COUR D’APPEL DE BORDEAUX

1ère CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 28 MAI 2024

PP

N° RG 21/06889 – N° Portalis DBVJ-V-B7F-MPBX

[V] [D]

c/

[J] [AC]

[M] [Y]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2022/003381 du 05/05/2022 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de BORDEAUX)

[E] [I]

[Z] [AC]

[X] [AC]

CPAM DE LA DORDOGNE

CPAM DE PAU

Nature de la décision : MIXTE

EXPERTISE

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 05 novembre 2021 par le Tribunal Judiciaire de BERGERAC (RG : 20/00592) suivant déclaration d’appel du 17 décembre 2021

APPELANT :

[V] [D]

né le [Date naissance 1] 1947 à [Localité 19]

de nationalité Française,

demeurant [Adresse 8]

représenté par Maître Christophe BAYLE de la SCP BAYLE – JOLY, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉS :

[J] [AC]

né le [Date naissance 10] 1954 à [Localité 26]

de nationalité Française,

demeurant [Adresse 5]

[M] [Y]

né le [Date naissance 9] 1971 à [Localité 22]

de nationalité Française,

demeurant [Adresse 2]

[E] [I]

né le [Date naissance 4] 1967 à [Localité 17]

de nationalité Française,

demeurant [Adresse 23]

[Z] [AC]

né le [Date naissance 6] 1982

de nationalité Française,

demeurant [Adresse 7] (MARTINIQUE)

[X] [AC]

née le [Date naissance 3] 1943 à [Localité 17]

de nationalité Française,

demeurant [Adresse 5]

représentés par Maître Michel CHEVALIER, avocat au barreau de BERGERAC

CPAM DE LA DORDOGNE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social sis [Adresse 16]

non représentée, assignée à personne habilitée

CPAM DE PAU venant aux droits de la CPAM de la Dordogne prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 12]

représentée par Maître Nicolas MORAND-MONTEIL, avocat au barreau de BERGERAC

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été examinée le 02 avril 2024 en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Paule POIREL, Président

M^me Bérengère VALLEE, Conseiller

M. Emmanuel BREARD, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Véronique SAIGE

Le rapport oral de l’affaire a été fait à l’audience avant les plaidoiries.

ARRÊT :

— réputé contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

* * *

EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE

Le 3 janvier 2011, [G] [I] a été opérée d’une dermolipectomie abdominale par le Docteur [V] [D] à la Clinique [25] de [Localité 17].

Faisant I’objet d’un syndrome douloureux abdominal et de vomissements sous la douleur 48 heures après sa sortie, elle a été adressée au Docteur [L], gastroentérologue à l’hôpital [27] de [Localité 17]. En raison d’une éventration diaphragmatique gauche, une sonde gastrique a été mise en place et une gastroscopie a retrouvé des stigmates plutôt en faveur d’une occlusion sans aucune lésion.

Le 22 janvier 2011, [G] [I] a été opérée en urgence à l’hôpital [21] de [Localité 18] pour une perforation colique et grêlique sur volvulus compliquant une éventration diaphragmatique révélée par un syndrome occlusif fébrile, ladite intervention consistant en une réduction de l’éventration diaphragmatique avec plastie de la coupole diaphragmatique associée à une résection anastomose grêlique et colique. Elle a été opérée à nouveau le 21 juillet 2011 en raison d’une fistule grêlique nécessitant une reprise chirurgicale.

Par ordonnance de référé du 4 décembre 2018, le tribunal de grande instance de Bergerac a ordonné une expertise judiciaire confiée au Dr [F], remplacé par le Dr [O], qui a déposé son rapport définitif le 5 août 2019.

C’est dans ces circonstances que, par acte d’huissier du 5 mai 2020, [G] [I], [M] [Y], [X] et [J] [AC], ont fait assigner le Dr [V] [D] et Ia CPAM de la Dordogne devant le tribunal judiciaire de Bergerac, aux fins d’obtenir réparation des préjudices subis.

[G] [I] est décédée le [Date décès 11] 2020.

Par jugement du 5 novembre 2021, le tribunal judiciaire de Bergerac a :

— écarté la nullité du rapport d’expertise du 5 août 2019 soulevée par le Dr [D],

— déclaré le Dr [D] responsable des préjudices subis par [G] [I] à la suite de l’opération chirurgicale du 3 janvier 2011,

— débouté le Dr [D] de sa demande de contre-expertise,

— condamné le Dr [D] à payer à [X] [AC], [Z] [AC] et [E] [I], en qualité d’héritiers, à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis par [G] [I] :

* la somme de 2160 € au titre des frais divers restés à la charge de la victime;

* la somme de 6328 € au titre du déficit temporaire total

* la somme de 20.000 € au titre des souffrances endurées

* la somme de 1500 € au titre du préjudice esthétique permanent

* la somme de 5000 € au titre du préjudice d’impréparation

Soit un total de 34.988 € réparti comme suit :

— [X] [AC] : 8 747 €

— [Z] [AC] : 13.120,50 €

— [E] [I] : 13.120,50 €,

— condamné le Dr [D] à payer à [M] [Y] victime par ricochet, la somme de

1 500€ au titre des frais de déplacements médicaux.

— condamné le Dr [D] à payer à [X] [AC] et [J] [AC] victimes par ricochet, la somme de 3 500 € au titre des frais de déplacements médicaux et de 900 € au titre du complément d’honoraires versé au Dr [D],

— condamné le Dr [D] à payer à la CPAM de Pau au titre de sa créance pour les débours versés à [G] [I], arrêtée à la date du présent jugement, la somme de 577833, 88 €,

— déclaré le jugement commun à la CPAM de Pau,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit et qu’il n’y a pas lieu de l’écarter compte tenu de l’ancienneté et de la nature de l’affaire,

— débouté le Dr [D] de sa demande d’autorisation de consignation du montant des condamnations sur le compte séquestre du Bâtonnier de l’Ordre des Avocats.

— condamné le Dr [D] à payer à [E] [I], [Z] [I], [X] [AC], [J] [AC] et [M] [Y] la somme de 2 000 € au titre de l’article du Code de Procédure Civile,

— condamné le Dr [D] à payer à la CPAM de Pau la somme de 800 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— débouté le Dr [D] de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné le Dr [D] aux entiers dépens de la présente instance avec distraction au profit de Maître Morand-Monteil.

Par déclaration électronique en date du 17 décembre 2021, Le Dr [V] [D] a relevé appel de ce jugement en ce qu’il a :

— écarté la nullité du rapport d’expertise du 5 août 2019 soulevé par le Dr [D],

— déclaré le Dr [D] responsable des préjudices subis par [G] [I] à la suite de l’opération chirurgicale du 3 janvier 2011,

— débouté le Dr [D] de sa demande de contre-expertise,

— condamné le Dr [D] à payer à [X] [AC], [Z] [AC] et [E] [I], en qualité d’héritiers, à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis par [G] [I] :

* la somme de 2160 € au titre des frais divers restés à la charge de la victime;

* la somme de 6328 € au titre du déficit temporaire total

* la somme de 20.000 € au titre des souffrances endurées

* la somme de 1500 € au titre du préjudice esthétique permanent

* la somme de 5000 € au titre du préjudice d’impréparation

Soit un total de 34.988 € réparti comme suit :

— [X] [AC] : 8 747 €

— [Z] [AC] : 13.120,50 €

— [E] [I] : 13.120,50 €,

— condamné le Dr [D] à payer à [M] [Y] victime par ricochet, la somme de 1500€ au titre des frais de déplacements médicaux.

— condamné le Dr [D] à payer à [X] [AC] et [J] [AC] victimes par ricochet, la somme de 3 500 € au titre des frais de déplacements médicaux et de 900 € au titre du complément d’honoraires versé au Dr [D],

— condamné le Dr [D] à payer à la CPAM de Pau au titre de sa créance pour les débours versés à [G] [I], arrêtée à la date du présent jugement, la somme de 577833, 88 €,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit et qu’il n’y a pas lieu de l’écarter compte tenu de l’ancienneté et de la nature de l’affaire,

— débouté le Dr [D] de sa demande d’autorisation de consignation du montant des condamnations sur le compte séquestre du Bâtonnier de l’Ordre des Avocats.

— condamné le Dr [D] à payer à [E] [I], [Z] [I], [X] [AC], [J] [AC] et [M] [Y] la somme de 2 000 € au titre de l’article du Code de Procédure Civile,

— condamné le Dr [D] à payer à la CPAM de Pau la somme de 800 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— débouté le Dr [D] de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné le Dr [D] aux entiers dépens de la présente instance avec distraction au profit de Maître Morand-Monteil.

Le Dr [V] [D], dans ses dernières conclusions déposées le 15 mars 2022, demande à la cour de :

Infirmer le jugement du tribunal judiciaire de Bergerac le 3 septembre 2021 en toutes ses dispositions,

Infirmer le jugement de première instance en ce qu’il a refusé de prononcer la nullité du rapport d’expertise du Docteur [O] malgré l’absence de prise en compte par ce dernier du dire adressé le 29 juillet 2021 par le Docteur [D] au mépris des articles 276, 175 et 16 du Code de Procédure Civile,

En conséquence, statuant à nouveau.

— prononcer la nullité du rapport d’expertise du Docteur [O],

Infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a refusé d’ordonner une contre-expertise malgré l’absence de prise en compte par l’expert judiciaire [O], médecin légiste, de son sapiteur, seul chirurgien, et de surcroit viscéral, qui excluait de manière argumentée toute faute du Docteur [D],

Statuant à nouveau :

— ordonner avant-dire-droit aux frais avancés des Consorts [I] une mesure de contre-expertise menée par un Expert spécialisé en chirurgie viscérale avec pour mission de :

1° – convoquer toutes les parties et les entendre en leurs explications,

2° – prendre connaissance des pièces médicales et autres concernant l’intervention, les soins critiqués et leurs suites,

3° – réclamer tout dossier pouvant présenter un intérêt concernant l’état antérieur du patient, l’intervention, les soins et traitements subis avant et aprés Fintervention du Docteur [D].

4° – décrire la prise en charge effectuée par le Docteur [D],

5° – dire si le Docteur [D] est intervenu dans les règles de l’art et conformément aux données acquises de la science médicale.

6° – dire si le Docteur [D] a prodigué des soins attentifs et consciencieux à Mme [I],

7° – dire si le Docteur [D] a commis une faute, erreur ou négligence à l’occasion de sa prise en charge, et dans l’affirmative, en préciser la nature et l’étendue,

8° – donner un avis sur l’existence ou l’absence de lien de causalité entre le ou les manquements thérapeutiques relevés et les préjudices de Mme [I],

9° – préciser si ce lien de causalité présente un caractère direct, exclusif ou si seule une perte de chance peut éventuellement être envisagée,

10° – s’il s’agit d’une perte de chance, préciser dans quelle proportion (en pourcentage) celle-ci est a l’origine des préjudices subis par Mme [I],

11° – dans le calcul de cette perte de chance, prendre en compte les conclusions du rapport d’expertise du Docteur [XE] ordonné par le Tribunal Administratif de Bordeaux qui retient une perte de chance imputable au Centre Hospitalier [27] de [Localité 17] dans les préjudices subis par Mme [I],

12° – préciser s’il s’agit, en l’espèce, de la réalisation d’un accident médical fautif, à savoir un risque accidentel inhérent a l’acte médical et qui ne pouvait être maîtrisé.

13° – fixer les séquelles, en ne s’attachant qu’aux éléments de préjudices résultant de fautes éventuelles ou manquements imputables au Docteur [D] et en excluant ceux se rattachant, soit aux suites normales des soins, soit à l’état antérieur,

14° – préciser si cet état est susceptible d°amélioration et dans l’affirmative indiquer par quel moyen et dans quel délai.

— surseoir à statuer sur le surplus,

— réserver les dépens,

Infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a déclaré le Docteur [D] responsable des préjudices subis par Mme [G] [I] et ses ayants droit.

— constater que les intimés, demandeurs à la procédure en première instance et qui ont la charge de la preuve au regard de l’article 1353 du Code Civil n’apportent pas la preuve d’une faute commise par le Docteur [D], la charge de cette preuve leur incombant au regard des articles 1142-1 paragraphe 1 du Code de la Santé Publique et de l’article 1353 du Code Civil,

Statuant à nouveau,

— débouter purement et simplement M. [I] [E], Mme [I] [G], M. [Y] [M]. M. [AC] [J], M. [AC] [Z], Mme [AC] [X] de l’ensemble de leurs demandes a l’encontre du Docteur [D],

— prononcer la mise hors de cause du Docteur [D].

Enfin et en tout état de cause,

Infirmer le jugement de première instance dont appel au vu de l’article 564 du code de procédure civile, en ce qu’il a condamné M. [D] à verser à la CPAM de Pau la somme de 577 833,88 € en violation de l’article L.376-1 du code de la sécurité sociale et de l’article 1353 du Code Civil,

Statuant à nouveau,

— débouter la CPAM de Pau et la CPAM de la Dordogne, de l’ensemble de leurs demandes a l’encontre du Docteur [D],

A titre reconventionnel,

— condamner M. [I] [E], Mme [I] [G], M. [Y] [M], M. [AC] [K], M. [AC] [Z], Mme [AC] [X] à verser au Docteur [D] une indemnité de 4000 € au titre des frais irrépétibles engagés tant en première instance qu’à hauteur d’appel,

— condamner la CPAM de Pau et la CPAM de la Dordogne prise en son agence de la CPAM de Pau à verser au Docteur [D] une indemnité de 3 000 € au titre des frais irrépétibles engagés tant en première instance qu’à hauteur d’appel.

— condamner M. [I] [E], Mme [I] [G], M. [Y] [M], M. [AC] [J], M. [AC] [Z], Mme [AC] [X] a verser au Docteur [D] aux entiers dépens de première instance et d’appel en ce compris les frais d’expertise judiciaire.

Les consorts [I], [AC] et [Y], dans leurs dernières conclusions déposées le 2 juin 2022, demandent à la cour de :

— débouter le Dr [D] de l’ensemble de ses demandes,

— juger que la responsabilité du Docteur [D] est engagée pour faute médicale,

— juger que la victime a droit à l’indemnisation totale de ses préjudices,

— condamner le Docteur [D] à payer les sommes suivantes :

A)-Préjudices patrimoniaux : Frais : Dépenses de santé : mémoire.

1°-A M [M] [Y], ami de la victime, victime par ricochet pour :

Frais de déplacements médicaux : infirmation……….3100,00 euros

2°-A Mme [X] [AC] et son époux [J] [AC], en leur qualité de victimes par ricochet pour:

Frais de déplacements médicaux : infirmation …………..7200,00 euros

3°-A Mme [AC] Remboursement du complément d’honoraires versé au Dr [D] 900,00 euros

4°-A Mme [X] [AC], mère de la victime, M. [Z] [AC] et [E] [I], frères de la victime, en leur qualité d’héritiers venant aux droits de [G] [I]:

— Frais de déplacement de la victime :

à l’expertise du Dr [O] : 90,00 euros

à l’expertise du Dr [R] : 150,00 euros

— Frais d’assistance à l’expertise du Dr [O] par le Dr [P] : 2160,00 euros

(p.no.7, facture)

B)-Préjudices extra-patrimoniaux : Confirmation du jugement.

a) Temporaires :

— DFTT : 6328,00 euros

— S.E. 4, 5/7 : 20.000,00 euros

b) Permanents :

— Préjudice d’impréparation au risque : 5000,00 euros

— P.E. 1,5/7 : 1500,00 euros

TOTAL : 34 988,00 euros

La part de chaque héritier sur ces 34 988,00 euros étant :

— pour Mme [X] [AC] de deux huitièmes,

— pour M. [Z] [AC] de trois huitièmes,

— pour M. [E] [I] de trois huitièmes,

Il sera alloué à:

— Mme [X] [AC] 34 988,00 euros X 2/8 soit : 8 747,00 euros

— M. [Z] [AC] 34 988,00 euros X 3/8 soit :13 120,50 euros

— M. [E] [I] 34 988,00 euros X 3/8 soit :13 120,50 euros

C) -S’entendre condamner le Docteur [D] à payer 5000,00 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, pour la procédure de 1ère instance et d’appel.

— Dire la décision opposable à la CPAM.

D)- Condamner le Docteur [D] aux entier dépens de 1ère instance et d’appel, avec distraction au profit de Me [N] [H] pour ceux correspondant à son intervention pour la famille [AC] et [M] [Y], avec infirmation du jugement de première instance en ce qu’il a condamné le Dr [D] aux entiers dépens avec seulement distraction au profit de M^e N. Morand-Monteil.

La CPAM de Pau, venant aux droits de la CPAM de la Dordogne, dans ses dernières conclusions déposées le 25 avril 2022, demande à la cour de :

Confirmer le jugement du 5 novembre 2021 en ce qu’il a condamné le Docteur [D] par application de l’article L.376-1 du Code de la Sécurité Sociale à payer à la CPAM de Pau la somme de 577 833,88 €, une indemnité procédurale de 800 €, et les dépens de première instance.

— le condamner encore au paiement d’une indemnité forfaitaire de 1 114,00 € en application de l’art. L.376-1 alinéa 5 du CS, d’une indemnité procédurale de 1 200 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens d’appel en application de l’article 696 du code de procédure civile, que Maître Nicolas Morand-Monteil pourra recouvrer directement sur ses affirmations de droit conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

L’affaire a été fixée à l’audience collégiale du 2 avril 2024.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 19 mars 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Le Dr [V] [D] poursuit devant la cour sa demande d’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il a rejeté sa demande de nullité du rapport de l’expert [O] pour avoir ignoré son dire adressé à l’expert le 29 juillet 2019 et rejeté sa demande de contre-expertise et enfin, pour avoir retenu sa responsabilité dans les préjudices subis par Mme [G] [I], passés ensuite dans sa succession, en dehors de toute faute pouvant lui être imputée.

Sur la demande de nullité du rapport d’expertise :

Les premiers juges, après avoir justement relevé que le dire du Dr [D] du 29 juillet 2019 n’était pas annexé au rapport de l’expert, en non respect de l’article 276 du code de procédure civile qui lui en faisait obligation, ont toutefois retenu qu’il y avait été répondu implicitement de sorte que le Dr [D] ne pouvait se prévaloir d’aucun grief au soutien de sa demande de nullité du rapport d’expertise.

Le Dr [V] [D] conteste cette décision observant que son dire du 29 juillet 2019 n’est pas même annexé au rapport et que l’expert ayant de surcroit modifié ses conclusions entre le pré-rapport et le rapport définitif, de manière arbitraire et unilatérale, au mépris des conclusions du sapiteur en chirurgie viscérale qu’il s’était adjoint, l’absence de prise en considération de son dire et partant de réponse, lui cause nécessairement grief.

Les consorts [I], sans conclure expressément à la confirmation du jugement de ce chef, demandent de débouter le Dr [D] de ses demandes, observant notamment qu’il n’y a pas eu de rupture de l’égalité des armes dès lors que ne figure pas davantage au dit rapport le dire du Dr [P] qui assistait la victime, ni celui du Professeur [A] qui assitait le CH [27], lesquels n’ont pas reçu de réponse expresse de la part de l’expert.

Selon l’article 16 du code de procédure civile, le juge est tenu de faire respecter et de respecter lui même le principe de la contradiction. Il ne peut ainsi fonder sa décision sur des faits que les parties n’auraient pas été mises en mesure de débattre contradictoirement.

Selon l’article 175 du code de procédure civile, la nullité des décisions et actes d’exécution relatifs aux mesures d’instruction est soumise aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure civile.

Et selon l’article 276, l’expert doit prendre en considération les observations ou réclamations des parties et, lorsqu’elles sont écrites, les joindre à son avis lorsque les parties le demandent. Il doit également faire mention dans son avis de la suite qu’il aura donné aux observations ou réclamations présentées.

Si aucun texte ne prévoit la nullité du rapport d’expertise pour non respect de ces dispositions, il est admis que la violation de celles-ci est sanctionnée par la nullité sous réserve d’un grief. Il est par ailleurs admis qu’il n’y a pas grief lorsque l’expert a répondu implicitement aux dires des parties.

Il sera observé d’emblée en réponse aux intimés que, d’une part, il est faux de prétendre que n’ont pas été anexés au rapport d’expertise [O] les dires du Pr [A] et du Dr [P] puisqu’au contraire, ainsi que l’observaient les premiers juges, figurent au rapport les deux dires du Pr [A], pour le centre hospitalier [27], des 9 et 20 juillet 2019 et celui du Dr [P] pour Mme [I] du 12 juillet 2019 et que, d’autre part, l’expert a transmis les dires des Pr [A] et du Dr [P] au sapiteur, le Dr [B], qui y a répondu.

Il ne saurait de toute façon être résulté pour les intimés aucun grief de l’absence de réponse expresse de l’expert lui-même aux dires du Pr [A] et du Dr [P] puisque les conclusions expertales vont pour l’essentiel dans le sens de ces dires et ont permis d’asseoir la responsabilité, contestée, du Dr [D], de sorte qu’il n’y a pas eu de manquement au principe du contradictoire dont auraient pu se prévaloir les intimés qui d’ailleurs s’en abstiennent.

Il sera rappelé que la question médicale qui s’évince des deux rapports contraires sur ce point de l’expert [O] et de son sapiteur, le Dr [B], chirurgien visceral, est celle de savoir si la dermo-lipectomie abdominale dont a bénéficié Mme [I] du fait d’une obésité avec un IMC à 36,5 à l’âge de 45 ans, dans un contexte d’intervention de Lewis-Santy pour la prise en charge de sa tumeur du bas oesophage réalisée dix ans auparavant, laquelle ne lui permettait pas de bénéficier d’une chirurgie bariatique, était indiquée ou si, au contraire, Mme [I] présentait un risque particulier de hernie diaphragmique et plus précisément d’étranglement d’une telle hernie au décours d’une telle intervention qui aurait été négligé par le Dr [D]. A cette question l’expert répond par l’affirmative estimant qu’une radiographie pulmonaire auraît dû lui permettre de constater la présence d’une hernie diaphragmique et de poser en conséquence une contre-indication à l’opération, après avoir pourtant convenu qu’une telle radiographie ne fait pas partie des recommandations de la HAS et après avoir annexé les conclusions de son sapiteur selon lesquelles, 'aucun élément clinique objectif évincé du dossier médical de Mme [I] et de son suivi régulier radiologique et gastroentérologique depuis 10 ans, tenant compte du jeune âge de la patiente, ne justifiait, sur le plan respiratoire, d’explorations particulières notamment radiologiques, d’autant que la radiographie pulmonaire n’était pas indiquée pour cette intervention'.

Or, la réponse de l’expert, contraire à celle de son sapiteur, a été apportée après avoir annexé deux dires du Dr [A] des 9 et 20 juillet 2019, un dire de Maître [N] du 12 juillet 2019 accompagné des observations du Dr [P] ainsi que la réponse du sapiteur à ces observations médicales par laquelle ce dernier maintenait l’absence d’indication en pré-opératoire d’une radiographie pulmonaire, étant même contre-indiquée par la HAS lors des bilans pré-opératoires en général. Le sapiteur répondait par ailleurs également que la radio pulmonaire post-opératoire n’avait pu établir le diagnostic précis de hernie diaphragmique.

Pour autant, alors que les intimés conviennent que l’expert [O] a finalement changé radicalement d’avis 'du tout au tout’ (leurs conclusions page 17) entre son pré-rapport où il ne retenait aucune indication de radiographie pulmonaire et son rapport définitif à la faveur des seules observations du Pr [A], force est ici de constater que le dire adressé par Maître [C] à l’expert pour le compte du Dr [D], le 29 juillet 2019, n’a pas même été annexé au rapport, alors qu’il était demandé à l’expert de tenir ce courrier comme un dire à annexer à son rapport.

La réponse implicite à une question étant celle que l’on peut déduire de la réponse à une autre question, il ne saurait y avoir eu réponse implicite de l’expert en l’absence de toute réponse de la part de l’expert aux questions posées par le conseil du Dr [D], l’expert n’ayant tout simplement pas pris en considération ce dire qu’il n’a pas annexé à son rapport, sans même s’en expliquer.

En tout état de cause, dans son dire du 29 juillet 2019, maître [C] faisait valoir notamment qu’il était utile de rappeler que la complication dont Mme [I] a été victime n’a jamais été rapportée auparavant dans la littérature et que le cas présenté par Mme [I] était un cas d’espèce qu’il ne pouvait être reproché au Dr [D] de n’avoir pas envisagé mais encore que rien ne permettait d’affirmer que la hernie aurait été visible au scanner pré-opératoire alors que Mme [I] ne présentait aucun symptome.

Il n’apparaît pourtant pas que l’expert qui a conclu le 5 août 2019, à la fois que la radiographie pulmonaire ne faisait pas partie des recommandations de la HAS et que l’exploration ciblée sur le diaphragme et le poumon aurait permis de récuser l’intervention chirurgicale (pièce n°1 de l’intimée page 36) ait jamais répondu, même implicitement, à la question de ses sources, n’ayant cité aucune littérature médicale en faveur d’une telle indication de radiographie pulmonaire dans la cas précis d’antécédents de Lewis-Santy, voire du fait du classement de la patiente en ASA III, ainsi que l’y invitait le dire de Maître [C], ni qu’il ait davantage répondu à la question selon laquelle 'rien ne permet d’affirmer que la hernie aurait été visible au scanner, d’autant que Mme [I] ne présentait aucun symptome', alors même qu’il apparaît qu’a été passée totalement sous silence par l’expert la réponse du sapiteur aux dires du Professeur [A] selon laquelle 'la radio pulmonaire réalisée en post-opératoire lors de la réhospitalisation n’a d’ailleurs pas permis d’établir un diagnostic précis de hernie diaphragmique. Il en aurait été vraisemblablement de même en pré opératoire'.

Dans ces circonstances, l’absence de toute prise en considération par l’expert du dire de maître [C] pour le compte du Dr [D], pour conclure à son entière responsabilité, tout en laissant sans réponse des questions importantes, alors que l’expert [O] a finalement changé radicalement d’avis entre son pré-rapport où il ne retenait aucune indication de radiographie pulmonaire et son rapport définitif, ce à la faveur des seules observations du Pr [A], caractérise à la fois une rupture dans l’égalité des armes et un manquement avéré au principe du contradictoire ayant incontestablement causé grief au Dr [D] et justifiant l’annulation du rapport d’expertise judiciaire du Dr [O] du 5 août 2019.

Le jugement qui a rejeté la demande de nullité du rapport d’expertise est en conséquence infirmé.

Sur la demande de contre-expertise :

Le tribunal avait débouté le Dr [D] de sa demande de 'contre-expertise’ présentée à titre subsidiaire.

Dans ses developpements comme dans le dispositif de ses écritures devant la cour, le Dr [D] ne présente toutefois pas sa demande de 'contre-expertise’ qu’il sollicite d’ordonner aux frais avancés des intimés comme subsidiaire à sa demande de nullité du rapport d’expertise, mais davantage comme conséquence de celle-ci.

Pour autant, il ne peut y avoir de demande de contre-expertise dès lors qu’a été annulée l’expertise du Dr [O] impliquant effet rétroactif de sorte que la demande du Dr [D] sera plus justement qualifiée de demande d’expertise.

Une telle demande s’avère dans l’intérêt des intimés même s’ils n’ont pas conclu susbsidiairement dans l’hypothèse où serait annulé le rapport d’expertise sur le bien fondé d’une demande de contre expertise ou d’expertise présentée avant dire droit.

Il sera en conséquence fait droit à la demande d’expertise aux frais avancés et sur dossier, comme il sera dit au dispositif, étant rappelé que dans l’hypothèse où ceux-ci ne consigneraient finalement pas selon les modalités imparties par le présent arrêt, la mission d’expertise deviendrait caduque, et il sera sursis à statuer jusqu’au dépôt du rapport d’expertise et à défaut de consignation jusqu’au délai imparti pour consigner.

Enfin, les dépens seront réservés ainsi que les demandes en application des dispositions de l’articles 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Prononce l’annulation du rapport d’expertise judiciaire du Dr [O] en date du 5 août 2019.

Avant Dire droit sur la responsabilité du Dr [D] et les demandes indemnitaires:

Ordonne une mesure d’expertise sur pièces confiée :

— au Dr [S] [XG] [U] épouse [XF]

Clinique mutualiste de [Localité 13]

[Adresse 14]

[Localité 13]

Mèl : [Courriel 24]

Ou à défaut :

— au Dr [W] [T]

Clinique mutualiste [Localité 13]

[Adresse 15]

[Localité 13]

Mèl : [Courriel 20]

Avec pour mission de :

1° – convoquer toutes les parties et les entendre en leurs explications,

2° – prendre connaissance de l’ensemble du dossier médical de Mme [G] [I], ainsi que des comptes rendus pré-opératoires, opératoires de dermolipectomie abdominale pratiquée par le Dr [D], post-opératoires, et pièces médicales relatives à l’intervention, les soins critiqués et leurs suites,

3° – se faire remettre tout dossier ou toutes pièces pouvant présenter un intérêt concernant l’état antérieur du patient, l’intervention, les soins et traitements subis avant et aprés l’intervention du Docteur [D].

4° – décrire la prise en charge effectuée par le Docteur [D],

5° – dire si l’intervention du Docteur [D] est conforme aux règles de l’art et aux données acquises de la science médicale au jour où elle a été pratiquée.

6° – dire si le Docteur [D] a prodigué des soins attentifs et consciencieux à Mme [I],

7° – Dire si l’accident était inhérent à l’acte et s’il pouvait être maitrisé par le Dr [D]

8° – dire si le Docteur [D] a commis une faute, erreur ou négligence à l’occasion de sa prise en charge et dans l’affirmative, en préciser la nature et l’étendue,

9° -dire si les préjudices de Mme [I] sont ou non en lien avec le ou les manquements thérapeutiques relevés,

10° – préciser si ce lien de causalité présente un caractère direct, exclusif ou si seule une perte de chance peut éventuellement être envisagée,

11° – s’il s’agit d’une perte de chance, préciser dans quelle proportion (en pourcentage) celle-ci est a l’origine des préjudices subis par Mme [I],

12° – dans le calcul de cette perte de chance, prendre en compte, en tant que de besoin, les conclusions du rapport d’expertise du Docteur [XE] ordonné par le tribunal administratif de Bordeaux quant à l’imputabilité au Centre Hospitalier [27] de [Localité 17] des préjudices subis par Mme [I],

13° – Mettre en évidence les éléments permettant de déterminer l’indemnisation des différents préjudices subis par Mme [I] en tous leurs aspects, du fait des manquements constatés strictement imputés à la prise en charge ou aux soins réalisés par le Docteur [D], en précisant ceux des préjudices se rattachant aux suites normales des soins ou qui sont la conséquence de sa pathologie initiale, d’un état antérieur ou d’une cause étrangère aux manquements imputés au Dr [D].

14° – Faire toutes observations utiles à la solution du litige

Dit que l’expert devra au terme de ses opérations, adresser aux parties un projet de rapport et arrêter le calendrier de la phase conclusive de ses opérations en :

' fixant, sauf circonstances particulières, la date ultime de dépôt des dernières observations des parties sur le document de synthèse ou pré-rapport ;

' rappelant aux parties, au visa de l’article 276 alinéa 2 du Code de procédure civile,

qu’il n’est pas tenu de prendre en compte les observations transmises au delà de ce délai.

Fixe à la somme de 2 000 euros le montant de la provision concernant les frais d’expertise qui devra être consignée par M. [E] [I], M. [M] [Y], M. [J] [AC], M. [Z] [AC], Mme [X] [AC] à la régie de la cour d’appel de Bordeaux au plus tard un mois après l’avis qui sera fait aux parties d’avoir à consigner.

Dit que faute de consignation de la provision dans ce délai impératif, ou demande de prorogation sollicitée en temps utile, la désignation de l’expert sera caduque et de nul effet .

Dit que l’expert sera saisi et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 232 à 248, 263 à 284-1du Code de procédure civile et qu’il déposera l’original de son rapport au greffe de la cour d’appel de Bordeaux avant le 20 décembre 2024 sauf prorogation de ce délai dûment sollicitée en temps utile de manière motivée auprès du magistrat d ela cour d’appel chargé du contrôle des expertises.

Dit que l’exécution de la mesure d’instruction sera suivie par le magistrat de la cour d’appel chargé du contrôle des expertises, spécialement désigné à cette fin en application des article 155 et 155-1 du même code.

Sursoit à statuer pour le surplus dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise.

Réserve les dépens, moyens et conclusions.

Le présent arrêt a été signé par Madame Paule POIREL, président, et par Madame Véronique SAIGE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,