COUR D’APPEL DE BORDEAUX

1ère CHAMBRE CIVILE

— -------------------------

ARRÊT DU : 02 NOVEMBRE 2023

N° RG 22/05477 – N° Portalis DBVJ-V-B7G-NAFX

S.A.S. AJC AUDIT

c/

S.A.S. EMAIL MARKETING

S.A.R.L. DIGITALMOON

S.A.S. ASSOCIES AUDIT CONSEIL AQUITAINE

Nature de la décision : APPEL D’UNE ORDONNANCE DE REFERE

JONCTION AVEC LE DOSSIER RG 22/05532

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la cour : ordonnance de référé rendue le 03 novembre 2022 par le Président du Tribunal de Commerce de BORDEAUX (RG : 2022R00416) suivant deux déclarations d’appel des 05 et 07 décembre 2022

APPELANTE :

S.A.S. AJC AUDIT, inscrite au R.C.S. de BORDEAUX sous le n° 410 417 729, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilé en cette qualité au siège social sis [Adresse 1]

Représentée par M^e Stéphan DARRACQ de la SCP MAATEIS, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assistée de M^e Caroline VILAIN de l’AARPI PARRINELLO VILAIN & KIENER, avocat plaidant au barreau de PARIS

INTIMÉES :

S.A.S. EMAIL MARKETING, inscrite au RCS de BORDEAUX sous le n°432 711 521 pris en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siége sis [Adresse 2]

S.A.R.L. DIGITALMOON, inscrite au RCS de BORDEAUX sous le n°533 001 632 pris en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siége sis [Adresse 2]

Représentées par M^e Annie TAILLARD de la SCP ANNIE TAILLARD AVOCAT, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assistées de M^e Stéphanie BERTRAND de la SELARL STEPHANIE BERTRAND AVOCAT, avocat plaidant au barreau de BORDEAUX

S.A.S. ASSOCIES AUDIT CONSEIL AQUITAINE, inscrite au RCS de BORDEAUX sous le n° 410 417 729, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 1]

Représentée par M^e Flore HARDY subsituant M^e Xavier LAYDEKER de la SCP LAYDEKER – SAMMARCELLI – MOUSSEAU, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 septembre 2023 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Bérengère VALLEE, Conseiller, qui a fait un rapport oral de l’affaire avant les plaidoiries,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Président : M^me Paule POIREL

Conseiller : M^me Bérengère VALLEE

Conseiller : M. Emmanuel BREARD

Greffier lors des débats : M^me Nora YOUSFI

Greffier lors du prononcé : M^me Audrey COLLIN

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

* * *

EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE

La SAS Email Marketing exerce une activité d’édition de logiciels système et de réseau. Sa présidente est la société holding SARL Digitalmoon.

Depuis 2000, le cabinet d’expertise comptable en charge de la comptabilité de la SARL Email Marketing est la SAS Associés Audit Conseil Aquitaine.

Le commissaire aux comptes en charge de la certification des comptes de la SAS Email Marketing, depuis 2007 jusqu’à l’exercice clos au 31 décembre 2018, était le cabinet SAS AJC Audit.

Au mois d’avril 2020, la société Email Marketing a découvert que des fonds avaient été détournés sur l’un de ses comptes à terme. Après investigations, Mme [C] [T], salariée de la SARL Digitalmoon en qualité de comptable, a reconnu ses agissements et détournements. Elle a été mise à pied puis licenciée pour faute grave le 30 avril 2022.

Selon jugement du tribunal judiciaire de Bordeaux du 2 décembre 2021, Mme [T] a été jugée coupable des faits d’abus de confiance commis entre le 1er janvier 2011 et le 30 mai 2020 et condamnée à la peine de six mois d’emprisonnement avec sursis. Sur l’action civile, elle été déclarée responsable du préjudice subi par la société Email Marketing et la société Digitalmoon et condamnée à verser à la première la somme de 326 629,50 euros à titre de dommages et intérêts, et à la seconde la somme de 4 556,72 euros à titre de dommages et intérêts.

C’est alors que s’interrogeant sur l’absence d’alerte de la part de son commissaire aux comptes et de son expert comptable, les sociétés Digitalmoon et Email Marketing ont fait assigner devant le Président du tribunal de commerce de Bordeaux, en référé, les sociétés AJC Audit et Associés Audit Conseil Aquitaine aux fins de voir ordonner une expertise judiciaire sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 3 novembre 2022, le tribunal de commerce de Bordeaux a :

— donné acte aux sociétés AJC Audit et Associés Audit Conseil Aquitaine de leurs protestations et réserves d’usage sur la demande d’expertise ;

— ordonné une mesure d’expertise à l’encontre des sociétés AJC Audit et Associés Audit Conseil Aquitaine ;

— débouté les sociétés Email Marketing et Digitalmoon de leurs autres demandes formulées à titre subsidiaire ;

— désigné M. [X] [I] en qualité d’expert avec pour mission de :

* se faire remettre tout document utile ;

* entendre les parties et tout tiers utile au bon déroulement de l’expertise ;

* dire s’il y a eu des manquements dans le déroulement des missions confiées à la société AJC Audit et à la société Associés Audit Conseil Aquitaine entre 2013 et 2019 ;

* donner son avis sur la nature et l’importance de ces manquements et s’ils ont eu une conséquence sur la durée des détournements causés par M. [T] ;

* fournir au tribunal tous les éléments technique permettant d’apprécier les responsabilités éventuelles des parties et les préjudices en résultant ;

— dit qu’en cas d’empêchement, l’expert pourra être remplacé par ordonnance ;

— fixé à 4 000 euros la provision à valoir sur la rémunération de l’expert et dit que la provision est mise solidairement à charge des sociétés Email Marketing et Digitalmoon qui devront la consigner dans les 15 jours de la demande qui leur en sera faite par le greffier du tribunal, à défaut de quoi la décision d’expertise pourra être déclarée caduque ;

— dit que les sociétés Email Marketing et Digitalmoon supporteront solidairement à titre provisoire les frais de greffe liés au suivi de la mesure d’expertise ;

— dit que l’expert devra débuter les opérations d’expertise à compter de la notification de la consignation de la provision faite par le greffier du tribunal ;

— dit que l’expert devra tenir une première réunion d’expertise dans les deux mois de la date de la notification de la consignation, réunion au cours de laquelle seront traités en particulier, outre l’objet des faits soumis à expertise, les points suivants :

* le calendrier prévisionnel de ses opérations ;

* une estimation de sa rémunération définitive ;

* les tiers dont la présence à la cause lui parait nécessaire

Il sera adressé immédiatement le compte rendu au juge chargé du contrôle de l’exécution des mesures d’instruction, ainsi qu’aux parties ;

— dit qu’à tout moment du déroulement de l’expertise, en cas d’insuffisance de la provision ou de nécessité de proroger le délai de dépôt du rapport, l’expert devra saisir le juge chargé du contrôle de l’exécution des mesures d’instruction, les parties ayant préalablement été informées de ses demandes ;

— dit que, préalablement, au dépôt de son rapport, l’expert transmettra aux parties et au juge chargé du contrôle de l’exécution des mesures d’instruction, un pré-rapport permettant aux parties de faire valoir leur derniers dires, sans que le délai imparti par l’expert aux parties pour ce faire puisse excéder une durée de 30 jours ;

— dit que l’expert dressera de ses opérations un rapport qu’il devra déposer au greffe du tribunal dans les 6 mois de la date à laquelle aura été consignée la provision ;

— dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile :

— réservé les dépens.

La société AJC Audit a relevé appel de cette ordonnance par déclaration du 5 décembre 2022.

M. [I] [X] a refusé la mission d’expertise qui lui était confiée ainsi que deux autres experts nommés après lui. Par ordonnance de remplacement du 10 janvier 2023, M. [N] [F] a finalement été désigné expert judiciaire.

***

Par conclusions déposées le 14 mars 2023, la société AJC Audit demande à la cour de :

— infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé rendue le 3 novembre 2022.

STATUANT À NOUVEAU,

— déclarer les sociétés Email Marketing et DIgitalmoon mal fondées en leur demande d’expertise judiciaire.

Subsidiairement,

— donner acte à la société AJC Audit de ses protestations et réserves sur l’expertise judiciaire à intervenir;

— dire que la mission de l’expert comprendra les chefs suivants :

* se faire remettre tout document que l’expert estimera utile à sa mission et notamment une copie du dossier pénal ayant abouti à la condamnation de M. [T] ;

* décrire le mode opératoire mis en oeuvre par Mme [T] pour réaliser les fraudes, ainsi que les moyens utilisés pour les dissimuler,

* dire que la mission qui sera ordonnée, s’agissant des diligences de la société AJC Audit, commissaire aux comptes, ne pourra porter que sur l’exercice 2018.

* déterminer si le commissaire aux comptes et l’expert-comptable ont réalisé des diligences conformes à leur référentiel professionnel au titre des cycles impactés par les fraudes de Mme [T], et ce pour les exercices concernés par lesdites fraudes ;

* dans la négative, dire si des diligences normales du commissaire aux comptes et de l’expert-comptable auraient été de nature à détecter les malversations de Mme [T] ;

* décrire les procédures de contrôle interne aux sociétés Digitalmoon et Email Marketing et dire dans quelles mesures ces dernières ont exercé un contrôle adapté des activités de Mme [T] et leurs prérogatives de contrôles attendues d’une direction d’entreprise normalement diligente ;

* d’une manière générale, fournir tous les éléments techniques permettant d’apprécier les responsabilités éventuelles des parties et les préjudices subis en résultant ;

— débouter les sociétés Email Marketing et Digitalmoon de leur demande de modification de mission ;

— condamner solidairement les sociétés Email Marketing et Digitalmoon à payer la somme de 5 000 euros à la société AJC Audit en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Affirmant que les sociétés Email Marketing et Digitalmoon ne justifient d’aucun motif légitime au sens de l’article 145, la société AJC Audit, après avoir rappelé les missions du commissaire aux comptes, fait valoir en substance :

* d’une part, que les intimées disposent déjà de l’ensemble des éléments suffisants à l’appui de leurs prétentions et qu’il n’existe aucun risque de dépérissement des preuves. Elle souligne ainsi que les sociétés Email Marketing et Digitalmoon peuvent exploiter le dossier pénal dont elles disposent pour justifier des éléments factuels et techniques de ce dossier et notamment l’ampleur des malversations, le mode opératoire de Mme [T], les conditions dans lesquelles les manipulations comptables ont été opérées ainsi que les manoeuvres mises en place pour les dissimuler ainsi que le montant des détournements. Elle ajoute qu’il importe peu que le dossier pénal ne contienne pas d’éléments sur les diligences des professionnels du chiffre dès lors que l’analyse du dossier pénal permet de comprendre le détail du mode opératoire de la salariée et d’identifier les écritures comptables irrégulières, de sorte que les intimées peuvent parfaitement apprécier à partir de ces constats dans quelle mesure le commissaire aux comptes aurait pu ou non découvrir lesdits irrégularités et s’il a pu commettre un défaut de contrôle. A l’argument des intimées selon lequel seule l’analyse du dossier de travail des professionnels du chiffre par un technicien permettra de disposer d’éléments permettant d’argumenter sur le caractère décelable ou non de la fraude, la société AJC Audit répond qu’elles cherchent à renverser la charge de la preuve qui leur incombe et que les sociétés Email Marketing et Digitalmoon pourront parfaitement développer leur argumentaire dans le cadre d’un débat au fond auquel le commissaire aux comptes répondra en produisant les éléments de son dossier de travail justifiant de ses diligences et de ses contrôles, à charge pour le juge du fond de déterminer s’il y a faute ou non. Elle précise que l’appréciation des diligences des professionnels du chiffre ne relève pas d’un problème technique mais d’une question de droit qui ressort de la compétence exclusive des juges. Elle relève que les sociétés intimées sont déjà en mesure d’articuler des griefs techniques contre le commissaire aux comptes au regard du mode opératoire de la fraude estimant qu’il aurait pu la déceler par le biais de ses contrôles à réaliser selon son référentiel professionnel, de sorte que leur demande ne tend en réalité qu’à faire avaliser leurs prétentions juridiques par un expert judiciaire.

* d’autre part, que l’action au fond contre le commissaire aux comptes est manifestement vouée à l’échec. Rappelant que le juge des référés a ordonné une expertise portant sur les exercices 2013 à 2019, elle indique en premier lieu que sa mission est arrivée à expiration au 31 décembre 2018 et que, pour les exercices antérieurs à 2018, toute éventuelle action contre le commissaire aux comptes se heurte à la prescription de trois ans, ajoutant que les sociétés Email Marketing et Digitalmoon n’apportent aucun élément accréditant la thèse de la dissimulation intentionnelle par le commissaire aux comptes des irrégularités dont il aurait eu connaissance. Elle ajoute en deuxième lieu que la fraude n’était pas décelable par le commissaire aux comptes qui a été trompé par des faux. Enfin et en troisième lieu, elle conclut à l’absence de lien de causalité entre le préjudice subi et l’éventuelle insuffisance des diligences du commissaire aux comptes.

Subsidiairement, elle sollicite la modification de la mission impartie à l’expert.

***

Par conclusions du 3 février 2023, la société Audit Associés Aquitaine demande à la cour de :

— infirmer l’ordonnance rendue le 3 novembre 2022 par le tribunal de commerce de

Bordeaux en ce qu’il a : ordonné une mesure d’expertise a l’encontre des sociétés AJC Audit et Associés Audit Conseil Aquitaine et donné pour mission a l’expert de :

se faire remettre tout documents utiles,

entendre les parties et tout tiers utile au bon déroulement de l’expertise,

dire s’il y a eu des manquements dans le déroulement des missions confiées a la société AJC Audit et Associés Audit Conseil Aquitaine entre 2013 et 2019,

donner son avis sur la nature et l’importance de ces manquements et s’ils ont eu une conséquence sur la durée des détournements causes par Mme [T],

fournir au tribunal tous les éléments techniques permettant d’apprécier les responsabilités éventuelles des parties et les préjudices en resultant.

ET STATUANT A NOUVEAU

— débouter les sociétés Email Marketing et Digitalmoon de leur demande tendant a voir organiser une expertise judiciaire,

A titre subsidiairement et si par extraordinaire l’ordonnance rendue le 3 novembre 2022

devait être confirmée,

— donner acte à la société Associés Audit Conseil Aquitaine de ses protestations et réserves.

— dire que la mission de l’expert judiciaire comprendra les chefs suivants :

se faire remettre tout document que l’expert estimera utile a sa mission et notamment une copie du dossier pénal ayant abouti a la condamnation de Mme [T],

décrire le mode opératoire mis en oeuvre par Mme [T] pour réaliser les fraudes, ainsi que les moyens utilises pour les dissimuler,

déterminer si le commissaire aux comptes et l’expert-comptable ont réalisé des diligences conformes a leur référentiel professionnel au titre des cycles impactés par les fraudes de Mme [T] , et ce pour les exercices concernes par lesdites fraudes.

dans la négative, dire si des diligences normales du commissaire aux comptes et de l’expert-comptable auraient été de nature a détecter les malversations de Mme [T],

décrire les procédures de contrôle interne aux sociétés Digitalmoon et Email Marketing et dire dans quelle mesure ces dernières ont exercé un contrôle adapté des activités de Mme [T] et leurs prérogatives de contrôle attendues d’une direction d’entreprise normalement diligente,

d’une manière générale, fournir tous les éléments techniques permettant d’apprécier les responsabilités éventuelles des parties et les préjudices subis en résultant ;

— confirmer l’ordonnance rendue le 3 novembre 2022 par le tribunal de commerce de Bordeaux en ce qu’elle a débouté les sociétés Email Marketing et Digitalmoon de leurs

autres demandes formulées à titre subsidiaire.

En tout état de cause,

— condamner in solidum les sociétés Email Marketing et Digitalmoon à payer la somme de 3 000 € euros à la société Associés Audit Conseil Aquitaine en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner in solidum les sociétés Email Marketing et Digitalmoon aux entiers dépens.

Concluant à l’absence de motif légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile, la société Associés Audit Conseil Aquitaine rappelle que l’expert-comptable, tenu d’une simple obligation de moyens dans l’accomplissement de sa mission, procède uniquement par sondages pour s’assurer de la régularité et de la cohérence des informations fournies et qu’il n’a pas à remettre en cause l’authenticité des documents qui lui sont présentés, de sorte que sa responsabilité ne peut être recherchée, ajoutant que les manoeuvres utilisées par Mme [T], qualifiées de particulièrement élaborées’ par les sociétés Email Marketing et Diditalmoon elles-mêmes, étaient indécelables. Elle invoque également l’inutilité de la mesure d’instruction sollicitée, soulignant que les sociétés intimées disposent non seulement de tous les documents comptables mais aussi de toutes les pièces du dossier pénal qui établissent le mode opératoire suivi par Mme [T], les conditions dans lesquelles les manipulations comptables ont été opérées ainsi que les manoeuvres mises en place pour les dissimuler et le montant des détournements.

Subsidiairement, elle conteste la mission impartie à l’expert à qui il est demandé selon elle de donner un avis juridique et non pas strictement technique.

***

Par conclusions déposées le 3 mars 2023, les sociétés Email Marketing et Digitalmoon demandent à la Cour de :

— confirmer l’ordonnance de référé du tribunal de commerce de Bordeaux du 03 novembre 2022 en ce qu’elle a :

* ordonné une mesure d’expertise a l’encontre des sociétés AJC Audit et Associés Audit Conseil Aquitaine

* donné pour mission à l’expert de :

se faire remettre tout documents utiles,

entendre les parties et tout tiers utile au bon déroulement de l’expertise,

dire s’il y a eu des manquements dans le déroulement des missions confiées a la société AJC Audit et à la société Associés Audit Conseil Aquitaine entre 2013 et 2019,

donner son avis sur la nature et l’importance de ces manquements et s’ils ont eu une conséquence sur la durée des détournements causés par Mme [T] ,

fournir au tribunal tous les éléments techniques permettant d’apprécier les responsabilités éventuelles des parties et les préjudices en resutant.

— infirmer pour le surplus et statuant a nouveau

* compléter la mission de l’expert commis ainsi que suit :

dire si les sociétés AJC Audit et Associés Audit Conseil Aquitaine ont mis en oeuvre toutes les procédure et diligences requises par leurs règles et normes professionnelles lors de la conduite de leur mission ;

déterminer si les fraudes commises par la salariée entre 2013 et 2020 étaient décelables par les sociétés AJC Audit et Associés Audit Conseil Aquitaine ;

déterminer si ces fraudes ont été dissimulée aux concluantes.

* nommer M. [F] [N] en qualité d’expert

* ordonner aux sociétés AJC Audit et Associés Audit Conseil Aquitaine de communiquer leur dossier de travail pour les exercices 2013 à 2019, sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de la signification de l’ordonnance du tribunal de commerce de Bordeaux ;

— condamner in solidum les sociétés AJC Audit et Associés Audit Conseil Aquitaine aux dépens ;

— condamner in solidum les sociétés AJC Audit et Associés Audit Conseil Aquitaine au paiement de la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du CPC.

Au soutien de leur demande d’expertise, elles affirment justifier d’un motif légitime d’établir la preuve des manquements du commissaire aux comptes et de l’expert-comptable.

Au commissaire aux comptes, elles reprochent de n’avoir pas effectué l’ensemble des investigations nécessaires pour remplir efficacement sa mission légale de vérification et de contrôle de la sincérité et de la régularité des comptes à certifier, et notamment de ne s’être pas assurée du patrimoine de la société Email Marketing, de n’avoir pas procédé aux diligences normales permettant de découvrir les irrégularités (absence de circularisation auprès de la banque, absence de vérification des documents comptables pourtant falsifiés, absence de comparaison des pièces comptables de la société avec celles de la banque), de ne s’être pas rapproché de l’expert-comptable concernant les états de rapprochements bancaires. Elles ajoutent que le commissaire aux comptes a refusé de lui transmettre son dossiers de travail alors que celui-ci est nécessaire pour démontrer les manquements allégués, soulignant que la rétention des documents de travail par ce dernier empêche toute vérification sur ses diligences, raison pour laquelle il en sollicite la communication sous astreinte, précisant que seule une expertise permettra, après communication du dossier de travail du commissaire aux comptes, d’analyser le travail de celui-ci à la lumière des normes comptables applicables et de déterminer si le commissaire aux comptes a commis ou non des manquements.

A l’expert-comptable, elle fait grief de n’avoir pas mis en oeuvre les diligences nécessaires de vérification des pièces comptables et notamment de ne pas avoir procédé aux sondages grâce à des relevés bancaires originaux, ce qui lui aurait permis de constater que les relevés bancaires conservés par la comptable Mme [T] étaient falsifiés et donc de mettre à jour les détournements beaucoup plus tôt. Elles sollicitent également la communication sous astreinte du dossier de travail de l’expert-comptable.

Elles contestent le caractère inutile de la mesure d’expertise sollicitée, faisant valoir que les éléments techniques de nature à éclairer le juge du fond sur un éventuel manquement des professionnels du chiffre ne se trouvent ni dans le dossier pénal ni dans les pièces comptables.

Sur la prescription opposée par le commissaire aux comptes, elles affirment qu’il est prématuré de conclure sur ce point car si les opérations d’expertise démontrent que le commissaire aux comptes a eu connaissance des fraudes sur les exercices antérieurs et les a dissimulées, la prescription sera reportée au jour de la découverte desdites fraudes.

Enfin et en tout état de cause, elles sollicitent la condamnation sous astreinte de la société AJC Audit et de la société Associés Audit Conseil Aquitaine à communiquer leurs dossiers de travail.

L’affaire a été renvoyée à l’audience rapporteur du 21 septembre 2023.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 23 mars 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le bien fondé de la mesure d’expertise

Selon les dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, toute mesure d’instruction peut être ordonnée par le juge des référés s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

Il en résulte que le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer la réalité de ses suppositions à cet égard, cette mesure in futurum étant précisément destinée à l’établir mais qu’il doit justifier d’éléments les rendant crédibles et établir que le procès en germe en vue duquel il sollicite cette expertise n’est pas dénué de toute chance de succès. Ni l’urgence, ni l’absence de contestation sérieuse, ne sont des conditions d’application de ce texte.

Il sera rappelé que la règle selon laquelle aucune mesure ne peut être accordée pour suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve ne s’applique pas aux procédures fondées sur l’article145 du code de procédure civile. Il suffit qu’il existe des indices permettant de supposer la production des faits qu’il s’agit de prouver, l’objet de la demande de mesure d’instruction pouvant être non seulement de conserver des preuves mais également de les établir.

En l’espèce, la mesure d’instruction sollicitée a pour objet de rechercher, dans la perspective d’un éventuel procès au fond, si les professionnels du chiffre que sont le commissaire aux comptes et l’expert-comptable de la société Email Marketing, ont mis en oeuvre toutes les diligences prévues par leurs référentiels professionnels respectifs relativement aux fraudes commises par Mme [T], et s’ils étaient en mesure de déceler ces fraudes.

Il sera rappelé qu’en application de l’article L. 823-9 alinéa 1er du code de commerce, les commissaires aux comptes certifient, en justifiant de leurs appréciations, que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la personne ou de l’entité à la fin de cet exercice.

S’agissant de la mission de l’expert-comptable, il était confié à la société Associés Audit Conseil Aquitaine, selon la lettre de mission produite aux débats, la surveillance de la comptabilité de la société Email Marketing en procédant notamment au contrôle des comptes par cycles avec régularité formelle pour trésorerie/financement, cycle achats fournisseurs, cycle charges externes, cycle vente clients, stocks et travaux en cours.

Or, le tribunal a pertinemment relevé que les détournements réalisés par Mme [T] se sont déroulés pendant plusieurs années sans que, tant l’expert-comptable que le commissaire aux comptes de la société Email Marketing, ne signalent ni ne s’aperçoivent de ces agissements frauduleux qui ont non seulement porté sur le compte à terme de la société Email Marketing pour un montant de 190 000 euros mais aussi sur des remboursements de fausses notes de frais, des paiements de frais de déplacements fictifs, des détournements à son profit de comptes clients créditeurs et de paiements de fournisseurs.

Comme le souligne justement la société Email Marketing, si le dossier pénal décrit le mode opératoire utilisé par Mme [T] pour réaliser les détournements, il ne permet pas de déterminer si les professionnels du chiffre ont mis en oeuvre tous les moyens dont ils disposaient pour déceler les fraudes de la salariée et seule l’analyse du dossier de travail du commissaire aux comptes et de l’expert-comptable permettra de mettre en évidence l’existence d’éventuels manquements.

Enfin, si la société AJC Audit soutient que la prescription est acquise pour les exercices 2013 à 2017 et qu’elle n’est pas intervenue sur l’exercice 2019, elle admet qu’une éventuelle action engageant sa responsabilité relative à la certification pour l’exercice 2018 n’est pas prescrite, de sorte que toute action à son encontre n’est pas manifestement vouée à l’échec.

Au regard de ces éléments, et sans qu’il y ait lieu de rentrer plus avant dans le détail de l’argumentation des parties, la société Email Marketing et la société Digitalmoon justifient d’un motif légitime à faire établir les manquements qu’elles allèguent, un procès éventuel à l’encontre du commissaire aux comptes et de l’expert-comptable n’étant pas manifestement voué à l’échec.

Par conséquent, il convient de confirmer la mesure d’expertise ordonnée. Les termes de la mission seront toutefois modifiés selon les modalités précisées au dispositif de la présente décision. Il sera également précisé que M. [N] [F], expert, est désormais en charge de cette expertise.

Sur la condamnation sous astreinte de la société AJC Audit et de la société 2AC Aquitaine à communiquer leur dossier de travail

La remise par le commissaire aux comptes et l’expert-comptable de leur dossier de travail à l’expert sera intégrée dans la mission d’expertise telle que modifiée dans le dispositif ci-après. Il n’y a pas lieu en conséquence d’ordonner cette communication sous astreinte. Il appartiendra le cas échéant à la société Email Marketing et la société Digitalmoon, en cas de difficulté sur ce point lors de la mesure d’instruction, de saisir le juge chargé du contrôle des expertises.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Aux termes de l’article 696, alinéa premier, du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie. Les sociétés AJC Audit et Associés Audit Conseil Aquitaine, qui succombent, supporteront in solidum la charge des dépens d’appel.

En application de l’article 700 du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Sur ce fondement, les sociétés AJC Audit et Associés Audit Conseil Aquitaine seront condamnées in solidum au paiement de la somme de 2.000 euros.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme l’ordonnance déférée sauf à modifier le nom de l’expert et la mission qui lui est confiée comme suit :

Désigne M. [N] [F], demeurant [Adresse 3], en qualité d’expert avec pour mission de :

* se faire remettre tout document que l’expert estimera utile à sa mission et notamment une copie du dossier pénal ayant abouti à la condamnation de M. [T] ainsi que les dossiers de travail de la société AJC Audit et de la société Associés Audit Conseil Aquitaine,

* décrire le mode opératoire mis en oeuvre par Mme [T] pour réaliser les fraudes, ainsi que les moyens utilisés pour les dissimuler,

* déterminer si le commissaire aux comptes et l’expert-comptable ont réalisé des diligences conformes à leur référentiel professionnel au titre des cycles impactés par les fraudes de Mme [T], et ce pour les exercices concernés par lesdites fraudes ;

* dans la négative, dire si des diligences normales du commissaire aux comptes et de l’expert-comptable auraient été de nature à détecter les malversations de Mme [T] ;

* décrire les procédures de contrôle interne aux sociétés Digitalmoon et Email Marketing et dire dans quelles mesures ces dernières ont exercé un contrôle adapté des activités de Mme [T] et leurs prérogatives de contrôles attendues d’une direction d’entreprise normalement diligente ;

* d’une manière générale, fournir tous les éléments techniques permettant d’apprécier les responsabilités éventuelles des parties et les préjudices subis en résultant ;

Le reste sans changement.

Y ajoutant,

Déboute les sociétés Email Marketing et Digitalmoon de leur demande de communication sous astreinte,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne in solidum la société AJC Audit et la société Associés Audit Conseil Aquitaine à payer aux sociétés Email Marketing et Digitalmoon, ensemble, la somme de 2.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum la société AJC Audit et la société Associés Audit Conseil Aquitaine aux dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Madame Paule POIREL, président, et par Madame Audrey COLLIN, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,