COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

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ARRÊT DU : 09 JUILLET 2020

(Rédacteur : Madame Catherine MAILHES, Conseillère)

PRUD’HOMMES

N° RG 18/02137 – N° Portalis DBVJ-V-B7C-KMGS

SARL LES CHANTIERS DU BASSIN

c/

Madame Z X

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée aux avocats le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 28 février 2018 (R.G. n°16/01160) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d’appel du 13 avril 2018,

APPELANTE :

SARL LES CHANTIERS DU BASSIN agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social

demeurant […]

Représentée par M^e Michel PUYBARAUD de la SCP MICHEL PUYBARAUD, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée de M^e Jean-Philippe DESTREMAU, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

Z X

de nationalité Française, demeurant […]

Représentée par M^e Emilie VAGNAT de la SELARL EV AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR POUR LE DELIBERE :

Marie-Luce Grandemange, présidente

Madame Catherine Mailhes, conseillère

Madame Emmanuelle Leboucher, conseillère

L’affaire a été fixée à l’audience du 20 mai 2020 conformément aux dispositions de l’article 912 du code de procédure civile. Cette audience n’a pas eu lieu en raison de l’état d’urgence sanitaire. Il a été statué par procédure sans audience, sans opposition des parties, conformément aux dispositions de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 et de l’article 8 de l’ordonnance n° 304-2020 du 25 mars 2020.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

L’avis de mise en délibéré de l’affaire a été transmis aux parties le 25 juin 2020.

Selon un contrat de travail à durée indéterminée du 3 juin 2013, la société Les chantiers du bassin a engagé M^me Z X en qualité de Chef de rang pour une durée hebdomadaire de travail de 39 heures.

Le 11 février 2016, la société Les chantiers du bassin a convoqué M^me X à un entretien préalable à un éventuel licenciement économique fixé le 19 février 2016. M^me X a, le 24 février 2016 accepté le contrat de sécurisation professionnelle remis lors de cet entretien et au cours duquel elle a reçu selon courrier remis en mains propres, l’information sur les motifs économiques du licenciement.

Le contrat de travail a cessé le 11 mars 2016.

Le 18 mai 2016, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux aux fins de:

• voir condamner la société Les chantiers du bassin au paiement des sommes suivantes:

—  4 419,62 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 441,96 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  20 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat,

— à titre principal, 4 764,37 euros bruts à titre de paiement d’heures supplémentaires outre 476,44 euros bruts au titre des congés payés afférents, ou subsidiairement 4 526,28 euros bruts à titre de paiement d’heures supplémentaires outre 452,62 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  13 258,86 euros nets à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des règles relatives aux repos quotidiens et hebdomadaires,

—  5 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

—  5 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de bonne

foi,

—  2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens

• se voir remettre les documents de rupture rectifiés (dernier bulletin de salaire, certificat de travail, attestation Pôle emploi) sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document à compter du huitième jour suivant la notification du jugement.

Par jugement du 28 février 2018, le conseil de prud’hommes de Bordeaux a :

• jugé bien fondé le licenciement économique de M^me X le 11 mars 2016,

• jugé bien fondées les demandes formulées par M^me X au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents,

• condamné la société Les chantiers du bassin au paiement des sommes suivantes:

—  4 526,28 euros bruts à titre de rappel des heures supplémentaires,

—  452,63 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens,

• ordonné la remise d’un bulletin de salaire et d’une attestation Pôle emploi conformes au jugement,

• rejeté le surplus des demandes formulées par M^me X,

• rejeté la demande reconventionnelle formulée par la société Les chantiers du bassin.

Par déclaration du 13 avril 2018, la société Les chantiers du bassin a régulièrement relevé appel du jugement en ce qu’il :

• a reconnu le bien fondé des demandes de M^me X au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents,

• lui a ordonné de régler à M^me X les sommes suivantes :

—  4 526,28 euros bruts au titre du rappel des heures supplémentaires, outre 452,63 euros brus au titre des congés payés afférents,

—  800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens,

• lui a ordonné la remise d’un bulletin de salaire et d’une attestation Pôle emploi conformes au jugement,

• a rejeté sa demande reconventionnelle.

Par ses dernières conclusions du 13 juillet 2018, la société Les chantiers du bassin sollicite de la cour qu’elle :

• confirme le jugement déféré en ce qu’il a :

— jugé que le licenciement économique de M^me X repose sur une cause réelle et sérieuse,

— rejeté les demandes formulées à ce titre par M^me X,

— rejeté les demandes formulées par M^me X au titre du travail dissimulé, du non-respect des règles relatives au repos quotidien et hebdomadaire, de l’obligation de sécurité et de

l’obligation d’exécuter de bonne foi le contrat de travail,

• l’infirme en ce qu’il a reconnu le bien fondé des demandes de M^me X au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, et l’a condamnée au paiement des sommes suivantes :

—  4 526,28 euros bruts au titre du rappel des heures supplémentaires, outre 452,63 euros au titre des congés payés afférents,

—  800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens,

• condamne M^me X au paiement de la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions du 9 octobre 2018 portant appel incident, M^me X sollicite de la cour qu’elle :

• confirme le jugement déféré en ce qui a condamné la société Les chantiers du bassin au paiement de la somme de 4 526,28 euros bruts à titre de rappel des heures supplémentaires outre 452,63 euros bruts au titre des congés payés afférents,

• à titre incident, l’infirme en ce qu’il a jugé bien fondé son licenciement économique, rejeté le surplus de ses demandes et, statuant à nouveau :

— juge son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— juge que la société Les chantiers du bassin a gravement manqué à ses obligations essentielles,

— condamne la société Les chantiers du bassin au paiement des sommes suivantes :

• 4 419,62 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 441,96 euros bruts au titre des congés payés afférents,

• 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,

• 13 258,86 euros nets à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

• 5 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect des règles relatives aux repos quotidiens et hebdomadaires,

• 5 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

• 5 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de bonne foi,

— condamne la société Les chantiers du bassin à lui remettre les documents de rupture rectifiés (dernier bulletin de salaire, certificat de travail, attestation Pôle emploi) sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document à compter du huitième jour suivant la notification de la décision

• confirme le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société Les chantiers du bassin au paiement de la somme de 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile y ajoutant, à titre incident, celle de 1 700 euros sur ce fondement.

L’ordonnance de clôture a été rendue par mention au dossier.

Il est statué par procédure sans audience, sans opposition des parties, conformément aux

dispositions de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 et de l’article 8 de l’ordonnance n° 304-2020 du 25 mars 2020.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’exécution du contrat de travail

1/ Sur les heures supplémentaires

Pour contester le jugement entrepris en ce qu’il a fait droit à l’intégralité des sommes réclamées au titre des heures supplémentaires tout en retenant l’existence d’un accord de modulation des horaires au sein de l’entreprise, la société Les chantiers du Bassin fait valoir que la convention HCR prévoit un régime de modulation du temps de travail d’application directe dans les entreprises et qu’en son sein, elle avait communiqué aux salariés un programme indicatif global et annuel définissant des périodes hautes, basses et moyennes, que M^me X avait signé et avait également donné son accord, qu’elle assurait à ses salariés un salaire lissé sur l’année correspondant à 39 heures hebdomadaires. Elle soutient ainsi qu’il faut tenir compte non seulement de cette modulation mais également des heures supplémentaires rémunérées dans ce cadre et qu’en l’occurrence, non seulement M^me X ne justifie pas de la réalité des heures supplémentaires qu’elle revendique, mais encore que ses pièces sont contredites par celles fournies par l’employeur et qu’elle avait été réglée intégralement des heures supplémentaires accomplies dans le cadre de la modulation.

M^me X estime que les salariés de la société Les chantiers du Bassin n’étaient aucunement soumis à un accord de modulation, arguant de l’absence d’information de la mise en place d’un système de modulation au sein de l’entreprise et de l’absence de communication du décompte des horaires en même temps que les bulletins de salaire conformément aux dispositions conventionnelles. Elle ajoute que l’article 19.2 de l’avenant du 2 février 2017 de la convention collective nationale HCR fixe une durée maximale absolue de travail à 48 heures hebdomadaires qui n’était même pas respectée et que l’employeur n’a pas respecté les conditions posées pour sa validité, lui permettant de solliciter le paiement de ses heures supplémentaires sur une base hebdomadaire.

Aux termes de l’article 19 de l’avenant 2 du 5 février 2007 annexé à la convention collective nationale HCR, un système de modulation du temps de travail a été prévu par la convention collective nationale HCR qui prévoit que le régime de modulation des horaires prévu par le présent avenant est réputé suffisamment adapté pour permettre une application directe dans les entreprises, sous réserve de la consultation préalable par l’entreprise des représentants du personnel, s’ils existent

.

En application des dispositions de l’article L.3122-6 du code du travail dans la rédaction applicable au litige, la mise en place d’une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail.

Toutefois le salarié doit être informé de l’application au sein de l’entreprise de la mise en oeuvre de cette répartition des horaires sur une durée supérieure à la semaine.

En l’occurrence, le contrat de travail ne fait aucune référence à la modulation du temps de travail ou à la répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine, ni même à un lissage du salaire sur l’année. Il se contente de définir la durée hebdomadaire de travail à 39

heures effectuées selon l’horaire en vigueur dans l’entreprise et à indiquer que le cas échéant, des heures supplémentaires pourront toutefois être demandées à M^me X en fonction des nécessités de l’entreprise dans le cadre des dispositions légales et conventionnelles.

Par ailleurs, l’acte que M^me X a signé le 1^er novembre 2014 ne fait pas plus référence à la répartition des horaires de travail sur une période supérieure à la semaine.

Il y est uniquement précisé les horaires d’été et d’hiver du restaurant, applicables à compter du 20 novembre 2014, selon les termes suivants :

• du 1^er février au 28 février : ouverture du restaurant du mercredi matin au dimanche midi inclus

• du 1^er juillet au 30 août : ouverture 7/7 jours

• du 1^er septembre au 30 octobre du mardi matin au dimanche midi inclus

• du 1^er novembre au 31 décembre : ouverture du jeudi matin au dimanche midi inclus.

Pour l’année 2015: fermeture du restaurant du 5 janvier au 31 janvier 2015 : congés payés.

Ainsi, l’indication des jours d’ouverture du restaurant en fonction de diverses périodes n’est pas assimilable à une information du programme indicatif annuel de la répartition des horaires en application des dispositions de l’article 19.3 de l’avenant sus-visé qui prévoit que :

Le programme indicatif annuel de la répartition des horaires ainsi que sa modification devront être soumis pour avis au comité d’entreprise et, à défaut, aux délégués du personnel, s’ils existent, avant sa mise en oeuvre. Par ailleurs, le chef d’entreprise devra communiquer au moins une fois par an un bilan de la modulation.

La programmation indicative sera portée à la connaissance des salariés par tout moyen (affichage, circulaire…).

Les délais suivants doivent être respectés en cas de modification de la programmation.

Les salariés sont avisés, au moins 7 jours ouvrés à l’avance, de la modification. Cependant, en cas de circonstances exceptionnelles et afin de tenir compte des variations d’activité et des fluctuations saisonnières propres à l’industrie hôtelière, les salariés sont avisés au plus tard 48 heures à l’avance de la modification de la programmation(…)

Aucun bilan annuel de modulation n’a été effectué par l’employeur.

Ce faisant, à défaut pour l’employeur d’avoir informé la salariée de l’application au sein de l’entreprise de la modulation du temps de travail en lui communiquant une programmation indicative annuelle de la répartition des horaires claire et un bilan annuel de modulation, la mise en oeuvre du système de modulation du temps de travail n’est pas régulière et n’est pas opposable à la salariée. En conséquence, le décompte des heures supplémentaires s’effectuera de manière hebdomadaire pour l’intégralité de la période d’emploi.

Vu l’article L. 3171-4 du code du travail ;

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1^er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur

du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon les dispositions conventionnelles applicables, les règles relatives à l’affichage des horaires et au contrôle de la durée du travail, applicables au personnel salarié, à l’exclusion des cadres dirigeants et sous réserve des dispositions spécifiques prévues pour les cadres autonomes précisées à l’article 13.2 du présent accord sont les suivantes :

a) En cas d’horaire collectif, l’affichage des horaires s’effectue conformément aux dispositions des articles D. 212-17 et suivants du code du travail ;

1.

b) En cas d’horaire non collectif, les dispositions de l’article D. 212-21 et D. 212-22 du code du travail s’appliquent comme suit :

Lorsque les salariés d’un atelier, d’un service ou d’une équipe au sens de l’article D. 212-20 ne sont pas occupés selon le même horaire collectif de travail affiché :

- la durée du travail de chaque salarié concerné doit être décomptée selon les modalités suivantes :

• quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d’heures de travail effectuées ;

• chaque semaine, par récapitulation selon tous moyens du nombre d’heures de travail effectuées par chaque salarié. Ce document est émargé par le salarié et tenu à la disposition de l’inspection du travail ;

- un document mensuel, dont le double sera annexé au bulletin de paie, sera établi pour chaque salarié. Ce document devra comporter, en plus des mentions relatives à l’ouverture du droit au repos compensateur, les mentions suivantes :

• le cumul des heures supplémentaires effectuées depuis le début de l’année ;

• le nombre d’heures de repos compensateur acquises au cours du mois en distinguant, le cas échéant, les repos compensateurs de remplacement du paiement des heures supplémentaires ;

• le nombre d’heures de repos compensateur effectivement prises au cours du mois.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement,

sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, la salariée ne sollicite aucun rappel de salaire pour la période du 30 septembre au 31 décembre 2013, mais à compter de son embauche au 30 septembre 2013 et pour les années suivantes 2014 et 2015.

M^me X présente des tableaux mentionnant le nombre des heures hebdomadaires effectuées pour toutes les semaines de la période d’emploi à compter de la semaine 23 de l’année 2013 suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre outre des attestations de collègues.

L’employeur ne produit rien pour l’année 2013 alors même que si le restaurant n’a ouvert qu’en juillet 2013, M^me X avait été embauchée avant son ouverture et travaillait notamment à l’élaboration de la carte, et à des essais de plats. Il s’ensuit qu’à défaut de décompte produit par l’employeur pour cette période, celui de la salariée sera retenu, étant précisé que le moyen selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même est inapplicable aux faits juridiques, les allégations d’incohérence du tableau fourni par M^me Yétant aucunement démontrées par des pièces justificatives de l’employeur sur cette période. Le nombre de couverts et l’heure d’arrivée des clients n’est pas démonstratif de l’amplitude horaire et du temps de travail de la salariée en début d’activité.

M^me X a ainsi effectué au-delà des 39 heures hebdomadaires rémunérées, un total de 25,5 heures supplémentaires non rémunérées représentant 25,5 heures supplémentaires majorées de 20%. Il lui reste donc dû pour cette période une somme de 360,49 euros bruts calculée en fonction du salaire horaire de base applicable pour la période et des majorations ci-dessus indiquées.

L’employeur produit ses feuilles de décompte journalier de la durée de travail de la salariée pour la période de janvier 2014 à décembre 2015, qui sont pour certaines signées par la salariée et d’autres non.

La salariée ne sollicite aucune heure supplémentaire sur les semaines dont les feuilles horaires de l’employeur ne sont pas signées par elle et qu’elle estime inexploitables.

Pour l’année 2014, il ressort des pièces versées aux débats que 104,9 heures supplémentaires au delà des 39 heures hebdomadaires payées ont été effectuées, correspondant à 47,45 heures majorée de 20% et à 57,45 heures majorées de 50%. Il est précisé que les contestations de l’employeur concernant le nombre total des heures effectuées certaines semaines (1, 2, 3, 7, 9, 16, 46, 51) sont sans incidence dès lors que les heures mentionnées par M^me X dans ses décomptes rectifiés sur ces semaines ne dépassent pas les 39 heures hebdomadaires contractuelles. Il lui reste donc dû pour cette période une somme de 1690,87 euros bruts au titre des heures supplémentaires impayées, calculée en fonction des salaires horaires de base applicables pour la période et des majorations sus-indiquées.

Pour l’année 2015 l’employeur estime que des erreurs sont encore présentes dans les décomptes de M^me X sur les semaines 1, 12, 25, 26, 32, 33 et 41 et qu’elle a effectué 1789 heures annuelles et non 1807,3 heures.

La contestation relative à la semaine 1 est sans incidence puisque M^me X les heures mentionnées par M^me X ne dépassent pas 39 heures.

Il ressort des feuilles de décompte journaliers produites par l’employeur, qui ne sont pas utilement remis en cause pour les semaines 12 et 41, que contrairement à ce qu’elle prétend,

M^me X a effectué : 44h15 pour la semaine 25, 40h pour la semaine 26, 56h45 pour la semaine 32, 50h pour la semaine 33.

Ainsi M^me X a réalisé 152,25 heures supplémentaires au delà des 39h hebdomadaires réglées, dont 75,25 heures majorées à 20% et 77 heures majorées à 50%, correspondant à la somme de 2.397,32 euros bruts calculée en fonction des salaires base applicables et de majorations sus-visées.

En définitive, la société Les Chantiers du bassin sera condamnée à verser à M^me X un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires impayées d’un montant de 4.448,68 euros bruts outre 444,86 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférent.

Le jugement entrepris qui a condamné la société Les chantiers du Bassin à lui réglé la somme de 4526,28 euros au titre des heures supplémentaires outre 452,63 euros bruts au titre des congés payés afférents, sera infirmé.

2/ Sur la demande de dommages et intérêts pour non respect des repos et durées de travail

Pour contester le jugement entrepris en ce qu’il l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre du non-respect des règles relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire, M^me X qui fonde sa demande sur les articles L.3131-1, L 3132-1 et L.3132-3 du code du travail et la convention collective nationale HCR soutient que pendant les périodes estivales, elle ne bénéficiait pas du repos quotidien ni d’un repos hebdomadaire de deux jours. Pour répondre à la société Les chantiers du Bassin qui lui oppose la compensation des repos, elle soutient que cette compensation doit être exceptionnelle au regard des termes de la convention collective applicable.

— a- sur le repos quotidien

L’article L. 3131-1 du code du travail dans sa version applicable au litige dispose que tout salarié doit disposer d’un repos quotidien minimal de onze heures consécutives. Toutefois, en application des dispositions de l’article L. 3131-2 du code du travail, une convention ou un accord collectif de travail étendu peut déroger à la durée minimale de repos quotidien.

Ainsi l’article 21 de la convention collective nationale applicable prévoit en son article 21.4 que le temps de repos entre 2 journée de travail de 11 heures peut être ramené à 10 heures dans les conditions suivantes :

4.1. Champ de la dérogation

a) Sont concernés par la dérogation :

— les salariés des établissements saisonniers ;

— les salariés titulaires d’un contrat saisonnier dans les établissements permanents;

— les salariés des établissements des communes qui bénéficient d’un fonds d’action locale touristique (2) ;

— ou qui ont été désignées par la commission décentralisée.

b) Parmi ces personnels, seuls peuvent être visés par la dérogation les salariés logés par l’employeur ou résidant dans un périmètre tel que le temps consacré au trajet aller-retour

n’excède pas 1 demi-heure.

c) En revanche, en sont exclus les jeunes travailleurs pour lesquels les dispositions de l’article L. 213-9 du code du travail s’appliquent.

La commune d’Arcachon qui fait partie de la liste des stations classées de tourisme bénéficie en cette qualité d’un fonds d’action locale touristique et M^me X demeure sur la commune de La Teste de Buch, située à moins d’une demi-heure aller-retour du lieu de travail, en sorte que les conditions d’application de la dérogation au repos quotidien de 11 heures sont remplies.

Les feuilles horaires produites par l’employeur démontrent le non respect du repos quotidien de 10 heures consécutives, à 37 reprises au cours de l’année 2014 (une fois par mois en février, mars, mai et novembre ; deux fois en avril et octobre ; 5 fois en juillet ; 13 fois en août ;11 fois en septembre) et à 19 reprises au cours de l’année 2015 ( une fois en février, mars, juin, juillet et décembre ; deux fois en avril et septembre, trois fois en mai ; et 7 fois en août).

— b- sur le repos hebdomadaire

L’article 21 de la convention collective nationale HCR dispose que :

Tout jour de repos isolé donne lieu à une interruption minimale de 35 heures consécutives entre deux journées de travail.

Dans les établissements permanents, (pour les salariés autres que ceux sous contrat saisonnier)

Les deux jours de repos hebdomadaires seront attribués aux salariés dans les conditions suivantes :

a) 1,5 jour consécutifs ou non :

- un jour et demi consécutif ;

- un jour une semaine, deux la semaine suivante non obligatoirement consécutifs;

- un jour une semaine, la demi-journée non consécutive ;

- un jour dans la semaine, la demi-journée cumulable sans que le cumul puisse être supérieur à six jours.

La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures.

b) Une demi-journée supplémentaire selon les conditions suivantes :

Cette demi-journée peut être différée et reporté à concurrence de deux jours par mois. La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures.

Le repos non pris devra être compensé au plus tard :

- dans les 6 mois suivant l’ouverture du droit à repos dans les établissements permanents de plus de 10 salariés ;

- dans l’année suivant l’ouverture du droit à repos dans les établissements permanents de 10 salariés et plus.

Il sera compensé soit :

- par une journée entière,

- par demi-journée,

- par demi-journée pour l’attribution du solde.

En application des dispositions conventionnelles, lorsque le repos n’est pas donné collectivement à tout le personnel, les modalités de contrôle s’effectuent conformément à la législation en vigueur.

En outre, en cas de report des jours de repos selon les dispositions prévues à l’article 21.3 de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants, un registre ou tout autre document doit comporter notamment les mentions suivantes :

— le nombre des demi-journées ou journées reportées pour le mois considéré ;

— le nombre des demi-journées ou journées compensées pour le mois considéré ;

— les délais maximums de report pour les demi-journées ou journées.

En l’espèce, M^me X n’a bénéficié compte tenu des demi journées travaillées dépassant le maximum de 5 heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures que d’une journée de repos sur une semaine en juillet et au cours de trois semaines en août 2014.

Au regard de la convention collective nationale, si les jours de repos hebdomadaires non pris peuvent être différés ou reportés, ils ne peuvent pas être pris par anticipation comme le fait l’employeur au regard de ses décomptes notamment pour les semaines 23/28, 25/29, 24/30. Par ailleurs, la possibilité de report n’est envisagée que sur une demi-journée par semaine et non sur deux-demi-journées manquantes.

Aussi l’employeur a manqué à son obligation de repos hebdomadaire au cours de l’année 2014 à 4 reprises.

En ce qui concerne l’année 2015, M^me X invoque qu’elle n’a bénéficié que d’un jour et demi de repos au cours des mois de juillet et août 2015. Toutefois, l’examen des feuilles d’horaire permet de constater que l’ensemble des demi-journées non prises ont été reportée et différées au cours des six mois suivants, même si l’employeur ne justifie d’un registre comportant le nombre de demi-journée ou journées reportées, compensées pour le mois considéré et les délais maximaux de report.

— c- Sur les durées maximales de travail

M^me X soutient que l’employeur a manqué aux règles relatives à la durée maximale hebdomadaire de travail issue de l’article 6.2 de l’avenant n°2 du 5 février 2007 de la convention collective nationale qui est fixée à 46 heures sur une période quelconque de 12 semaine consécutives et qui est fixée en valeur absolue à 48 heures en arguant qu’elle réalisait plus de 46 heures par semaine pendant les périodes estivales et plus précisément,

46,48 heures par semaine au cours de la saison estivale 2014 et 48,15 heures par semaine au cours de la saison estivale 2015 calculées sur douze semaines consécutives. Elle précise que les moyennes de 39h44 pour 2014 et 41h58 pour l’année 2015 qu’elle avait données précédemment étaient calculées sur la période de juin à septembre, de plus de douze semaines.

La société Les Chantiers du bassin soutient que M^me X se contredit par rapport aux moyennes qu’elle a indiqué dans ses conclusions de première instance et que la moyenne maximale de 46 heures n’a jamais été dépassée.

Vu l’article 6.2 de l’avenant l’avenant n°2 du 5 février 2007 de la convention collective nationale HCR ;

L’examen des feuilles horaires permet de constater que M^me X a réalisé en moyenne sur douze semaines consécutives :

• 46,94 heures de la semaine 28 à la semaine 39 de l’année 2014 avec 4 dépassements de la valeur absolue de 48 heures,

• 47,75 heures de la semaine 27 à la semaine 38 de l’année 2015 avec 5 dépassements de la valeur absolue de 48 heures.

Aussi, l’employeur a également manqué à son obligation relative à la durée maximale de travail.

En définitive, les manquements de l’employeur aux repos quotidiens et hebdomadaires, s’agissant de règles destinées à assurer la santé et la sécurité des salariés, ont causé à M^me X un préjudice moral qui sera entièrement indemnisé par la somme de 1.500 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté M^me X de l’intégralité de sa demande à ce titre.

3/ Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité

M^me X prétend que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité en ce qu’elle a effectué de nombreuses heures supplémentaires sans bénéficier des repos auxquels elle avait droit.

Les horaires effectués par la salariée sont pris en considération dans le contrôle du respect des règles relatives au repos, en sorte que M^me X ne justifie pas d’un préjudice distinct de celui qui est déjà réparé par les dommages et intérêts accordés en réparation du préjudice causé par le non respect des repos quotidiens.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé sur ce point.

4/ Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de bonne foi

M^me X qui conteste le jugement qui l’a déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail soutient que ce manquement s’est manifesté par le fait que l’employeur ne faisait aucun cas de la santé et de la sécurité de sa salariée à laquelle il a imposé un rythme effréné et qui a entraîné une dégradation progressive de son état de santé.

Sous couvert de manquement à l’obligation d’exécution loyale du contrat de travail, la

salariée invoque en réalité un manquement à l’obligation de préserver la santé et la sécurité des salariés. Elle sera ainsi déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre et le jugement entrepris sera confirmé.

Sur le travail dissimulé

Les sommes dues au titre des heures supplémentaires résultent du décompte hebdomadaire de celles-ci compte tenu du non respect par l’employeur des règles de mise en oeuvre de la modulation du temps de travail conventionnelle, en sorte que l’élément moral du travail dissimulé n’est pas établie.

M^me X sera débouté de sa demande d’indemnité sur le fondement des articles L. 8221-5 et L.8223-1 du code du travail.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté M^me X de sa demande d’indemnité à ce titre.

Sur la rupture du contrat de travail

Pour contester le jugement entrepris qui l’a déboutée de sa demande tendant à dire que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, M^me X soutient que la société Les chantiers du Bassin a agi avec une légèreté blâmable dans ses choix de gestion en arguant de ce que durant l’année 2014, elle n’a pas hésité à recruter du personnel avant même d’avoir connaissance de la date de remise des clés du restaurant et avant même la réalisation d’un chiffre d’affaires, qu’elle a procédé à un recrutement précipité puisque le personnel sera jugé incompétent, qu’à la fin de l’année 2014, elle réalisait un chiffre d’affaires de

435 200 euros et fermait son établissement le 5 avril 2016 et qu’actuellement la société existe toujours et qu’elle n’est ni en liquidation ni en redressement judiciaire.

1/ Sur les motifs du licenciement

M^me X a été licenciée pour 'suppression de poste consécutive aux difficultés économiques et financières de l’entreprise', la lettre de licenciement précisant par ailleurs que compte tenu des difficultés économiques particulièrement graves , il fallait envisager l’arrêt de l’activité du restaurant, entraînant de fait la suppression de tous les postes dans l’entreprise et qu’aucun reclassement interne n’était possible. Il y est également mentionné que :

'Depuis sa constitution en 2012, les résultats de la société sont déficitaires.

les chiffre d’affaires réalisé en 2015 (358.883 €) a très nettement baissé par rapport à celui réalisé en 2014 (435.223,45 €) qui constituait le premier exercice plein puisque le restaurant n’a pu ouvrir qu’en juillet 2013 avec près d’un an de retard dans l’achèvement des travaux.

Ainsi, le troisième exercice se solde par une nouvelle perte d’au minimum 382.495,88 euros, soit une perte cumulée sur les trois exercices de 1.317.412 €.

Malgré le soutient très important apporté par l’un de ses associés, la société ne parvient pas à équilibrer son exploitation en raison notamment du coût élevé des charges qui la grèvent et auquel elle ne peut faire face compte tenu de son faible chiffre d’affaires.

A ceci s’ajoutent les charges d’exploitation courantes en alimentaire, solides et liquides (114.118 €), les frais de gestion, EDF, loyers et taxes (163.315 €). Certaines de ces charges, tels que les loyers et plusieurs fournisseurs , n’ont pu être réglés en tout ou partie, faute de trésorerie.

la société reste également débitrice vis-à-vis de l’Urssaf de sommes importantes, n’étant pas parvenue à apurer les arriérés de cotisations (part patronale) issus notamment de l’exercice 2014, et cela malgré le soutien financier de l’un de ses associés.

La situation économique de la société est donc gravement obérée et les bilans et comptes d’exploitation établis au 31 décembre 2015 confrontés aux perspectives 2016 ne permettent pas d’envisager un redressement en tout cas à court ou moyen terme.

Les prévision pour 2016 sont en effet, en ce qui concerne le chiffre d’affaires, du même ordre que celui réalisé en 2015.

De ce fait et objectivement, poursuivre l’activité dans de telles conditions ne ferait qu’augmenter le déficit puisque la société ne peut à la fois payer les charges courantes, s’acquitter des charges antérieures et rembourser les emprunts bancaires et les comptes courants d’associés.

Compte tenu des ces difficultés économiques particulièrement graves, nous avons pris la décision d’arrêter l’activité du restaurant, cet arrêt entraînant la suppression de tous les postes dans l’entreprise dont le vôtre.

Eu égard à la structure de la société et à l’arrêt de son activité, nous vous confirmons qu’aucun reclassement interne n’a été possible (…)'

Le motif du licenciement est la cessation d’activité de l’entreprise à raison des difficultés économiques de celle-ci.

Vu les dispositions de l’article L. 1233-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige ;

La cessation d’activité de l’entreprise constitue un motif économique autonome de licenciement.

Seule une cessation complète de l’activité de l’employeur peut constituer en elle-même une cause économique de licenciement quand elle n’est pas due à une faute ou à la légèreté blâmable de ce dernier.

En cas de fermeture définitive et totale de l’entreprise, le juge ne peut, sans méconnaître l’autonomie de ce motif de licenciement, déduire la faute ou la légèreté blâmable de l’employeur de la seule absence de difficultés économiques ou, à l’inverse ,déduire l’absence de faute de l’existence de telles difficultés. Néanmoins, il ne lui est pas interdit de prendre en compte la situation économique de l’entreprise pour apprécier le comportement de l’employeur.

En application des articles L. 1231-1 et L. 1233-2 du code du travail, la légitimité du licenciement est subordonnée à l’existence d’une cause réelle et sérieuse et il appartient au juge de l’apprécier au regard des griefs formulés dans la lettre de licenciement et ce en fonction des éléments fournis par les parties et au besoin après exécution de mesures d’instruction, un doute éventuel devant profiter au salarié.

L’extrait Kbis de la société confirme la cessation complète d’activité à compter du 11 mars 2016.

Les difficultés économiques persistantes de la société depuis le début de l’exploitation sont établies, puisque celle-ci présentait un déficit :

— en 2013, de 463 754 euros pour un chiffres d’affaires de 344 465 euros

— en 2014, de 471 162 euros pour un chiffre d’affaires net de 435 223 euros

— en 2015, de 384 550 euros pour un chiffre d’affaires net de 358 883 euros, encore moindre que l’année précédente.

La société qui avait été immatriculée le 18 avril 2012, n’avait commencé à exploiter le restaurant que début juillet 2013.

Le rapport de gérance produit aux débats fait état de ce que dès le début de l’activité, la société avait souffert d’un déficit structurel consécutif à l’engagement en 2012 de deux salariés qui devaient organiser et lancer l’activité et qu’ils n’ont pu le faire qu’avec près d’un an de retard en raison de l’achèvement des locaux intervenu seulement fin juin 2013, outre que ceux-ci considérés comme inefficaces et défaillants dans leurs missions, ont du être licenciés en octobre 2013 et octobre 2014, ce qui a donné lieu à deux contentieux ayant engendré une condamnation à des dommages et intérêts et des rappels de salaire de l’ordre de 47.000 euros chargés pour l’un et de 24.480 euros chargés pour l’autre dans le cadre d’une transaction.

Les retards inhérents aux travaux de réfection du restaurants ne sont pas imputables à l’employeur, lequel pouvait légitimement envisager que les travaux seraient terminés dans les mois suivants l’embauche de ces deux salariés. Les tâches attribuées à ces derniers qui devaient organiser et lancer l’activité, s’effectuaient nécessairement pour partie en amont. Aussi leur recrutement sans connaître la date exacte de fin des travaux ne caractérise pas une légèreté blâmable ni même une faute de gestion, pas plus le fait qu’ils aient été ensuite considérés comme inefficaces et licenciés.

Le fait d’avoir embauché dix salariés un mois avant l’ouverture du restaurant et avant la réalisation d’un chiffre d’affaires ne caractérise pas une faute de gestion ou une légèreté blâmable, dès lors que le processus d’embauche prend toujours un certain délai et que pendant le dernier mois précédant l’ouverture du restaurant, les salariés ont été occupés aux tâches de préparation de cette ouverture.

Par ailleurs, aucune des pièces versées au dossier ne permet de considérer que ce nombre de 10 salariés n’était pas adapté à taille de l’établissement et au nombre prévisionnel de couverts attendus, même s’agissant d’un début d’exploitation.

Si les charges liées aux seuls salaires et traitement ont augmenté d’environ 20 000 euros entre 2013 et 2014, elles ont été réduites de manière drastique en 2015 de 79 301 euros, après l’éviction des deux salariés initiaux qui étaient chargés du recrutement du personnel. Aussi aucune faute de gestion ou de légèreté blâmable dans l’engagement du personnel n’est caractérisée.

Enfin si la société existe toujours, elle a cessé toute activité, peu importe qu’elle ne soit pas en liquidation judiciaire ou redressement judiciaire. Il ressort du rapport de gestion et du procès-verbal d’assemblée générale du 14 avril 2016 que le souhait des associés est d’apurer le passif dans des conditions acceptables pour arriver si possible à une dissolution et une liquidation amiable.

Aussi le licenciement de M^me X est fondé sur une cause réelle et sérieuse et le

jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il l’a déboutée de sa demande tenant à dire que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et de ses demandes indemnitaires subséquentes.

Il convient d’ordonner à la société Les chantiers du Bassin la remise d’un bulletin de salaire et d’une attestation Pôle emploi conformes à la décision, sans qu’il y ait lieu à astreinte. Le jugement entrepris sera confirmé à ce titre.

Les rappels de salaire portent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes.

Les dommages et intérêts alloués porteront intérêt au taux légal à compter de ce jour.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société Les chantiers du Bassin succombant essentiellement sera condamnée aux entiers dépens de l’appel. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande de ne pas faire bénéficier M^me X de ces mêmes dispositions en appel et de la débouter de sa demande d’indemnité complémentaire à ce titre.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M^me X de ses demandes de dommages et intérêts pour non-respect des règles relatives aux repos quotidiens et hebdomadaire, et l’infirme également sur le montant des heures supplémentaires impayées accordées ;

Statuant à nouveau dans cette limite,

Condamne la société Les chantiers du Bassin à verser à M^me X les sommes suivantes :

• 1.500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié au non-respect des règles relatives aux repos quotidiens et hebdomadaires, avec intérêt au taux légal à compter de ce jour,

• 4.448,68 euros bruts au titre des heures supplémentaires outre 444,86 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférent;

Confirme le jugement entrepris sur le surplus ;

Y ajoutant,

Dit que les rappels de salaire portent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes ;

Dit que les dommages et intérêts alloués porteront intérêt au taux légal à compter de ce jour ;

Déboute les parties de toutes autres demandes ;

Condamne la société Les chantiers du Bassin aux entiers dépens de l’appel.

Signé par Marie-Luce Grandemange, présidente et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

S. Déchamps M. L. Grandemange