COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 10 JUIN 2025

PRUD’HOMMES

N° RG 22/04819 – N° Portalis DBVJ-V-B7G-M6CQ

S.A.S. VECTEUR PLUS

c/

Monsieur [J] [H]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

M^e Stéphanie SERROR de la SELARL LA GARANDERIE AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

M^e Béatrice LEDERMANN de la SELARL AFC-LEDERMANN, avocat au barreau de BORDEAUX

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 23 septembre 2022 (R.G. n°F 19/01160) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 20 octobre 2022,

APPELANTE :

S.A.S. VECTEUR PLUS, agissant en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité [Adresse 1]

assistée de M^e Stéphanie SERROR de la SELARL LA GARANDERIE AVOCATS, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e DESCHAMPS

INTIMÉ :

Monsieur [J] [H]

né le 08 Juin 1977 à [Localité 3]

de nationalité Française,

demeurant [Adresse 2]

assisté de M^e Béatrice LEDERMANN de la SELARL AFC-LEDERMANN, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 avril 2025 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Marie-Hélène Diximier, présidente, chargée d’instruire l’affaire et Madame Sylvie Tronche, conseillère

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Marie-Hélène Diximier, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Greffière lors des débats : Sandrine Lachaise

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Le délibéré a été prorogé en raison de la charge de la cour.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

1 – Par contrat de travail à durée indéterminée du 26 juillet 2010, prenant effet à compter du 1er septembre 2010, soumis à la convention collective nationale des bureaux d’etudes techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, M.[J] [H] a été engagé en qualité de commercial, statut cadre, par la SAS Vecteur Plus, spécialisée dans le secteur d’activité de programmation informatique.

Par avenant du 27 décembre 2016, il a été nommé au poste de directeur commercial, statut cadre.

Par deux avenants des 19 avril 2016 et 17 février 2017, il s’est vu fixer respectivement des ' objectifs collectifs’ au titre des années 2016 et 2017 outre les primes afférentes.

2 – A compter du 19 décembre 2018, il a été placé en arrêt de travail en raison d’une opération à la cheville.

Il a repris prématurément le travail le 18 janvier 2019 alors que le terme de son arrêt de travail avait été fixé au 19 février 2018 par les médecins.

3 – Par lettre datée du 15 mai 2019, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 28 mai 2019, avec mise à pied à titre conservatoire.

Le 16 mai 2019, il a été placé en arrêt de travail pour maladie.

Par lettre datée du 4 juin 2019, il a été licencié pour faute grave caractérisée par un non respect pour des directives, une exécution déloyale de son contrat de travail et une tenue de propos dénigrants à l’encontre de son employeur et du groupe.

4 – Par requête reçue le 8 août 2019, il a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, sollicitant par ailleurs l’annulation de la mise à pied conservatoire, le paiement de dommages et intérêts pour perte de chance de percevoir des commissions du fait de la mise à pied, pour circonstances vexatoires, pour travail dissimulé, outre des rappels de salaires pour heures supplémentaires, commmissions et pour la prime vacances.

5 – Par jugement du 23 septembre 2022, le conseil de prud’hommes a :

— dit et jugé que le licenciement de M. [H] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Vecteur Plus à verser à M. [H] la somme de 48 794,97 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 4 879,48 euros à titre de congés payés y afférents,

— condamné la société Vecteur Plus à verser à M. [H] la somme de 4 231,10 euros à titre de rappel de salaire lié à la mise à pied à titre conservatoire préavis (sic) et 423,11 euros à titre de congés payés y afférents,

— condamné la société Vecteur Plus à verser à M. [H] la somme de 38 872,83 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

— condamné la société Vecteur Plus à verser à M. [H] 38 872,83 euros (sic) la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Vecteur Plus à verser à M. [H] 38 872,83 euros (sic) la somme de 11 207,34 euros au titre des heures supplémentaires pour l’année 2016 et 1 120,73 euros de congés payés afférents et 867,41 euros brut du paiement du repos compensateur obligatoire contrepartie (sic) 86,74 euros à titre de congés payés y afférents,

— condamné la société Vecteur Plus à verser à M. [H] 38 872,83 euros (sic) la somme de 34 033,86 euros au titre des heures supplémentaires pour l’année 2017 et 3 403,38 euros de congés payés afférents et 17 125,36 euros brut du paiement du repos compensateur obligatoire contrepartie (sic) et 1 712,53 euros à titre de congés payés y afférents,

— condamné la société Vecteur Plus à verser à M. [H] la somme de 32 678,38 euros au titre des heures supplémentaires pour l’année 2018 et 3 267,83 euros de congés payés afférents et 16 082,01 euros brut du paiement du repos compensateur obligatoire contrepartie (sic) et 1 608,20 euros à titre de congés payés y afférents,

— condamné la société Vecteur Plus à verser à M. [H] la somme de 14 277,07 euros au titre des heures supplémentaires pour l’année 2019 et 1 427,70 euros de congés payés afférents et 2 868,36 euros brut du paiement du repos compesateur obligatoire contrepartie (sic) et 286,83 euros à titre de congés payés y afférents,

— condamné la société Vecteur Plus à verser à M. [H] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. [H] de ses autres demandes.

6 – Par déclaration communiquée par voie électronique le 20 octobre 2022, la société Vecteur Plus a relevé appel de cette décision, notifiée par lettre adressée aux parties par le greffe le 28 septembre 2022.

PRETENTIONS DES PARTIES

7 – Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 3 février 2025, la société Vecteur Plus demande à la cour de :

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Bordeaux en ce qu’il a débouté M. [H] des demandes suivantes :

— des commissions d’avril 2019,

— de la prime de vacances,

— des dommages et intérêts pour circonstances vexatoires,

— de l’indemnité au titre du travail dissimulé,

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Bordeaux en ce qu’il a :

— jugé le licenciement de M. [H] dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Vecteur Plus au paiement des sommes suivantes :

* 48 794,97 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 4 879,48 euros au titre des congés payés afférents,

* 4 231,10 euros à titre de rappel de salaire lié à la mise à pied conservatoire,

* 423,11 euros au titre des congés payés afférents,

* 38 872,83 euros au titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné l’employeur au paiement des heures supplémentaires et repos compensateur pour les années 2016, 2017, 2018 et 2019,

— en conséquence, et statuant à nouveau :

— déclarer irrecevables les demandes nouvelles de M. [H] tendant à la nullité de son licenciement,

— fixer la rémunération mensuelle brute de M. [H] à 9 179,66 euros bruts,

— juger que la faute grave ayant conduit au licenciement est avérée,

— juger que le licenciement de M. [H] pour faute grave est justifié ;

— juger que M. [H] relevait de la catégorie des cadres dirigeants,

— En conséquence :

— débouter M. [H] de l’ensemble de ses demandes,

— débouter M. [H] de sa demande au titre des circonstances vexatoires,

— débouter M. [H] de sa demande au titre de la prime de vacances,

— débouter M. [H] de ses demandes au titre des heures supplémentaires en 2016 et des congés payés afférents,

— débouter M. [H] de ses demandes au titre de la contrepartie obligatoire en repos en 2016,

— débouter M. [H] de ses demandes au titre des heures supplémentaires en 2017 et des congés payés afférent,

— débouter M. [H] de ses demandes au titre de la contrepartie obligatoire en repos en 2017,

— débouter M. [H] de ses demandes au titre des heures supplémentaires en 2018 et des congés payés afférents,

— débouter M. [H] de ses demandes au titre de la contrepartie obligatoire en repos en 2018,

— débouter M. [H] de ses demandes au titre des heures supplémentaires en 2019 et des congés payés afférents,

— débouter M. [H] de ses demandes au titre de la contrepartie obligatoire en repos en 2019,

— débouter M. [H] de sa demande au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

— à titre subsidiaire, sur les heures supplémentaires :

— si la cour devait dire qu’il y a accomplissement d’heures supplémentaires,

— infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société à des congés payés afférents à la contrepartie en repos,

— à titre subsidiaire :

— si la cour devait dire recevable la demande de nullité du licenciement, il est demandé à la cour, si elle entrait en voie de condamnation, que l’indemnité du salarié soit évaluée en tenant compte des autres griefs de la lettre de licenciement,

— en conséquence,

— condamner la société au minimum de la condamnation, soit 6 mois de salaires sur la base de son salaire de référence de 9 179,66 euros,

— à titre infiniment subsidiaire :

— requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse.

— en conséquence,

— sur la mise à pied conservatoire :

— condamner la société au paiement de 2 860 euros + 520 euros = 3 380 euros au titre du rappel de mise à pied conservatoire,

— sur l’indemnité conventionnelle de licenciement :

— limiter le montant de l’indemnité de licenciement à :

— sur la base d’un salaire de référence de 9 179,66 euros, une indemnité conventionnelle de licenciement de 26 774 euros (1/3 x 9 179,66 x 8,75),

— à titre infiniment subsidiaire, sur la base d’un salaire moyen de 12 389,43 euros (heures supplémentaires incluses), une indemnité conventionnelle de licenciement de 36 135,83 euros (1/3 x 12 389,43 x 8,75),

— limiter le montant de l’indemnité au titre du préavis :

— tenant compte d’un salaire brut moyen de référence de 9 179,66 euros, à 27 538,98 euros bruts,

— à titre infiniment subsidiaire, sur la base d’un salaire moyen de 12 389,43 euros, à 37 168,29 euros bruts,

— limiter le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 3 mois de salaire, conformément aux dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail,

— infirmer la condamnation prononcée par le conseil de prud’hommes et, statuant à nouveau, la fixer à 3 mois de salaires, soit 27 538,98 euros bruts (9 179,66 euros x 3) ou, à titre infiniment subsidiaire, 3 mois sur le salaire de référence tenant compte des heures supplémentaires, soit 12 389,43 euros x 3 = 37 168,29 euros,

— en tout état de cause :

— condamner M. [H] à payer à la société Vecteur Plus la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [H] à payer à la société Vecteur Plus la somme de 10 122 euros au titre de la rémunération variable indue,

— condamner M. [H] aux dépens.

8 – Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 3 mars 2025, M. [H] demande à la cour de':

— le déclarer recevable et bien fondé en son appel incident du jugement attaqué,

— recevoir ses conclusions et y faire droit,

— débouter la partie adverse de l’ensemble de ses demandes,

Y faisant droit,

— sur la qualification du licenciement injustifié :

— à titre principal, infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Bordeaux en ce qu’il a dit et jugé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et en statuant à nouveau dire et juger à titre principal que le licenciement est nul et de nul effet du fait qu’un des griefs porte atteinte à la liberté d’expression,

— à titre subsidiaire, si la cour ne reconnaissait pas l’atteinte à la liberté d’expression,

— confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a dit et jugé que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— sur le salaire mensuel de référence :

— confirmer le jugement attaqué en ce qu’étant donné que le montant des heures supplémentaires régulières au cours des 12 derniers mois correspond à 38 517,29 euros bruts, cela correspond à une moyenne mensuelle brute de 3 209,77 euros bruts par mois, la moyenne de salaire mensuel de référence de M. [H] heures supplémentaires régulières incluses correspond donc à 16 264,99 euros bruts (13 055,22 + 3 209,77 euros),

— sur le montant des sommes versées au titre de la rupture du contrat de travail :

— confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a :

— condamné la société Vecteur Plus à lui verser les sommes de :

* 48 794,97 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 4 879,48 euros à titre de congés payés y afférents,

* 4 231,10 euros à titre de rappel de salaire lié à la mise à pied conservatoire et 423,11 euros à titre de congés payés y afférents,

* 38 872,83 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

— sur les sommes versées au titre de dommages et intérêts pour licenciement injustifié :

— à titre principal, infirmer le jugement attaqué en ce qu’il a condamné la société Vecteur Plus à lui verser la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et, en statuant à nouveau, dire et juger à titre principal que le licenciement est nul et de nul effet du fait qu’un des griefs porte atteinte à la liberté d’expression,

— statuant à nouveau

— fixer le montant minimum des six mois de dommages et intérêts pour licenciement nul au titre de l’article L. 1235-3-1 du code du travail à hauteur soit 6 x 16 264.99 euros = 97 577.94 euros nets, du fait des heures supplémentaires régulières,

— condamner la société Vecteur Plus prise en la personne de son représentant légal à verser la somme de 367 029,94 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement nul compte tenu de la réparation de l’entier préjudice financier et moral,

— à titre subsidiaire si la cour ne reconnaissait pas l’atteinte à la liberté d’expression,

— confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a condamné la société Vecteur Plus à lui verser la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et, statuant à nouveau et y ajoutant, la somme de 96 384.91 euros en application du barème maximal Macron au vu des éléments de préjudice versés aux débats en appel en 2023-2024,

— sur les heures supplémentaires et contrepartie obligatoire en repos :

— confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a :

— condamné la société Vecteur Plus à lui verser la somme de 11 207,34 euros au titre des heures supplémentaires pour l’année 2016 et 1 120,73 euros de congés payés afférents et 867,41 euros en paiement du repos compensateur obligatoire contrepartie et 86,74 euros à titre de congés payés y afférents,

— condamné la société Vecteur Plus, à lui verser la somme de 34 033,86 euros au titre des heures supplémentaires pour l’année 2017 et 3 403,38 euros de congés payés afférents et 17 125,36 euros en paiement du repos compensateur obligatoire contrepartie et 1 712,53 euros à titre de congés payés y afférents,

— condamné la société Vecteur Plus à lui verser la somme de 32 678,38 euros au titre des heures supplémentaires pour l’année 2018 et 3 267,83 euros de congés payés afférents et 16 082,01 euros en paiement du repos compensateur obligatoire contrepartie et 1 608,20 euros à titre de congés payés y afférents,

— condamné la société Vecteur Plus, à lui verser la somme de 14 277,07 euros au titre des heures supplémentaires pour l’année 2019 et 1 427,70 euros de congés payés afférents et 2 868,36 euros en paiement du repos compensateur obligatoire contrepartie et 286,83 euros à titre de congés payés y afférents,

— infirmer le jugement attaqué seulement en ce qu’il a précisé que la contrepartie obligatoire était en salaire brut et non des dommages et intérêts,

— et statuant à nouveau :

— condamner la société Vecteur Plus à lui verser les sommes de :

* 867,41 euros nets à titre de dommages et intérêts de la contrepartie obligatoire en repos pour 2016 et 86,74 euros nets de dommages et intérêts à titre de congés payés y afférents,

* 17 125,36 euros nets à titre de dommages et intérêts de la contrepartie obligatoire en repos pour 2017 et 1 712,53 euros nets de dommages et intérêts à titre de congés payés y afférents,

* 16 082,01 euros nets à titre de dommages et intérêts de la contrepartie obligatoire en repos pour l’année 2018 et 1 608,20 euros nets de dommages et intérêts à titre de congés payés y afférents,

* 2 868,36 euros nets à titre de dommages et intérêts de la contrepartie obligatoire en repos pour l’année 2019 et 286,83 euros nets de dommages et intérêts à titre de congés payés y afférents,

— sur la perte de chance de percevoir des commissions du fait de la mise à pied conservatoire injustifiée :

— infirmer le jugement attaqué en ce qu’il l’a débouté de la perte de chance évaluée à hauteur de 5 000 euros nets de percevoir des commissions du fait de la mise à pied injustifiée,

— et statuant à nouveau, condamner la société Vecteur Plus, prise en la personne de son représentant légal, à lui verser la somme de 5 000 euros nets à titre de dommages et intérêt au titre de la perte de chance subie du fait de la mise à pied injustifiée,

— sur la demande de dommages et intérêts pour circonstances vexatoires :

— infirmer le jugement attaqué en ce qu’il l’a débouté des dommages et intérêts pour circonstances vexatoires dans le cadre du licenciement (39 000 euros),

— et statuant à nouveau, condamner la société Vecteur Plus, prise en la personne de son représentant légal, à la somme de 39 000 euros nets arrondis, à titre de dommages et intérêts pour préjudices distincts en raison des circonstances vexatoires,

— sur la demande de commissions générées en avril 2019 :

— infirmer le jugement attaqué en ce qu’il l’a débouté des commissions générées en avril 2019 qui auraient dûes être versées en mai (8 865,37 euros bruts et 886,53 euros bruts de congés payés afférents),

— et statuant à nouveau, condamner la société Vecteur Plus, prise en la personne de son représentant légal, à lui verser la somme de 8 865,37 euros brut à titre de rappel sur commissions générées au mois d’avril 2019, qui auraient dû être versées en mai 2019, outre 886,53 euros bruts de congés payés afférents,

— sur l’existence du travail dissimulé :

— infirmer le jugement attaqué en ce qu’il l’a débouté de l’existence du travail dissimulé et son dédommagement à hauteur de 99 000 euros (79 000 + 20 000),

— et statuant à nouveau, condamner la société Vecteur Plus prise en la personne de son représentant légal à la somme de 97 589,94 euros nets (78 331,32 + 19 258,62 à titre de complément d’indemnité de travail dissimulé du fait des heures supplémentaires régulières) correspondant à 6 mois de salaires pour travail dissimulé,

— sur la prime vacance conventionnelle :

— infirmer le jugement attaqué en ce qu’il l’a débouté de la prime vacances conventionnelle (1 270,16 euros bruts),

— et statuant à nouveau, condamner la société Vecteur Plus, prise en la personne de son représentant légal, à lui verser la somme de 1 270,16 euros bruts à titre de la prime de vacances conventionnelle,

— sur les documents de fin de contrat :

— infirmer le jugement attaqué en ce qu’il l’a débouté de la remise des documents de fin de contrat,

— et, statuant à nouveau, au vu du rappel de salaire portant sur les 3 dernières années précédant la rupture du contrat de travail, ordonner la rectification des documents suivants sous astreinte de 150 euros par document et par jour de retard à compter des 8 jours de la notification de l’arrêt de la cour d’appel :

* un bulletin de paie établi en 2025, en mentionnant dans chaque bulletin de paie par année de rappel de salaire 2016, 2017, 2018, 2019 et si nécessaire plusieurs en cas de calcul de cotisations différentes par année de rappel de salaire mentionnant explicitement la période de rappel de salaire par année 2016, 2017, 2018, 2019, correspondant aux heures supplémentaires, congés payés sur heures supplémentaires, contrepartie obligatoire en repos et le calcul des cotisations en vigueur lors de la période de rappel de 2016, 2017, 2018, 2019,*

* une attestation de régularisation de la société Vecteur Plus de bon paiement des cotisations sociales relatives aux sommes qu’elle est tenue de lui verser dans le cadre du jugement à venir,

* un certificat de travail rectifié,

* un nouveau reçu pour solde de tout compte tenant compte des sommes que la société Vecteur Plus est tenue de verser,

* une attestation France Travail rectifiée tenant compte des condamnations de la société Vecteur Plus et de la qualification de la rupture,

* la preuve du paiement des cotisations sociales et retraite rectifiées eu égard aux condamnations correspondant à des montants bruts soumis à cotisations,

— sur les intérêts légaux,

— infirmer le jugement attaqué en ce qu’il l’a débouté de sa demande de soumettre ces sommes à intérêts légaux à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

— et statuant à nouveau, soumettre la totalité des sommes à intérêts légaux et la capitalisation des intérêts légaux à compter de la saisine du conseil de prud’hommes de Bordeaux, soit le 7 août 2019,

— sur l’article 700 du code de procédure civile :

— confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a condamné la société Vecteur Plus à lui verser la somme de 1 000 euros au titre de la première instance,

— et statuant à nouveau :

— y ajoutant 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure en appel,

— condamner la société Vecteur Plus, prise en la personne de son représentant légal, aux dépens et frais éventuels d’exécution.

9 – L’ordonnance de clôture a été rendue le 7 mars 2025 et l’affaire a été fixée à l’audience du 1er avril 2025.

10 – Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

SUR L’EXÉCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

* Sur le statut de cadre dirigeant

Moyens des parties

11 – La société soutient sur le fondement de l’article L 3111-2 du code du travail que M.[H] qui était directeur commercial, membre du comité de direction, relevait du statut de cadre dirigeant dès lors qu’il devait :

— définir la stratégie commerciale globale de l’entreprise en collaboration avec la Direction Générale ;

— piloter et assurer le suivi de l’activité commerciale ;

— manager les équipes en charge de la mise en 'uvre de la politique commerciale,

et qu’en outre, il disposait d’une grande indépendance d’organisation du temps du travail dans la gestion de son agenda ( pièce 16 : entretien d’évaluation 2018 ), des responsabilités importantes impliquant une grande autonomie ( pièce 19 : management d’une équipe de 64 personnes ) et d’une rémunération parmi les plus élevées pratiquées au sein de l’entreprise ( pièce 5 bulletins de paie ) .

Elle ajoute que le salarié reconnaissait lui – même être cadre dirigeant sur le site Butterfly Effect, son employeur actuel.

12 – M. [H] conteste le statut de cadre dirigeant que veut lui accorder son employeur.

Réponse de la cour

13 – En application de l’article L3111-2 du code du travail :

'Les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III.

Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.'

Il en résulte que :

— que les cadres dirigeants ne relèvent pas des dispositions relatives à la durée du travail, à la répartition et l’aménagement des horaires ainsi qu’à celles relatives au repos et aux jours fériés

— que trois conditions légales cumulatives doivent donc être réunies pour avoir à la qualité de cadre dirigeant auxquelles s’en rajoute une quatrième qui n’est que la conséquence des trois autres : participer à la direction de l’entreprise (Cass. soc., 31 janv. 2012, no 10-24.412 ; Cass. soc., 26 nov. 2013, no 12-21.758 ; Cass. soc., 2 juill. 2014, no 12-19.759).

En raison du caractère d’ordre public de la législation sur la durée du travail et de son lien direct avec la santé et la sécurité des salariés, la définition du cadre dirigeant ne peut être que restrictive.

Il appartient donc au juge ' d’examiner la fonction réellement occupée par le salarié au regard de chacun des trois critères précités afin de vérifier si le salarié participait à la direction de l’entreprise’ (Cass. soc., 31 janv. 2012, no 10-23.828).

Il est acquis qu’ un salarié qui exerce en sa qualité de directeur de site un pouvoir de direction sur les salariés mais qui doit consulter la direction générale sur les décisions relatives à la gestion du personnel, qui n’a pas la maîtrise du recrutement des salariés, qui doit faire valider ses propositions par la direction des ressources humaines et par la direction générale de la société n’a pas la qualité de cadre dirigeant.

L’exigence d’une participation à la direction s’entend de la direction ' stratégique’ de l’entreprise et découle de l’autonomie dans les prises de décision.

14 – Au cas particulier, contrairement à ce que soutient l’employeur, le salarié ne dispose pas du statut dirigeant.

En effet, il ne peut pas être contesté que :

— les missions de M.[H] ne comportaient aucun pouvoir décisionnel dans la mesure où tenir les objectifs, manager des commerciaux, établir les reporting, fixer les caps, anticiper demain, participer à la réflexion marketing, produits de Vecteur Plus’ sont le coeur du travail d’un cadre supérieur qui doit manager son secteur,

— il ne bénéficiait d’aucune délégation générale de pouvoirs,

— les échanges de courriels entre lui et ses supérieurs hiérarchiques établissent qu’il devait systématiquement obtenir l’accord de la direction pour procéder à l’augmentation des commerciaux, dossier MPF etc.

— l’organigramme de la Société Vecteur Plus mis à jour en septembre 2018 démontre qu’il ne faisait pas partie des dirigeants dans la mesure où il était placé sous la subordination de M.[E] qui était son N+1 et de M.[V] qui était son N+2,

— aucun élément ne démontre que son salaire de base faisait partie des salaires les plus élevés de l’entreprise dans la mesure où le relevé des frais versés aux personnes les mieux rémunérées produit par l’employeur n’est pas significatif puisqu’il ne vise que les frais et non les salaires.

Enfin, le fait que M.[H] se présente comme cadre dirigeant sur le site de son nouvel employeur ne constitue pas la preuve maitresse de son statut de cadre dirigeant dans la société Vecteur Plus dans la mesure où il a pu vouloir se présenter sous un très bon jour aux yeux d’éventuels clients.

En conséquence, en l’absence du statut de cadre dirigeant de M. [H], les relations contractuelles des parties sont soumises aux dispositions du code du travail relatives à la durée du temps de travail.

* Sur les heures supplémentaires

15 – Aux termes des articles L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, L. 3173-3 et L. 3171-4 lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande et au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

16 – Au cas particulier, à l’appui de sa demande d’heures supplémentaires, M.[H] soutient que dès le début de la relation contractuelle, il a effectué de nombreuses heures, travaillant beaucoup plus que la durée légale de 35 heures hebdomadaires correspondant à 7 heures de travail par jour, 5 jours sur 7.

Afin d’étayer ses dires, il produit :

— des tableaux Excel reprenant le début et la fin de chaque journée de travail de

2016 à 2019 en s’appuyant sur ses agendas personnels et sur ses heures d’envoi de mails,

— un tableau Excel modifié comportant une colonne de numérotation des pièces

— l’ensemble des courriels envoyés et reçus sur toute cette période, même pendant ses vacances,

— des captures d’écrans de ses agendas.

17 – La cour estime que ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre en produisant ses propres éléments.

A ce titre, la société soutient en substance que :

— la prescription triennale s’applique à la demande du salarié qui ne peut solliciter le paiement d’heures supplémentaires au – delà de la prescription de 3 ans, soit avant le 4 juin 2016,

— le salarié n’a, à aucun moment au cours de la relation de travail, fait part à son employeur d’un quelconque dépassement de la durée contractuelle et n’a jamais formé la moindre revendication à ce titre avant l’engagement de la procédure prud’homale alors même qu’il estime avoir réalisé sur 3 ans un total de 1.952,4 heures supplémentaires.

— M.[H] produit des tableaux Excel qui n’ont jamais été communiqués à l’employeur, qui ont été établis pour les besoins de la cause, qui ne font qu’indiquer des horaires de début et de fin de journée sans prouver un travail effectif et qui ne peuvent être recoupés utilement avec les courriels envoyés par jour par l’intimé,

— de surcroît, M. [H] qui a eu des arrêts de travail pour cause de maladie, de congés et de RTT ne justifie pas avoir soustrait ces périodes de sa demande d’heures supplémentaires

— la lecture des tableaux établit que le salarié commençait très souvent ses journées à 10 heures du matin et envoyait à des heures tardives ou matinales des courriels dont les contenus – simples félicitations ou de remerciements – ne démontrent pas son travail effectif.

18 – Il en résulte en l’espèce que :

* la demande de paiement d’heures supplémentaires formée par le salarié se situe dans le cadre de la prescription triennale, courant à compter du 4 juin 2016 au 4 juin 2019, comme en atteste le décompte des sommes demandées,

* la société ne produit aucune pièce permettant d’établir les horaires de travail du salarié et se borne à commenter et critiquer amplement les pièces versées par le salarié.

Or ces pièces sont très précises et se recoupent entre elles, attestant jour après jour que les courriels envoyés tout au long de la journée et notamment tôt le matin et tard le soir par le salarié, vont pour la plupart au- delà de ce que l’employeur veut faire croire, à savoir des courriels de félicitations et de remerciements et correspondent aux horaires figurant sur les agendas et les tableaux Excel.

Par ailleurs, aucun élément sérieux ne permet d’affirmer – au vu des tableaux que le salarié produit – que ce dernier n’a pas déduit du volume d’heures supplémentaires qu’il réclame ses jours de congé, de RTT et de congés maladie.

En conséquence, à défaut de tout élément contraire, il convient de condamner la société Vecteur Plus à payer à M. [H] pour les années :

* 2016, la somme de 11 207,34 euros brut au titre des heures supplémentaires et 1 120,73 euros brut de congés payés afférents,

* 2017 la somme de 34 033,86 euros brut au titre des heures supplémentaires et 3 403,38 euros brut de congés payés afférents,

* 2018 la somme de 32 678,38 euros brut au titre des heures supplémentaires et 3 267,83 euros brut de congés payés afférents,

—  2019 la somme de 14 277,07 euros brut au titre des heures supplémentaires et 1 427,70 euros brut de congés payés afférents.

Le jugement attaqué doit donc être infirmé du chef des années 2016 et 2017 et confirmé pour les autres années compte tenu de la rédaction du dispositif à ce titre.

* Sur la contrepartie obligatoire en repos compensateur :

Moyens des parties :

19 – La société soutient que le salarié ne peut pas prétendre à une contrepartie obligatoire en repos compensateur dans la mesure où il n’a pas accompli d’heures supplémentaires.

Subsidiairement, elle demande si la cour reconnaissait la réalisation d’heures supplémentaires de n’accorder au salarié que des dommages intérêts pour contrepartie obligatoire en repos sans rajout de congés payés.

20 – M.[H] expose que les sommes qui lui ont été accordées par le conseil de prud’hommes sont justes mais qu’elles doivent être prononcées en net et non en brut.

Réponse de la cour :

21 – En application des articles L. 3121-30 du code du travail, D. 3121-19 et D. 3121-23, alinéa 1er, du même code :

* toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires donne droit à une contrepartie obligatoire en repos.

* la contrepartie obligatoire en repos est assimilée à une période de travail effectif pour le calcul des droits du salarié et donne lieu à une indemnisation qui n’entraîne aucune diminution de rémunération par rapport à celle que le salarié aurait perçue s’il avait accompli son travail.

* les sommes ainsi versées lorsque le salarié exerce ses repos compensateurs sont des salaires comme lorsque, du fait de la rupture, il n’a pas pu exercer ses repos compensateurs en nature dans le délai prescrit.

* en revanche, les sommes versées au salarié qui n’a pas pu prendre ses repos compensateurs en raison d’un manquement de l’employeur à son obligation d’information ne constitue plus des salaires mais ouvre droit à une indemnité au moins égale au salaire et aux congés qui auraient été dus si les recours compensateurs avaient été exercés.

Dans cette dernière hypothèse, il s’agit bien de dommages intérêts , le salaire et les congés payés n’étant que la référence applicable et le plancher à respecter.

22 – Au cas particulier, compte tenu du volume des heures supplémentaires effectuées par M.[H] qui a dépassé le contingent annuel de 220 heures par an, donnant ainsi une contrepartie obligatoire en repos de 100% pour chaque heure travaillée au – delà de 35 heures et de l’absence de toute explication de l’employeur sur le manquement à l’obligation d’information qui lui est reproché implicitement par le salarié du seul fait de sa demande de paiement de repos compensateur, il y a lieu de fixer comme suit les contreparties obligatoires en repos :

— au titre de l’année 2016 : 954, 15 € net, (867,41€ + 86, 74€)

— au titre de l’année 2017 : 18 837, 89€ net ( 17 125, 36€ + 1712, 53€),

— au titre de l’année 2018 : 17 690, 21€ net ( 16 082,01 € + 1608,20€)

— au titre de l’année 2019 : 3155,19€ net ( 2868, 36€ + 286,83€).

Il convient en conséquence de condamner la société à payer ces sommes à M.[H] en nets dès lors qu’il ne s’agit pas de créances salariales mais de créances indemnitaires.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement attaqué de ce chef.

SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL

¿ SUR LE LICENCIEMENT

23 – Sur le fondement de l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge à qui il appartient d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Quand le licenciement est prononcé pour faute grave, il incombe à l’employeur de prouver la réalité de la faute grave, c’est à dire de prouver non seulement la réalité de la violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail mais aussi que cette faute est telle qu’elle impose le départ immédiat du salarié, le contrat ne pouvant se poursuivre même pour la durée limitée du préavis.

Pour apprécier la gravité de la faute, les juges doivent tenir compte des circonstances qui l’ont entourée et qui peuvent atténuer la faute et la transformer en faute légère, ou qui peuvent l’aggraver.

L’employeur n’est pas obligé dans la lettre de licenciement de dater les faits reprochés qui doivent seulement y être mentionnés de façon précise et être matériellement vérifiables (Cass. soc. 11/07/2012 n° 10-28.798).

En cas de contestation de la sanction disciplinaire, l’employeur est d’ailleurs en droit d’invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier du motif énoncé dans la lettre de licenciement, même si ces circonstances de fait ne sont pas mentionnées dans celle-ci (Cass. soc. 15 octobre 2013, n°11- 18.977).

*

24 – La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, notifiée le 4 juin 2019, à M. [H] indique :

' Vous occupez actuellement le poste de directeur commercial. Nous avons constaté que :

— vous ne respectiez pas les directives

— vous exécutiez de manière déloyale votre contrat de travail

— vous teniez des propos dénigrants à l’encontre de l’entreprise qui vous emploie, Vecteur + et du groupe auquel elle appartient, Infopro Digital.'

* Sur le grief relatif au dénigrement de la société et du groupe :

25 – Ce grief reproché par l’employeur au salarié est présenté dans la lettre de licenciement de la façon suivante :

' Nous avons récemment été informés que lors d’un évènement organisé par l’APECA, auquel participaient de nombreux clients du groupe, vous avez pris la parole en tant que représentant de la Société Vecteur + et tenu, à l’occasion de votre intervention, des propos dénigrants envers la société à laquelle vous appartenez et envers le Groupe auquel elle appartient

Ainsi, lors de la présentation du Groupe Infopro Digital, vous avez commencé votre intervention de la manière suivante « vous connaissez pas Infopro ' c’est normal ». Cette présentation dévalorisante du groupe est inacceptable et ce d’autant plus, en votre qualité de Directeur commercial, il est de votre responsabilité au contraire de mettre en avant le Groupe et ce d’autant plus lorsque que vous êtes face à des clients

Lors de cette même intervention et alors qu’il s’agissait d’évoquer le thème des « solutions innovantes » vous avez expliqué que Vecteur + « travaillait de la même façon depuis 15 ans ».

Indépendamment du fait que vous passez donc totalement à côté du sujet, il apparait clairement que vos propos ne sont pas en adéquation avec l’image de l’entreprise que nous souhaitons donner à nos clients. Là encore, un tel comportement est d’autant moins admissible que vous êtes directeur commercial et informé des montants importants investis chaque année dans les investissements et la modernisation de nos systèmes.

Enfin lors de cet événement, vous avez clairement dénigré une autre entité du Groupe Marché on line devant ses clients et son représentant ». '

# Sur la recevabilité de la demande de nullité du licenciement

Moyens des parties

26 – En s’appuyant sur les articles 564 et 910-4 du code de procédure civile, la SAS Vecteur Plus soutient que comme en première instance, M.[H] s’était borné à solliciter le prononcé d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et n’avait formé aucune demande relative à la nullité de son licenciement pour faute grave, cette dernière demande formée à hauteur d’appel constitue une demande nouvelle qui ne se rattache pas par un lien suffisant à la demande principale.

27 – M.[H] conteste le caractère nouveau de sa demande.

Réponse de la cour :

28 – En application de l’article 564 du code de procédure civile : ' A peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.'

Il est acquis qu’ est recevable en appel la demande en nullité du licenciement qui tend aux mêmes fins que la demande initiale au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, dès lors que ces demandes tendent à obtenir l’indemnisation des conséquences du licenciement qu’un salarié estime injustifié – Soc. 1er déc. 2021, no 20-13.339-.

29 – Au cas particulier, il en résulte donc que la demande de nullité du licenciement formulée, à hauteur d’appel, par M.[H] pour violation de sa liberté d’expression alors qu’en première instance, il s’était borné à solliciter le prononcé d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, est recevable.

# Sur la violation de la liberté d’expression du salarié

Moyens des parties

30 – L’employeur – auquel incombe la charge de la preuve de la faute grave – soutient en substance que la faute reprochée au salarié et tirée du dénigrement de l’entreprise ne constitue pas une atteinte à sa liberté d’expression.

Il explique que lors d’un évènement organisé le 20 mars 2019 par l’APECA (Association des Professionnels Européens de la Carte d’Achat) auxquels assistaient de nombreux clients de la société, le salarié a :

— présenté le groupe Infopro Digital de façon dévalorisante ;

— expliqué que la société Vecteur Plus travaillait de la même façon depuis 15 ans, alors même qu’il s’agissait de présenter les solutions innovantes face aux autres concurrents ;

— dénigré une autre entité du groupe, Marché On Line (MOL) devant ses clients et son représentant.

Afin d’étayer ses allégations, il produit :

— le courriel adressé par Mme [T], directeur général délégué, qui a alerté M. [V], directeur générale du groupe, le 21 mars 2019 dans ces termes : ' Je voulais t’alerter sur un point important.

Il s’est tenu hier un évènement organisé par l’APECA, auquel participaient de nombreux clients de MOL. Or MOL est partenaire depuis longtemps de cet event qui comprend une session « pitch » intitulée « présentation de solutions innovantes sur les solutions du marché pour les entreprises ». 4 entreprises y ont pris la parole, dont Double Trade et Vecteur Plus.

C’est [J] [H] qui a fait la présentation de Vecteur Plus. [C] [B], qui était présente à l’évènement, m’a remonté plusieurs points qui l’ont choquée :

Lors de la présentation du groupe Infopro Digital, [J] a commencé par une

plaisanterie dévalorisante pour le groupe « Vous ne connaissez pas Infopro ' C’est

normal ». Nous faisons beaucoup d’effort pour améliorer la marque employeur et défendre le groupe auprès de nos communautés, je trouve contre-productif cet angle de présentation, les clients présents n’ont pas beaucoup apprécié non plus apparemment.

Sur un thème de solutions « innovantes », alors que les concurrents ont parlé de sujets innovants,

[J] a expliqué que Vecteur Plus « travaille de la même manière depuis 15 ans ». Est- ce bien l’image que Vecteur Plus souhaite donner sur le marché ' In fine, Vecteur Plus est apparu décalé par rapport au sujet et aux autres solutions.

Enfin, sujet qui me concerne directement, [J] a dénigré MOL de façon appuyée. Nos clients en ont été choqués et ont fait des réflexions à [C], qui était évidemment bouleversée et en a parlé avec lui : il s’agissait d’un lapsus, mais le mal est fait. Une meilleure préparation aurait été utile. Je compte sur toi pour éviter que cela ne se reproduise.'

31 – Le salarié s’en défend et objecte pour l’essentiel que ce grief, totalement infondé, entraine à lui seul la nullité du licenciement en raison de l’atteinte à sa liberté d’expression.

Il expose que non seulement il a commencé sa présentation de façon classique mais que de surcroît, il n’a pas dénigré le groupe Infopro.

Afin d’étayer ses allégations, il verse :

— le courriel de remerciements de l’organisateur de l’évènement ( pièce 18),

— l’enregistrement audio de l’intervention organisée par l’APECA ( pièce 19),

— la retranscription écrite de son intervention à l’événement organisé par l’APECA par procès verbal d’huissier ( pièce 19 -0).

Réponse de la cour

32 – Le salarié jouit d’une liberté d’expression qui peut s’exprimer aussi bien dans l’entreprise qu’en dehors de celle-ci, notamment au travers de la presse.

La seule limite est de ne pas commettre un abus qui se matérialise par des propos injurieux, diffamatoires, excessifs, des dénigrements ou des accusations non fondées.

Pour caractériser un abus dans l’exercice du droit d’expression, les juges se fondent sur la teneur des propos, le contexte dans lequel ils ont été tenus et la publicité qu’en a faite le salarié.

Ils tiennent compte également de l’activité de l’entreprise et des fonctions exercées par le salarié.

Un cadre peut et doit s’exprimer dans le cadre de ses fonctions. Sauf abus, il bénéficie de la liberté d’expression. Il peut donc manifester son désaccord et émettre des critiques, sous réserve qu’elles soient mesurées et ne s’accompagnent pas de propos injurieux ou diffamatoires.

33 – Au cas particulier, les propos reprochés à M.[H] reposent sur un courriel adressé par une directrice générale déléguée qui n’était pas présente lors de l’évènement organisé par l’APECA et qui n’a donc pas entendu personnellement les propos tenus par le salarié.

Elle se borne à rapporter à M. [V], directeur général du groupe, les propos qu’une salariée, présente, elle, lors de l’évènement, lui a rapportés.

Les paroles litigieuses, telles qu’elles ressortent de ce courriel, se limitent à deux phrases : ' vous ne connaissez pas Infopro’ C’est normal '.' Vecteur Plus travaille de la même manière depuis 15 ans.'.

Ces deux phrases, totalement sorties de leur contexte, dont l’authencité n’est absolument pas certaine puisqu’elles ne constituent que des propos rapportés, ne permettent pas à elles seules de caractériser un dénigrement de l’entreprise.

Par ailleurs, le courriel ne reprend aucune des paroles dénigrantes qui auraient été tenues par M.[H] à l’encontre du groupe et se borne à indiquer que ' [J] a dénigré MOL de façon appuyée.'

Il résulte de cette seule pièce qui n’est étayée par aucun autre élément que l’employeur n’établit pas le dénigrement de l’entreprise et du groupe.

En revanche, le fait de reprocher à M.[H] la façon dont il a conduit son intervention lors de l’évènement et les paroles qu’il y a tenues qui ne présentent – au vu de ce qui vient d’être jugé ci – avant sur la seule pièce produite par l’employeur – aucun caractère excessif, insultant ou dénigrant pour l’entreprise constitue une violation de la liberté d’expression du salarié qui doit pouvoir faire preuve, lors d’une manifestation publique, d’un minimum d’originalité pour capter et retenir l’attention de son auditoire.

# Sur les conséquences de la violation de la liberté d’expression :

Moyens des parties

33 – M.[H] sollicite la nullité de son licenciement considérant que la violation d’une liberté constitutionnelle atteint également les autres griefs développés par l’employeur.

34 – L’employeur s’y oppose.

Réponse de la cour

35 – Compte tenu de la valeur constitutionnelle accordée au droit d’expression, la Cour de cassation sanctionne sa violation par la nullité du licenciement.

Le licenciement est nul même s’il repose également sur d’autres motifs invoqués dans la lettre de licenciement. En outre, cette sanction ne peut pas être minimisée par le juge au profit d’un simple licenciement sans cause réelle et sérieuse.

36 – Au cas particulier, au vu des principes sus rappelés, il convient de prononcer la nullité du licenciement de M. [H] sans qu’il soit nécessaire d’étudier le bien ou le mal fondé des deux autres griefs développés par l’employeur.

En conséquence, le jugement attaqué doit être infirmé en ce qu’il a prononcé un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

¿ Sur les conséquences de la nullité du licenciement :

37 – En liminaire, il convient de déterminer le salaire de référence du salarié.

Compte tenu du volume des heures supplémentaires arrêté ci – dessus et des sommes en résultant, il convient de confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a dit que la moyenne de salaire mensuel de référence de M.[H], heures supplémentaires incluses, s’élève à la somme de 16 264, 99€ brut, à savoir 3209, 77€ bruts par mois outre 13 055,22€ bruts.

En effet, quoique soutienne la société, il résulte de l’énoncé par le salarié de l’ensemble des courriels qu’il a échangés avec son employeur, tels que figurant en pages 33, 34, 35 et 36, que celui – ci avait validé l’ augmentation de sa rémunération ainsi que celle des salariés de son équipe, à l’exception de deux cas particuliers ; étant précisé que dans un courriel du 24 avril 2019 adressé notamment en copie à M.[H], M.[V] avait expliqué : ' Merci . à tous de faire preuve de discrétion car ces augmentations sont totalement hors des clous par rapport à la politique groupe et nous aurons des pourcentages limités à 15% pour les promotions les prochaines années ; par ailleurs toutes ces augmentations ne correspondent pas à des promotions au sens strict.

Bref, ne laissons pas les équipes croire que c’est normal et s’y habituer, et gérons

leurs attentes pour la suite.'

Il en résulte donc que M.[H] n’a commis aucun acte fautif et n’a pas procédé de son propre chef, à l’insu de son employeur, à l’augmentation de sa rémunération variable.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement attaqué du chef du salaire de référence.

* Sur les conséquences financières du prononcé de la nullité du licenciement :

# Sur les dommages intérêts pour licenciement nul :

Moyens des parties

38 – M.[H] soutient, sur le fondement des articles L 1235-3-1 et suivants du code du travail qu’il peut prétendre en raison de la nullité de son licenciement à une indemnité d’un montant de 367 029, 94€ à titre de dommages intérêts réparant son préjudice moral et financier.

39 – La société objecte pour l’essentiel qu’il convient – pour fixer l’indemnité pour licenciement nul – de tenir compte des griefs reprochés au salarié qui a, dès le mois suivant son licenciement, retrouvé un emploi.

Il ajoute que les sommes que le salarié réclame au titre de son préjudice financier et de son préjudice moral font double emploi avec sa demande au titre de son licenciement.

Réponse de la cour :

40 – En application de l’article L.1235-3-1 du code du travail : ' L’article L. 1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à :

1° La violation d’une liberté fondamentale ; (')'

41 – Au cas particulier, au jour de son licenciement, M.[H], âgé de 42 ans, présentait une ancienneté de 8 ans accomplis.

Il a créé :

— en juillet 2019 une société Lab'2 ayant pour activité le conseil pour les autres affaires et autres conseils de gestion qui a été dissoute le 31 décembre 2021,

— le 17 janvier 2014 une société Butterfly Effect France dont il est le président et dont nécessairement il perçoit une rémunération.

Il justifie d’un préjudice moral en ce qu’il a fait l’objet d’un suivi médical en mai 2019 pendant quelques mois pour un syndrome anxio dépressif qu’il a relié directement à sa situation professionnelle.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, comme l’indemnité minimum de six mois de dommages intérêts pour licenciement nul s’élève à la somme de 97 577, 94€, il convient de fixer à la somme de 150 000€ les dommages intérêts pour licenciement nul.

Il y a lieu, en conséquence, de condamner la société à payer cette somme à M.[H].

Le jugement attaqué doit donc être infirmé de ce chef.

# Sur l’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés

Moyens des parties

42 – M.[H] sollicite la somme de 48 794,97€ brut au titre de l’indemnité de préavis outre 4879,49€ brut au titre des congés payés afférents, calculé sur le fondement d’un délai de préavis pour les cadres de 3 mois et un salaire calculé sur les salaires de ses trois derniers mois d’activité augmentés des heures supplémentaires réalisées.

43 – La société s’en défend et subsidiairement recalcule l’indemnité de préavis sur le fondement d’un salaire de référence inférieur à celui retenu par le salarié.

Réponse de la cour

44 – L’indemnité compensatrice de préavis due est égale au salaire brut, assujetti au paiement par l’employeur des cotisations sociales, que le salarié aurait reçu s’il avait travaillé pendant le délai de préavis.

Elle comprend tous les éléments de rémunération, à savoir la partie fixe et variable de la rémunération outre les heures supplémentaires.

45 – Au cas particulier, la convention collective applicable prévoit un délai de préavis de trois mois.

En conséquence, il convient de condamner la société à payer à M.[H] la somme de 48 794, 97€ bruts outre les congés payés afférents d’un montant de 4879,49€ bruts.

Le jugement attaqué doit donc être confirmé.

# Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

Moyens des parties

46 – M.[H] prétend que l’indemnité conventionnelle de licenciement qui doit lui être accordée doit être fixée à la somme de 38 872,83€, calculée sur le fondement de l’article 18 de la convention collective applicable qui prévoit que seules les heures supplémentaires sont prises en compte et non les majorations des heures supplémentaires.

47 – La société s’y oppose et développe des explications subsidiaires et infinimement subsidiaires quant au montant à accorder de ce chef au salarié.

Réponse de la cour

48 – Au vu de l’article 18 de la convention collective nationale applicable qui pose les bases du calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement, du salaire moyen de M.[H] calculé sur ses trois derniers mois d’activité, du montant des heures supplémentaires réalisées, il convient de fixer à la somme de 38 872,83€ l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Le jugement attaqué doit être confirmé en ce qu’il a condamné la société à payer à M.[H] un montant de 38 872,83€.

# Sur le rappel de salaire du fait de la mise à pied conservatoire injustifiée

Moyens des parties

49 – M.[H] sollicite la somme de 4231,40€ au titre du rappel de la mise à pied conservatoire outre 423, 14€ au titre des congés payés afférents dans la mesure où une somme de 2860€ a été soustraite de son bulletin de salaire du mois de mai 2019 et où aucune somme ne lui a été versée sur la période du 1 er au 6 juin 2019.

50 – La société s’y oppose et développe des explications subsidiaires et infinimement subsidiaires quant au montant à accorder de ce chef au salarié, si la cour venait à reconnaître l’existence d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse.

Réponse de la cour

51 – Compte tenu du montant du salaire moyen de M.[H] calculé sur ses trois derniers mois d’activité, du montant des heures supplémentaires réalisées, de la soustraction de la somme de 2860€ du bulletin de salaire du mois de mai 2019 et de l’absence de tout paiement de salaire sur la période du 1er au 6 juin 2019, il convient de condamner la société à payer à M.[H] la somme de 4231, 40€ à titre de rappel de salaires outre celle de 423, 14€ au titre des congés payés afférents.

Le jugement attaqué doit donc être confirmé de ce chef.

# Sur la perte de chance de percevoir des commissions du fait de la mise à pied conservatoire injustifiée :

Moyens des parties

52 – M.[H] soutient qu’il a perdu une chance de percevoir des commissions du fait de sa mise à pied conservatoire injustifiée du 15 mai au 6 juin 2019 dès lors qu’il avait toujours bénéficié d’une rémunération variable en sus de son salaire fixe.

53 – La société prétend que le salarié ne peut pas demander l’indemnisation d’une perte de chance.

Réponse de la cour

54 – Il ne peut pas être sérieusement contesté que M.[H] a toujours perçu mensuellement une commission venant s’ajouter à son salaire mensuel fixe.

Au vu de ses bulletins de salaire des douze derniers mois, de son entretien d’évaluation 2018 qui établit ses qualités professionnelles et donc les chances qu’il avait de percevoir des commissions durant la période litigieuse, de la dernière augmentation de la part variable de son salaire qui lui a été accordée par son employeur comme il vient d’être jugé ci – dessus, il convient de fixer à la somme de 1500€ le montant des dommages intérêts réparant la perte de chance de percevoir des commissions pendant sa mise à pied injustifiée.

Le jugement attaqué doit donc être infirmé de ce chef.

# Sur les dommages intérêts pour circonstances vexatoires :

Moyens des parties

55 – M.[H] soutient que du jour au lendemain, il a reçu une convocation à un entretien préalable à une sanction pouvant aller jusqu’au licenciement, qu’il a fait l’objet d’une procédure injustifiée alors même qu’il comptait 9 mois d’ancienneté, que la majorité des salariés, mise au courant de son licenciement avant même que le licenciement lui ait été notifié, a été choquée par son départ et son remplacement immédiat.

Il ajoute qu’il a reçu des courriers de soutien de certains salariés.

56 – La société objecte pour l’essentiel que le salarié ne rapporte aucun élément au soutien de ses affirmations.

Réponse de la cour

57 – Le licenciement, même fondé sur une cause réelle et sérieuse peut ouvrir droit à l’octroi de dommages intérêts au salarié, dès lors qu’il est intervenu dans des conditions vexatoires ou humiliantes.

Il incombe alors au salarié d’établir :

* d’une part, le comportement fautif de son employeur, caractérisé par les circonstances particulières ' brusques, humiliantes ou vexatoires ' dans lesquelles s’est déroulé son licenciement ;

* d’autre part, l’existence du préjudice distinct de celui occasionné par la perte de son emploi qui en découle.

58 – Au cas particulier, M.[H] n’établit pas les circonstances vexatoires entourant son licenciement dans la mesure où les soutiens de ses collègues ou des salariés dont il a bénéficié ne les démontrent pas et où aucun élément ne permet d’établir de façon sérieuse qu’il a été remplacé avant de recevoir la notification de son licenciement.

En conséquence, le jugement attaqué doit être confirmé en ce qu’il l’a débouté de toutes ses demandes formées de ce chef.

# Sur le paiement des commissions du mois d’avril 2019 :

Moyens des parties

59 – M.[H] soutient que les commissions auxquelles il avait droit correspondent au travail effectué au mois d’avril 2019, versées habituellement le mois suivant, soit en mai 2019, ne lui ont pas été réglées.

Il en sollicite le paiement.

60 – La société prétend que le salarié ne verse aucun élément pouvant justifier le montant des commissions dont il sollicite le paiement.

Elle ajoute qu’il a mis en place un système de rémunération à son profit qui n’a jamais été validé par sa hiérarchie.

Réponse de la cour

61 – M.[H] établit que les commissions acquises sur un mois étaient réglées le mois suivant en versant aux débats les fiches de calcul des commission des mois de janvier à avril 2019 et les bulletins de salaire afférents démontrant que les commissions figurant dans les fiches litigieuses étaient mentionnées comme payées sur le bulletin de salaire du mois suivant.

Au titre du mois d’avril 2019, la fiche de calcul de commissions mentionne que le montant des commissions devant lui être versé s’élevait à 8865, 37€.

Cependant, ses deux bulletins de salaire de mai et juin 2019 ne mentionnent pas le paiement de cette somme.

L’employeur ne conteste pas le montant de la commission et ne démontre pas qu’il a versé cette somme.

Il convient en conséquence de le condamner à payer à M.[H] ce montant augmenté de l’indemnité de congés payés de 886,53€.

Le jugement attaqué doit donc être infirmé de ce chef.

# Sur le travail dissimulé :

Moyens des parties

63 – M.[H] soutient que l’élément intentionnel caractérisant le travail dissimulé est établi dans la mesure où l’employeur le faisait travailler alors qu’il était en arrêt maladie, comme le démontre selon lui les courriels qu’il produit aux débats.

64 – La société s’y oppose au motif que le salarié n’aurait accompli aucune heure supplémentaire, que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne serait pas établi

par la seule mention sur les bulletins de salaire d’un nombre d’heures inférieur à celui réellement effectué.

Réponse de la cour

65 – En application des articles :

* L 8221-1 alinéa 3 du code du travail : ' Sont interdits :

3° Le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé',

* L 8221-5 alinéa 2 du même code, pris dans sa rédaction applicable au présent litige: 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur : .

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie .'

Il en résulte que la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Le fait de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli permet de caractériser un travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

66 – Au cas particulier, contrairement à ce que soutient le salarié, aucune des pièces qu’il verse au dossier n’établit le caractère intentionnel du travail dissimulé.

En conséquence, le jugement attaqué doit être confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes formées de ce chef.

# Sur la prime conventionnelle de vacances :

Moyens des parties

67 – Le salarié soutient que comme il s’est vu reconnaître son droit à un préavis de trois mois et était considéré de ce fait comme faisant toujours partie des effectifs de la société, il devait bénéficier de la prime de vacances qu’il percevait chaque année au mois de juillet.

68 – L’entreprise fait valoir que M.[H] ne peut prétendre au versement de la prime vacances dans la mesure où il avait été licencié en juin 2019, avant la date de paiement de la prime.

Réponse de la cour

69 – L’article 31 de la convention collective nationale des bureaux d’étude technique prévoit que les primes vacances équivalent à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés.

70 – Au cas particulier, M.[H] est sorti des effectifs de la société à la fin de son préavis, c’est à dire le 4 septembre 2019.

En juillet 2019, il remplissait donc les conditions de l’article 31 de la convention collective qui prévoit le paiement de la prime de vacances pour les salariés présents dans l’entreprise en juillet.

En conséquence, au vu du montant des indemnités de congés payés qu’il avait perçues de janvier à juin 2019, il convient de condamner la société à lui verser une somme de 1270, 16 € bruts.

Le jugement attaqué doit donc être infirmé de ce chef.

SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES :

* Sur la remise des documents

71 – La SAS Vecteur Plus doit délivrer à M.[H] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu’une attestation France Travail (anciennement Pôle Emploi) rectifiés en considération des condamnations prononcées, une attestation de régularisation de bon paiement des cotisations sociales et retraites relatives aux sommes qu’elle est tenue de verser au salarié dans le cadre du jugement à venir, la preuve du paiement des cotisations sociales et retraite rectifiées eu égard aux condamnations correspondant à des montants bruts soumis à cotisations et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision, la mesure d’astreinte sollicitée n’étant pas en l’état justifiée.

Le jugement attaqué doit donc être infirmé de ce chef.

* Sur les intérêts légaux :

72 – Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

Le jugement attaqué doit donc être infirmé de ce chef.

SUR LES DEMANDES RECONVENTIONNELLES

73 – Il a été jugé ci – avant que M.[H] n’avait pas procédé de son propre chef à l’augmentation de la part variable de sa rémunération et que sa hiérarchie avait autorisé cette augmentation.

En conséquence, la société doit être déboutée de sa demande de remboursement des primes sur objectifs versés entre janvier et avril 2019 à M. [H].

Le jugement attaqué doit donc être confirmé de ce chef.

SUR LES DEPENS ET LES FRAIS IRREPETIBLES

74 – Les dépens de première instance et d’appel doivent être supportés par la SAS Vecteur Plus.

75 – La charge des frais d’exécution forcée est régie par les dispositions d’ordre public de l’article L111-8 du code de procédure civile d’exécution.

Le juge du fond ne peut pas statuer sur leur sort par avance.

Le jugement doit être infirmé de ce chef.

76 – Il n’est pas inéquitable de condamner la société à payer à M.[H] la somme de 2000€ au titre des frais irrépétibles exposés en appel tout en confirmant le jugement attaqué ayant mis à la charge de la société une somme de 1000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour

Confirme le jugement prononcé le 23 septembre 2022 par le conseil de prud’hommes de Bordeaux sauf en ce qu’il a :

— dit et jugé que le licenciement de M. [H] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Vecteur Plus à verser à M. [H] 38 872,83 euros (sic) la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Vecteur Plus à verser à M. [H] 38 872,83 euros (sic) la somme de 11 207,34 euros au titre des heures supplémentaires pour l’année 2016 et 1 120,73 euros de congés payés afférents,

— condamné la société Vecteur Plus à verser à M. [H] 38 872,83 euros (sic) la somme de 34 033,86 euros au titre des heures supplémentaires pour l’année 2017 et 3 403,38 euros de congés payés afférents et 17 125,36 euros brut du paiement,

— débouté M. [H] ses autres demandes relatives aux repos compensateurs, à la perte de chance de percevoir des commissions pendant la période de mise à pied conservatoire, aux paiements des commissions du mois d’avril 2019 et de la prime conventionnelle de vacances,

Infirmant de ces derniers chefs,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la SAS Vecteur Plus à payer à M. [H] les sommes de :

—  11 207,34 euros au titre des heures supplémentaires pour l’année 2016 et 1 120,73 euros de congés payés afférents,

—  34 033,86 euros au titre des heures supplémentaires pour l’année 2017 et 3 403,38 euros de congés payés afférents,

—  954, 15 € net au titre des repos compensateurs de l’année 2016,

—  18 837, 89€ net au titre des repos compensateurs de l’année 2017,

—  17 690, 21€ net au titre des repos compensateurs de l’année 2018,

—  3 155,19€ net au titre des repos compensateurs de l’année 2019,

Déclare recevable la demande de nullité de licenciement formée par M.[H] du fait de la violation de son droit d’expression,

Condamne la SAS Vecteur Plus à payer à M.[H] les sommes de :

—  150 000€ à titre de dommages intérêts pour licenciement nul,

—  1 500€ à titre de dommages intérêts pour la perte de chance de percevoir des commissions du fait de la mise à pied conservatoire injustifiée,

—  8 865,37€ brut au titre des commissions du mois d’avril 2019 outre 886,53€ au titre de l’indemnité de congés payés afférents,

—  1 270,16€ brut au titre de la prime de vacances conventionnelle,

Rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le conseil de prud’hommes et que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,

Ordonne la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

Dit que la SAS Vecteur Plus doit délivrer à M.[H] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu’une attestation France Travail (anciennement Pôle Emploi) rectifiés en considération des condamnations prononcées, une attestation de régularisation de bon paiement des cotisations sociales et retraites relatives aux sommes qu’elle est tenue de verser au salarié dans le cadre du jugement à venir, la preuve du paiement des cotisations sociales et retraite rectifiées eu égard aux condamnations correspondant à des montants bruts soumis à cotisations et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision,

Déboute M.[H] de sa demande d’astreinte,

Condamne la SAS Vecteur Plus aux dépens

Déboute M.[H] de sa demande formée au titre des frais d’exécution,

Condamne la SAS Vecteur Plus à payer à M.[H] la somme de 2000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

Déboute la SAS Vecteur Plus de sa demande présentée en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par Sandrine Lachaise, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Sandrine Lachaise Sylvie Hylaire