juger mal fondée la SCI Laucavi en son appel et l’en débouter, le conduit d’aération litigieux, installé sur un muret mitoyen :

— n’étant pas soumis à l’arrêté du 22 octobre 1969 relatif à l’aménagement des conduits d’évacuation des fumées desservant des logements ou au règlement sanitaire départemental applicable en Dordogne depuis 1983,

— ayant été installé selon les prescriptions édictées par les autorités administratives compétentes, et avec l’autorisation expresse l’indivision X, ancien propriétaire de l’immeuble voisin,

— et ne causant depuis son installation aucun trouble manifeste et anormal ou excessif de voisinage,

— confirmer en conséquence en tous ses moyens le jugement déféré du 27 janvier 2015,

— condamner, en cause d’appel, la SCI Laucavi à une indemnité procédurale pour frais non répétibles de 2.300 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux dépens de l’instance, et dire que, conformément dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, la SCP Michel Puybaraud pourra recouvrer directement les frais dont elle a fait l’avance sans avoir reçu provision.

Elle précise que le conduit mis en place est un conduit d’air permettant la ventilation des bacs en cuisine et non l’évacuation de fumée car les fumées et odeurs sont brûlées à l’aspiration en cuisine, et qu’elle a installé le conduit sur un muret mitoyen avec l’autorisation du service des Bâtiments de France, du propriétaire de l’immeuble dans lequel elle exploite son fonds et des propriétaires précédents de l’immeuble appartenant à la SCI Laucavi, cette dernière autorisation, obtenue deux ans avant leur acquisition du bien, leur étant opposable même si elle n’est pas mentionnée dans leur acte d’acquisition.

Elle considère que la SCI Laucavi n’est pas fondée à poursuivre le démontage d’un conduit d’aération installé sur un muret dont elle n’est pas la seule propriétaire.

Elle fait valoir que le conduit n’est pas contraire aux dispositions de l’article 63.1 dernier alinéa du règlement sanitaire départemental visant les constructions neuves ou subissant des modifications importantes affectant le lot gros-'uvre ou l’économie de l’immeuble, visant les ventilations des locaux et non les extractions d’air de désenfumage , et que cet article n’est applicable que sous réserve des dispositions particulières, alors qu’en l’espèce elle a obtenu l’autorisation du service des Bâtiments de France, ajoutant à titre infiniment subsidiaire que la SCI n’établissait pas que le conduit était situé au jour de son installation à moins de 8 m d’une fenêtre d’une pièce habitable, étant précisé qu’avant la réhabilitation de l’immeuble, l’extrémité du conduit se trouvait aux abords de l’entrée d’un garage et non pas d’une fenêtre et que ce n’est qu’après réhabilitation qu’une fenêtre avait été créée à moins de 8 m du conduit préexistant.

Enfin, elle considère qu’il n’est pas plus établi en cause d’appel qu’en première instance, l’existence d’inconvénients anormaux de voisinage, en l’absence de nuisances mises en évidence venant d’un simple conduit d’air sans dégagement d’odeurs.

MOTIVATION DE LA DECISION :

La demande de la SCI Laucavi est tout d’abord fondée sur la violation du droit de propriété et précisément sur les articles 544 et 555 du code civil.

L’article 544 du code civil énonce que dispose que : ' la propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements'.

L’article 555 du même code dispose que:

' Lorsque des plantations, constructions et ouvrages ont été faits par un tiers et avec des matériaux appartenant à ce dernier, le propriétaire du fonds a le droit , …, soit d’en conserver la propriété, soit d’obliger le tiers à les enlever'.

Le muret sur lequel repose le conduit contesté est mitoyen, ce qui résulte tant de l’application de l’article 653 présumant mitoyen, s’il n’y a titre ou marque contraire, tout mur servant de séparation entre deux bâtiments jusqu’à l’héberge ou entre cours et jardins, et que de celle de l’article 666 du code civil présumant mitoyenne toute clôture séparant des héritages, en l’absence de titre, prescription ou marque contraire, ce qui est confirmé par les propriétaires de l’immeuble abritant le fonds exploité par la SARL qui ont participé aux frais d’entretien du mur, ainsi qu’il résulte de la facture émise au nom de monsieur Y en date du 7 mai 2002.

Non seulement, la SARL l’Omelettaria ne soulève pas l’irrecevabilité de l’action intentée par la SCI Laucavi du fait de la propriété mitoyenne du mur, mais en outre le caractère mitoyen du mur ne prive pas un des propriétaires mitoyens de ce mur d’agir en justice seul pour obtenir l’enlèvement d’un équipement apposé sur le mur par un tiers, le locataire de la propriété voisine de la SCI Laucavi étant un tiers par rapport à cette dernière.

La violation des lois et réglements invoquée par la SCI Laucavi vise le décret du 22 octobre 1969 et le règlement sanitaire départemental de la Dordogne.

Il sera relevé de manière liminaire que la délivrance d’autorisations administratives ne peut pas légitimer des violations des règlements faisant grief à des voisins.

S’agissant de l’article 18 du décret du 22 octobre 1969 , imposant que les orifices extérieurs des conduits à tirage naturels, individuels ou collectifs, soient situés à 0,40 m au moins au dessus de toute partie de construction distante de moins de 8 mètres, la lecture de l’intitulé du décret permet de constater qu’il concerne les 'conduits de fumée desservant des logements'.

En l’espèce, le conduit dessert une cuisine et surtout il s’agit d’un conduit d’extraction d’air et non d’un conduit d’évacuation de fumée, ainsi qu’il ressort du devis portant sur l’installation d’une hotte de marque VIM Type VORAX B Chef 400, d’un caisson à entraînement direct de marque VIM type BUBAIR F 400 INTZ et d’un variateur de tension de marque VIM type VATZ 2.5, outre d’équipements divers, et des documents commerciaux afférents indiquant qu’il s’agit d’une hotte destinée à la 'captation, extraction et filtration des polluants et de la chaleur dans les cuisines professionnelles de type commerciale ou collective’ et d’un caisson assurant, outre le désenfumage en cas d’incendie, ce qui reste très exceptionnel, de manière permanente l’extraction 'de l’air vicié dans les installations de ventilation des locaux tertiaires et industriels, et l’extraction des polluants émis dans les cuisines professionnelles', comme également de l’attestation de la SA Froid Cuisine 24 confirmant que le 'conduit d’extraction d’air réalisé et posé au restaurant l’Omellettaria’ est conforme à la demande des Bâtiments de France.

Il sera enfin ajouté que l’application de ce décret est envisageable pour les conduits verticaux et l’est difficilement pour les conduits horizontaux.

S’agissant de la violation du règlement sanitaire départemental invoquée par la SCI Lauvcavi, celle-ci vise l’article 63-1 dudit réglement applicable en Dordogne inséré dans un titre III dénommé ' Dispositions applicables aux bâtiments autres que ceux à usage d’habitation et assimilés', et dans une section 2 intitulée ' Ventilation des locaux'.

Cet article énonce que:

' L’air extrait des locaux doit être rejeté à au moins huit mètres de toute fenêtre ou de toute prise d’air neuf sauf aménagements tels qu’une reprise d’air pollué ne soit pas possible. L’air extrait des locaux à pollution spécifique doit en outre être rejeté sans recyclage'.

D’une part, cet article est inséré dans la section 2 intitulée ' VENTILATION DES LOCAUX’ qui précise que 'les dispositions de cette section s’appliquent aux constructions neuves ou aux constructions subissant des modifications importantes affectant le gros-oeuvre ou l’économie de l’immeuble'.

C’est de manière justifiée que la SARL l’Omelettaria fait valoir que la pose de ce conduit ne s’inscrit pas dans ce type de travaux.

Cette position est du reste celle de la mairie de Bergerac qui a délivré le 25 juin 2011 une décision de non-opposition à la déclaration de travaux déposée le 7 mai 2011 pour la pose d’un conduit de hotte ( plus ravalement de la façade et peinture hotte et façade).

Enfin, l’autorisation d’aménager un établissement recevant du public accordée le 28 juillet 2011, suite à une demande du 30 avril 2011 complétée le 9 juin 2011, ne permet pas en l’absence de tout autre document, de considérer que les travaux affectaient le gros-oeuvre ou l’économie de l’immeuble.

Il sera ajouté que, lors de l’installation de cette hotte en juin 2011 ayant donné lieu à procès-verbal de réception le 22 juin 2011, l’immeuble voisin était à usage de garage et sa transformation en immeuble d’habitation par la SCI Laucavi est postérieure à cette installation puisque le permis de construire a été demandé par la SCI Laucavi en 2013, après acquisition de l’immeuble auprès des époux X selon acte du 30 avril 2012, ainsi qu’il résulte de l’attestation notariale délivrée le 31 mars 2014 par M° A, notaire à La Force ( 24) décrivant l’immeuble comme comprenant en rez de chaussée des 'magasin , bureau, ateliers, garage, cave, réserve', et que les photographies produites ne permettant pas de conclure à l’existence en 2011 d’une fenêtre localisée à moins de 8 mètres du conduit, les panneaux vitrés figurant en façade de l’immeuble à usage de garage ne pouvant constituer de manière certaine des fenêtres.

La SARL l’Omelettaria a installé le conduit litigieux avec l’autorisation du propriétaire des murs dans lesquels elle exploite le fonds mais aussi des précédents propriétaires de l’immeuble acquis par la SCI Laucavi qui n’ont pas considéré que la pose de ce conduit pouvait être illégale.

En effet, selon la pièce 12 de l’intimée, les membres de l’indivision X, précédents propriétaires de l’immeuble de la SCI Laucavi, ont donné l’autorisation d’appuyer le conduit sur le mur mitoyen, en apposant sur une photographie sur laquelle était dessiné le conduit, la mention ' bon pour accord au risque de la démolition du propriétaire suivant’ et en signant’ pour l’indivision’ le 13/04/2011, et les propriétaires des murs abritant le fonds de la SARL L’Omelettaria, monsieur Z et monsieur Y, ont accepté la pose de ce conduit puisqu’ils ont transmis la facture payée à produire dans la présente instance et attestant du caractère mitoyen du mur sur lequel est appuyé le conduit litigieux.

Il n’est pas précisé si la mention de ce conduit est portée dans l’acte d’achat du bien par la SCI Laucavi auprès des époux X établi le 30 avril 2012, mais cet élément est indifférent au litige opposant la SARL l’Omelettaria et la SARL Laucavi.

Du reste, au vu des propres photographies versées aux débats par la SCI appelante, notamment des photographies annexées à son dossier de permis de construire, elle avait connaissance de l’implantation de ce conduit lors de son achat et de la demande de permis de construire déposée en 2013.

Il n’ensuit que la violation éventuelle du règlement sanitaire départemental aurait pour origine, non les travaux réalisés par la SARL l’Omelettaria, mais ceux que la SCI Laucavi a réalisés à partir de 2013 en toute connaissance de l’existence du conduit.

L’appelante invoque en second lieu et à titre subsidiaire l’existence d’inconvénients anormaux de voisinage en faisant état de nuisances sonores et olfactives dépassant les nuisances habituellement admises et supportables.

A l’appui de ce moyen, la SCI Laucavi ne produit aucun élément probatoire, alors qu’elle avait la possibilité de produire un constat d’huissier ou des attestations faisant état d’odeurs de cuisine persistantes à la sortie du conduit en cause, ou de bruit excessif généré par ce conduit, et que cette preuve lui incombe, ce qui permet de penser, comme l’affirme la SARL l’Omelettaria, que l’extracteur d’air ne génère pas de bruit, les moteurs étant à l’aspiration en cuisine, ni d’odeurs, les odeurs étant traitées en cuisine.

S’agissant du caractère inesthétique du conduit dont elle fait état dans ses conclusions, il sera noté que la SCI Laucavi avait connaissance de l’existence du conduit, parfaitement visible lors de l’achat de son bien et, comme indiqué précédemment, elle l’avait fait figurer sur les plans accompagnant sa demande de permis de construire de 2013 en vue de la transformation de l’immeuble en appartements à vocation locative, de sorte que, même si cette figuration du conduit d’évacuation sur les plans déposés par elle ne vaut pas acceptation, ni reconnaissance du droit de la SARL l’Omelettaria, la SCI est en toute hypothèse peu fondée à considérer que ce caractère inesthétique constitue un inconvénient anormal de voisinage pour un immeuble devant être loué, ce conduit n’ayant pas été jugé inesthétique au point de la dissuader d’acquérir le bien pour le transformer en locaux à usage d’habitation.

La demande de la SCI Laucavi sera donc également rejetée en ce qu’elle se fonde sur l’existence de troubles anormaux de voisinage.

Il est fait état dans le corps des conclusions de l’impossibilité de refaire l’enduit du mur par la SCI Laucavi, mais cette impossibilité ne saurait justifier la demande d’enlèvement définitive du conduit, telle que sollicitée dans le cadre de la présente procédure.

Ses demandes au fond étant intégralement rejetées, la SCI Laucavi sera tenue de supporter les entiers dépens de la procédure de première instance et d’appel et sera déboutée de toute demande présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La présente procédure a entraîné pour la SARL l’Omelettaria des frais irrépétibles qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge.

La SCI Laucavi sera condamnée à lui payer une somme de 2.000 € au titre des frais irrpétibles exposés en cause d’appel en sus d’une indemnité de 1.500 € allouée au titre des frais irrépétibles exposés en première instance.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, Statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,

Après en avoir délibéré conformément à la loi :

— Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant :

— Déboute la SCI Laucavi de sa demande d’indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel ;

— Condamne la SCI Laucavi à payer à la SARL l’Omelettaria une indemnité de 2.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel ;

— Condamne la SCI Laucavi aux entiers dépens de la procédure d’appel ;

— Dit qu’il pourra être fait application de l’article 699 du code de procédure civile pour le recouvrement des dépens.

Le présent arrêt a été signé par Elisabeth LARSABAL, Président, et par Madame Irène CHAUVIRE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,