SD./AB

N° RG 19/00023

N° Portalis DBVD-V-B7D-DD6X

Décision attaquée :

du 06 septembre 2018

Origine : conseil de prud’hommes – formation paritaire de BOURGES

--------------------

M. E X

C/

[…]

QG.E.A. DE LILLE

M^e K

S.A.S. CALIBRACIER

--------------------

Expéd. – Grosse

M^e PIGNOL 10.9.21

M^e BERTHON 10.9.21

SELAS BMA 10.9.21

M^e PREPOIGNOT

10.9.21

COUR D’APPEL DE BOURGES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 10 SEPTEMBRE 2021

N° 236 – 15 Pages

APPELANT :

Monsieur E X

[…]

Représenté par M^e Pierre PIGNOL de la SELARL ALCIAT-JURIS, avocat au barreau de BOURGES

INTIMÉS :

[…], administrateurs judiciaires

[…]

2) Maître J K, mandataire judiciaire de la société CALIBRACIER

[…]

[…]

[…]

Ayant pour avocat postulant M^e Karine BERTHON, de la SCP AVARICUM JURIS, du barreau de BOURGES

Représentés par M^e Pierre COMBES, substitué à l’audience par M^e Cécilia MOTA, de la SELAS CMS FRANCIS LEFEBVRE LYON AVOCATS, avocat plaidant au barreau de LYON

CGEA de LILLE

[…]

Ayant pour avocat M^e Myriam PREPOIGNOT de la SELARL AGIN-PREPOIGNOT, avocat au barreau de NEVERS

10 septembre 2021

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats :

PRÉSIDENT : M^me R, présidente de chambre, en présence de M^me BOISSINOT, conseillère

en l’absence d’opposition des parties et conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : M^me P

Lors du délibéré : M^me R, présidente de chambre

M^me BOISSINOT, conseillère

M^me BRASSAT-LAPEYRIERE, conseillère

DÉBATS : A l’audience publique du 11 juin 2021, la présidente ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l’arrêt à l’audience du 10 septembre 2021 par mise à disposition au greffe.

ARRÊT : Contradictoire – Prononcé publiquement le 10 septembre 2021 par mise à disposition au greffe.

* * * * *

EXPOSE DU LITIGE

M. E X, né le […], a été engagé initialement par la société Lamontjoie en qualité de correspondancier aux termes d’un contrat de travail à durée indéterminée du 1^er septembre 1988. Son contrat a été repris par la société Calibracier le 1^er octobre 1992. Le 8 décembre 2000, il a été promu au statut cadre aux fonctions de technico-commercial.

La SAS Calibracier est spécialisée dans la fabrication et la commercialisation de tubes et de barres de métaux calibrés sur mesure. Elle emploie plus de 11 salariés et relève de la convention collective de la métallurgie.

M. X a été placé en arrêt maladie le 28 septembre 2015 et l’a ensuite été sans discontinuer jusqu’au 12 août 2016.

Par courrier du même jour, la SAS Calibracier l’a convoqué à un entretien préalable.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 26 août 2016, la SAS Calibracier a licencié M. X en invoquant une désorganisation de l’entreprise du fait de son arrêt maladie.

Contestant son licenciement , M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Bourges le 26 septembre 2017, lequel, par jugement du 6 septembre 2018 a :

* dit le licenciement de M. X pour cause réelle et sérieuse;

* condamné la SAS Calibracier à payer à M. X les sommes de :

—  30 000 ' au titre de l’exécution déloyale de la convention de forfait jours,

—  5 000 ' au titre de la mauvaise foi contractuelle,

—  1 534,98 ' au titre des congés payés sur l’indemnité de préavis,

—  1 500 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* débouté M. X de ses autres demandes,

10 septembre 2021

* condamné la SAS Calibracier aux entiers dépens.

Vu l’appel régulièrement interjeté par M. X le 8 janvier 2019 à l’encontre de la décision prud’homale, qui lui a été notifiée le 21 décembre 2018, en ce qu’elle a :

— dit son licenciement pour cause réelle et sérieuse,

— condamné la SAS Calibracier à lui payer les sommes de :

* 1 534,98 euros au titre des congés payés sur l’indemnité de préavis,

* 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— l’a débouté de ses autres demandes,

Selon jugement du 14 décembre 2020, la SAS Calibracier a été placée en redressement judiciaire. M^e Laurent Miquel de la société BMA ADMINISTRATEUR JUDICIAIRE a été désigné en qualité d’administrateur judiciaire. M^e J K a été nommé comme mandataire judiciaire de la société Calibracier.

Vu l’assignation en intervention forcée devant la cour d’appel de Bourges délivrée le 27 janvier 2021 à M^e J K, ès-qualités de mandataire judiciaire de la société Calibracier et à la société BMA ADMINISTRATEUR JUDICIAIRE en qualité d’administrateur judiciaire de la société Calibracier ;

Vu l’assignation en intervention forcée devant la cour d’appel de Bourges délivrée le 28 janvier 2021 au CGEA de Lille ;

Vu les dernières conclusions transmises au greffe de la cour le 20 mai 2021 aux termes desquelles M. X demande à la cour de :

> infirmer le jugement entrepris sauf en ce qu’il a condamné la SAS Calibracier à lui payer et fixer sa créance aux sommes suivantes :

—  30 000 ' à titre d’indemnité pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours,

—  5 000 ' au titre de la mauvaise foi contractuelle

—  1 534,98 ' à titre de congés payés sur préavis

—  1 500 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

> infirmer pour le surplus le jugement entrepris et fixer la créance de M. X aux sommes suivantes :

—  30 200 ' à titre de rappel de salaire

—  3 020 ' au titre des congés payés afférents

—  14 713,11 ' à titre de reliquat d’indemnité de licenciement

—  140 000 ' à titre de dommages -intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  30 699,54 ' à titre d’indemnité pour travail dissimulé

—  2 000 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

> dire qu’au visa de l’article L242-1 du Code de la sécurité sociale, la condamnation nette doit revenir à M. X et que Maître J K ès-qualités de mandataire judiciaire de la SAS Calibracier assurera le coût des éventuelles charges sociales dues ;

> constater que le salaire mensuel moyen des 3 derniers mois aurait dû être de 5 116,59 ' ;

> condamner Maître J K ès-qualités de mandataire judiciaire de la SAS Calibracier à remettre à M. X une nouvelle attestation Pôle emploi dans un délai de 8 jours à compter de la notification du présent jugement, sous astreinte de 50 ' par jour de retard.

> condamner Maître J K ès-qualités de mandataire judiciaire de la SAS Calibracier en tous les dépens.

Vu les dernières conclusions transmises au greffe de la cour le 23 avril 2021 aux termes desquelles l’AGS CGEA de Lille demande à la cour de :

> déclarer M. X irrecevable et mal-fondé en son appel à l’encontre du jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Bourges le 6 septembre 2018,

> déclarer la société Calibracier recevable et bien-fondée en son appel incident à l’égard dudit jugement,

10 septembre 2021

En conséquence,

> réformer le jugement entrepris en ce qu’il a alloué à M. X :

—  30 000 ' au titre de l’exécution déloyale du forfait jours,

—  5 000 ' au titre de la mauvaise foi contractuelle,

—  1 534,98 ' au titre des congés payés sur le préavis,

—  1 500 ' à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

> confirmer le jugement déféré en ce qu’il a rejeté les prétentions de M. X :

— au titre du licenciement qui a été prononcé pour une cause réelle et sérieuse,

— au titre du travail dissimulé,

— et a rejeté toutes les autres demandes de M. X,

> subsidiairement, minorer le quantum des dommages et intérêts sollicités en fonction du préjudice réellement subi et justifié,

> dire et juger que la décision à intervenir sera déclarée opposable au QG.E.A. DE LILLE dans les limites de sa garantie telles qu’énoncées aux articles L 3253-6 et L 3253-8 du Code du Travail, notamment en fonction des plafonds prévus par les dispositions légales et réglementaires, et à l’exclusion de la réparation d’un préjudice financier ou moral, de la remise de documents avec ou sans astreinte, ou de toute condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et après application du principe de subsidiarité,

Vu les dernières conclusions transmises au greffe de la cour le 31 mai 2021 aux termes desquelles la SAS Calibracier, M^e J K ès-qualités de mandataire judiciaire de la société Calibracier et la société BMA ADMINISTRATEUR JUDICIAIRE en qualité d’administrateur judiciaire de la société Calibracier demandent à la cour de :

> infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes le 6 septembre 2018 en ce qu’il a condamné la SAS Calibracier au paiement de :

—  30 000 ' au titre de l’exécution déloyale de la convention de forfait jours

—  5 000 ' au titre de la mauvaise foi contractuelle

—  1 534,98 ' au titre des congés payés sur préavis

—  1 500 ' au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

— Aux entiers dépens ;

> le confirmer en ce qu’il a :

— Dit le licenciement de M. X pour cause réelle et sérieuse,

— Débouté M. X de ses autres demandes ;

> En conséquence, débouter M. X de l’ensemble de ses demandes.

Vu l’ordonnance de clôture en date du 2 juin 2021 ;

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées. La cour ajoute que l’affaire fixée à l’audience du 19 juin 2020 a été renvoyée à celle du 5 février 2021 au regard de l’état d’urgence sanitaire impliquant la fermeture au public de la juridiction, le conseil de la SAS Calibracier, de M^e J K ès qualités de mandataire judiciaire de la société Calibracier et de la société BMA ADMINISTRATEUR JUDICIAIRE en qualité d’administrateur judiciaire de la société Calibracier n’ayant pas souhaité par ailleurs procéder par voie de dépôt de son dossier.

L’affaire a été de nouveau renvoyée à l’audience du 11 juin 2021.

SUR CE

Le CGEA de Lille rappelle à titre préliminaire qu’avant toute demande d’avance, le mandataire judiciaire devra établir un certificat d’indisponibilité dûment justifié.

A titre subsidiaire, il évoque l’existence d’une garantie de passif lors de la cession de la

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SAS Calibracier intervenue en avril 2018 au profit de la société TEM Holding via le groupe IMS, de sorte qu’il ne saurait être tenu d’apporter sa garantie puisque le cessionnaire dispose d’un recours contre le cédant qui dirigeait la société lorsque M. X était salarié.

* Sur l’exécution déloyale de la convention de forfait en jours

Les articles L. 3121-43 du code du travail et suivants, applicables jusqu’au 8 août 2016, prévoient que peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l’année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l’accord collectif prévu à l’article L. 3121-39 du même code, les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Le nombre de jours travaillés dans l’année fixé par l’accord collectif prévu à l’article L. 3121-39 du code du travail ne peut excéder 218 jours.

L’article L. 3121-46 du même code, dans sa version applicable jusqu’au 8 août 2016 précise qu’un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

L’article 12 III de la loi du 8 août 2016, applicable à compter du 9 août 2016, indique que l’employeur peut poursuivre l’exécution ou conclure de nouvelles conventions individuelles de forfait sur le fondement d’un accord collectif, qui au 9 août 2016, ne comporte pas les stipulations relatives au suivi des salariés, à condition de respecter les règles de l’article L 3121-65 du code du travail nouvellement instauré à savoir :

— établir un document de contrôle mentionnant la date et le nombre de journées ou demi-journées travaillées

— s’assurer de la compatibilité de la charge du travail du salarié avec le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire

— organiser un entretien annuel avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

En l’espèce, M. X fait valoir qu’il a travaillé à compter de 2001 dans le cadre d’une convention de forfait de 217 puis 218 jours par an sans avoir jamais signé de convention ni avoir bénéficié d’un entretien avec sa hiérarchie quant à l’organisation de son travail, l’articulation entre sa vie personnelle et sa vie professionnelle ainsi que sa rémunération. N’ayant pas tenu de décompte précis de son temps de travail, il ne peut demander un rappel de salaire au titre de ses heures supplémentaires mais s’estime bien fondé à solliciter le paiement d’une indemnité pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours, son employeur n’ayant jamais rémunéré les heures supplémentaires qu’il a réalisées et n’ayant pas davantage eu à respecter ses repos quotidiens et hebdomadaires lorsqu’il partait en déplacement.

La SAS Calibracier, M^e J K ès-qualités de mandataire judiciaire de ladite société et la société BMA ADMINISTRATEUR JUDICIAIRE en qualité d’administrateur judiciaire lui opposent la mise en place d’une convention de forfait en jours intervenue dans le cadre d’un avenant daté du 8 décembre 2000, signé par ses soins. Ils prétendent qu’il a régulièrement bénéficié d’entretiens avec sa hiérarchie, ainsi que d’un salaire majoré de 30% comparativement aux salaires minima annuels fixés pour une durée de travail de 151,66 heures par mois. Ils soutiennent enfin qu’il ne justifie d’aucun préjudice, se contentant de se prévaloir de l’inopposabilité de sa convention de forfait et des hypothétiques heures supplémentaires qu’il affirme avoir réalisées.

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Le CGEA de Lille rejoint les moyens développés par la SAS Calibracier, M^e J K ès-qualités de mandataire judiciaire de ladite société et la société BMA ADMINISTRATEUR JUDICIAIRE.

En l’espèce, M. X a, le 21 décembre 2000, signé un avenant à son contrat de travail prévoyant qu’à compter du 1^er janvier 2001, il serait rémunéré sur la base d’un forfait de 217 jours de travail par an pour une rémunération brute annuelle de 176 808 euros, cette disposition s’accompagnant d’un passage au statut cadre en position 100-11.

Si, au cours de la relation contractuelle, il a fait l’objet d’entretiens 'd’appréciation de performances et de progrès', le contenu des deux seuls compte-rendus d’entretiens au titre des années 2013-2014 et 2014-2015 versés à la procédure montrent que ces derniers portaient sur le bilan de l’année écoulée, au travers des objectifs et de l’analyse des résultats obtenus ainsi que des formations dispensées, sur l’appréciation des performances et sur la définition des objectifs de l’année à venir, les formations demandées et les aspirations du salarié en terme de développement et de projet professionnel. Ces entretiens ne portaient aucunement sur la charge de travail de l’intéressé, son organisation, l’articulation entre activité professionnelle et vie personnelle ni même sur sa rémunération.

Par ailleurs, à aucun moment, la SAS Calibracier n’a organisé d’entretiens et mis en place des procédures destinés à vérifier la charge de travail de M. X et sa compatibilité avec le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire.

Il en résulte que la convention de forfait annuels en jours invoquée par l’employeur se trouve privée d’effet.

Au regard des pièces versées à la procédure, notamment des conventions d’objectifs signées par M. X, il apparaît que ce dernier assumait de nombreux déplacements professionnels, au rythme minimal de trois jours tous les quinze jours, de sorte que, même s’il ne peut fournir de décompte des heures supplémentaires réalisées, le contenu de sa fiche de poste et l’organisation de son travail impliquaient une très grande disponibilité, de sorte que le préjudice financier consécutif à l’exécution déloyale de cette convention de

forfait en jours est établi.

Certes, la SAS Calibracier, M^e J K ès-qualités de mandataire judiciaire de la société Calibracier et la société BMA ADMINISTRATEUR JUDICIAIRE en qualité d’administrateur judiciaire versent à la procédure un extrait de la CCN applicable et des salaires minima annuels applicables aux cadres en fonction du coefficient retenu. Il en résulte que le salaire appliqué à M. X était supérieur aux minima prévus par la convention collective. Toutefois, le salarié observe pertinemment qu’aucun élément de comparaison n’est fourni s’agissant des autres salariés de l’entreprise, de sorte qu’il ne peut en être déduit qu’il bénéficiait d’un salaire bien supérieur à celui de ses collègues disposant de la même classification et de la même ancienneté, cet argument ne pouvant conduire à amoindrir le préjudice qu’il a subi.

Par ailleurs, la SAS Calibracier n’a jamais mis M. X en mesure de bénéficier des repos journaliers et hebdomadaires voire des contreparties obligatoires en repos auxquelles il aurait pu prétendre si la convention de forfait en jours avait été loyalement appliquée. En ce que ce manquement est susceptible d’avoir des répercussions sur la santé d’un salarié qui s’est au demeurant assez souvent trouvé en arrêt-maladie au cours de l’année 2015, il lui a causé un préjudice moral avéré.

En tenant compte du nombre important d’années durant lesquelles la convention de forfait en jours a été appliquée de manière déloyale et à ses conséquences, le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé en ce qu’il a indemnisé M. X à hauteur d’une somme de 30 000 euros de dommages et intérêts, laquelle sera inscrite au passif du redressement

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judiciaire de la SAS Calibracier.

* Sur les primes contractuelles

M. X explique qu’il devait bénéficier chaque année de primes sur objectifs. Il prétend que les objectifs 2014 n’ont pas été portés à sa connaissance en début d’exercice tandis qu’il n’a rien perçu au titre des objectifs 2015. Il soutient que son employeur ne justifie pas de ce que les primes sur objectifs étaient réalisables et de ce que leur non-atteinte lui était imputable. Il prétend enfin que la SAS Calibracier ne lui a fixé aucun objectif au titre de l’année 2016, de sorte qu’il est fondé à demander le paiement des primes afférentes dans leur intégralité.

La SAS Calibracier, M^e J K ès-qualités de mandataire judiciaire de ladite société et la société BMA ADMINISTRATEUR JUDICIAIRE en qualité d’administrateur judiciaire soutiennent pour leur part que les objectifs avaient été fixés d’un commun accord entre la direction et les commerciaux de la société et qu’ils avaient été acceptés par M. X sans aucune contestation. Ils font observer que le salarié ne remplissait pas ses objectifs, de sorte que le montant de sa prime en était diminué.

Rejoignant les moyens immédiatement développés, le CGEA de Lille estime que M. X a été rempli de ses droits.

Si le contrat de travail de M. X n’est pas produit aux débats, les parties s’accordent pour reconnaître que sa rémunération était composée d’un salaire de base et d’une partie variable comportant notamment une prime sur objectifs, ces derniers ayant été déterminés lors de la mise en place d’une nouvelle organisation commerciale au début du mois de janvier 2014, comme en témoigne M. Y, retraité, précédemment directeur général de la SAS Calibracier : 'Des objectifs commerciaux ont été définis avec les représentants. Les primes variables sur l’atteinte des résultats commerciaux ont été redéfinies sur des critères quantitatifs et qualitatifs. Cette grille permettait de percevoir une prime même en cas de réalisation partielle des résultats (des 85%) afin de maintenir une bonne motivation. Nous avons créé une prime sur l’ouverture de nouveaux clients associant ACE/ACI.'

La SAS Calibracier, M^e J K ès-qualités de mandataire judiciaire de ladite société et la société BMA ADMINISTRATEUR JUDICIAIRE en qualité d’administrateur judiciaire versent à la procédure les fiches d’objectifs 2014 et 2015, toutes deux signées de M. X. Si ce dernier a apposé sur le second document la date du '24/12/2014", il ne peut être déduit de l’absence d’une mention similaire sur le premier que ses objectifs au titre de l’année 2014 ne lui ont pas été notifiés en début d’année.

La lecture de ces documents montre par ailleurs que des objectifs quantitatifs et qualitatifs avaient été fixés de manière précise avec une progression dans le montant de la prime allouée s’agissant des objectifs quantitatifs, au demeurant plus affinée pour l’année 2015 que pour l’année précédente. Quant à l’objectif qualitatif, une prime de 3000 euros était allouée en 2014, notamment si 50% du temps de travail était passé en visites clientèles ('100 j/an mini').

Les objectifs 2015 prévoyaient quant à eux notamment des visites régulières avec 1/3 de prospects, soit 8 tournées minimum de janvier à juin, pour 80 visites et un nombre équivalent de juillet à décembre, étant précisé qu’au titre de l’année précédente, la fréquence des visites était fixée à 14 tournées par an et à trois jours de visite par tournée, avec 1/3 de prospects souhaités, soit 15 clients-prospects/tournée.

Il en résulte que si les objectifs qualitatifs fixés au titre de l’année 2015 prévoyaient deux tournées supplémentaires comparativement à 2014, le nombre de clients/prospects à visiter diminuait (10 au lieu de 15 clients/prospects par tournée).

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Ces objectifs, par ailleurs négociés avec M. X, comme le souligne M. Y, n’ont donné lieu à aucune critique de la part du salarié lors de ses entretiens d’appréciation de performances et de progrès, ce dernier mentionnant respectivement les commentaires suivants sur les compte-rendus d’entretiens signés les 6 février 2014 et 6 mai 2015 : 'Pour répondre favorablement aux attentes de ma Direction, je vais tout mettre en oeuvre pour développer mon nouveau secteur (FRANCE SUD)' et 'Je vais tout mettre en oeuvre pour respecter mes objectifs en termes de maintient ou d’augmentation de mon portefeuille 'clients actifs', sans omettre la prospection et les visites qui sont primordiales à la vue de nos mauvais résultats'.

Par ailleurs, M. L Z, embauché après le licenciement de M. X en qualité de technico-commercial, s’est vu assigner des objectifs assez proche de ceux du salarié, notamment en terme de nombre de tournées annuelles, même si ces dernières doivent inclure seulement un minimum de 20% de prospects, étant précisé que M. Z ne dispose pas du statut de cadre.

Il se déduit de l’ensemble de ces éléments que, contrairement à ce que soutient M. X, les objectifs qui lui avaient été fixés étaient précis, quantifiables et réalisables.

Par ailleurs, l’examen de ses bulletins de salaire montrent qu’à plusieurs reprises au cours des années 2014 et 2015, il a perçu des gratifications qui, au moins en 2014, étaient proches de celles perçues par son collègue, M. A, responsable du secteur France-Nord. Ses objectifs étant réalisables, il ne justifie pas de ce que la SAS Calibracier lui resterait redevable de certaines sommes au titre de la part variable de sa rémunération.

Enfin, M. X s’étant trouvé en arrêt de travail pour cause de maladie au début de l’année 2016 et n’ayant jamais repris son poste, son employeur n’a pu lui notifier ses objectifs au titre de l’année 2016. Il n’est par conséquent pas davantage fondé à solliciter le paiement d’un rappel de prime sur objectifs au titre de cette dernière année.

Par voie de conséquence et en complément de la décision prud’homale qui avait omis toute motivation de ce chef, M. X sera débouté de sa demande de rappel de primes sur objectifs.

* Sur le salaire de référence

En l’absence de rappel de primes sur objectifs, le salaire mensuel moyen de référence de M. X s’établit à la somme de 4 258,56 euros calculée sur la base des 12 derniers mois précédents son arrêt de travail régulièrement prorogé jusqu’à son licenciement.

- Sur le travail dissimulé

Aux termes de l’article L 8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait par l’employeur de se soustraire intentionnellement soit à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche, soit à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L 3243-2 du code du travail, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail, soit à l’accomplissement auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales des déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales assises dessus.

L’article L 8223-1 du même code prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits énoncés à l’article L 8221-5 du code du travail, a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire.

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En l’espèce, le salarié soutient qu’en le faisant travailler de manière forfaitaire sans aucune convention de forfait en jours, la SAS Calibracier a intentionnellement dissimulé son activité réelle.

La SAS Calibracier, M^e J K ès-qualités de mandataire judiciaire de ladite société et la société BMA ADMINISTRATEUR JUDICIAIRE en qualité d’administrateur judiciaire contestent quant à eux toute intention de dissimulation des heures de travail de M. X.

Il sera rappelé que l’élément intentionnel de la dissimulation d’emploi ne se déduit pas de la seule application d’une convention de forfait illicite de sorte qu’en l’espèce, l’application par la SAS Calibracier à M. X d’une convention de forfait en jours privée d’effet ne peut suffire à caractériser la volonté délibérée de l’employeur de dissimuler les heures de travail réalisées par le salarié, ce, bien qu’elles n’aient pas été mentionnées sur ses bulletins de paye et qu’il ne les lui ait pas rémunérées.

M. X sera par conséquent déboutée de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé, le jugement querellé étant également complété de ce chef en ce qui concerne sa motivation.

- Sur la mauvaise foi pendant l’exécution du contrat de travail

Aux termes de l’article L1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

En l’espèce, le salarié prétend que son employeur a tenté de lui imposer une modification de son contrat de travail, à savoir d’effectuer des déplacements extérieurs du lundi au jeudi avec effet immédiat, sous peine d’un licenciement pour faute grave. Il aurait également été menacé de licenciement si son arrêt de travail perdurait. Il invoque en outre le caractère tardif du paiement de l’indemnité de préavis qui lui était due et rappelle qu’il a travaillé dans le cadre d’une convention de forfaits en jours sans jamais bénéficier d’entretien et qu’il n’a jamais été payé de ses heures supplémentaires.

M. X en déduit que la SAS Calibracier a manqué à l’obligation d’exécuter de bonne foi son contrat de travail.

La SAS Calibracier, M^e J K ès-qualités de mandataire judiciaire de ladite société, la société BMA ADMINISTRATEUR JUDICIAIRE en qualité d’administrateur judiciaire et le CGEA de Lille soutiennent quant à eux que le salarié ne démontre ni une mauvaise foi dans l’exécution du contrat de travail ni le

préjudice consécutif à cette prétendue mauvaise foi.

Il n’est pas contesté que, le 21 septembre 2015, M. Tartière, conseiller du Président, a réuni les deux Attachés Commerciaux Externes (ACE), M. X et M. A, afin de leur remettre un planning d’activité, valable du 21 septembre au 15 décembre 2015, lequel impliquait des visites auprès des clients du lundi en début d’après-midi au jeudi soir de chaque semaine, là où, précédemment, les deux salariés ne partaient en déplacement professionnel que durant trois jours, une semaine sur deux. La volonté de la SAS Calibracier était d’améliorer ses performances, alors que ses résultats financiers s’étaient avérés inquiétants les années précédentes. Elle tenait compte également de la difficulté pour le salarié à réaliser ses objectifs au cours du premier semestre 2015, tel que rappelé dans le courrier qui lui a été adressé le 9 décembre 2015 en réponse à celui par lequel il avait contesté les modifications apportées à l’organisation de son travail.

Si M. X affirme qu’il a signé ce planning sous la contrainte, parce qu’ayant été menacé de licenciement, il sera fait observer qu’il ne verse à la procédure aucun élément venant

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corroborer ses allégations.

Pour Y, même si sa fiche de poste dont il ne conteste pas le contenu, mentionnait les visites et la prospection de clients et si les objectifs qui lui avaient été fixés et qu’il avait signés en début d’année prévoyaient déjà un nombre minimal de tournées et de visites à réaliser, en imposant, même de manière temporaire mais sans respect d’un quelconque délai, à un salarié travaillant dans la plus grande autonomie, une organisation de travail hebdomadaire extrêmement détaillée incluant des déplacements professionnels du lundi midi au jeudi soir, là où, précédemment, M. X partait en tournée durant trois jours une semaine sur deux, la SAS Calibracier a agi avec précipitation et en contradiction totale avec le statut du salarié et la convention de forfait en jours qu’elle a par ailleurs appliqué de mauvaise foi, son attitude étant constitutive d’une exécution déloyale du contrat de travail.

En outre, le courrier du 9 décembre 2015 portait également la mention suivante : 'votre réaction est pour le moins édifiante quant à la conscience de vos responsabilités' et évoquait les 'sérieuses difficultés' dans lesquelles se trouvait l’entreprise à la suite de son arrêt-maladie régulièrement renouvelé, indiquait au salarié que l’organisation mise en place ne pourrait perdurer, que la direction souhaitait le rencontrer pour échanger avec lui à ce propos et qu’en tout état de cause, 'si cette situation devait se prolonger au-delà du mois de mars 2016, [elle] tenait à l’aviser qu'[elle] devrait envisager les modalités de [son] remplacement définitif', ce qui équivalait à demi-mot à évoquer avec lui de manière anticipée son licenciement potentiel, attitude particulièrement déloyale à l’égard d’un salarié en arrêt-maladie depuis un peu plus de deux mois.

Il est encore établi à la procédure que la SAS Calibracier n’a payé à M. X l’indemnité compensatrice de préavis dont elle lui était redevable que plus d’une année après son licenciement et ce, au mois de décembre 2017, alors que le conseil de prud’hommes était saisi. Elle explique avoir préalablement déduit les indemnités journalières de sécurité sociale de ladite indemnité compensatrice, erreur qu’elle a régularisée par la suite.

Il n’en reste pas moins que le délai particulièrement long de régularisation illustre de nouveau la mauvaise foi de la société dans l’exécution du contrat de travail.

Enfin, il a d’ores et déjà été retenu que la SAS Calibracier a exécuté de manière déloyale la convention de forfait en jours à laquelle le salarié était soumis, ce manquement étant encore constitutif d’une exécution déloyale du contrat de travail, bien qu’ayant donné lieu à indemnisation à ce titre.

Les manquements établis ont généré chez M. X M et anxiété, alors qu’il se trouvait en arrêt pour cause de maladie depuis plusieurs mois et que son état de santé l’avait conduit à solliciter un spécialiste, lequel a rédigé les derniers arrêts de travail versés à la procédure.

Le jugement querellé sera par conséquent confirmé en ce qu’il a alloué à M. X une somme de 5 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, cette somme devant désormais être inscrite au passif de la SAS Calibracier.

—  Sur le licenciement

Il sera rappelé qu’une maladie non professionnelle ne peut en aucun cas justifier un licenciement qui serait alors discriminatoire au visa de l’article L 1132-1 du code du travail. En revanche, les perturbations causées dans le fonctionnement de l’entreprise par l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié en raison de sa maladie peuvent constituer une cause de licenciement si elles rendent nécessaire son remplacement définitif.

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La lettre de licenciement doit impérativement mentionner, d’une part, la perturbation de l’entreprise et, d’autre part, la nécessité du remplacement définitif du salarié. La durée ou la fréquence des absences est appréciée par le juge en fonction des circonstances propres à chaque espèce et il est également tenu compte de la taille de l’entreprise et de la nature des fonctions exercées par le salarié.

M. X soutient que la SAS Calibracier ne justifie pas en l’espèce d’une désorganisation de l’entreprise ni d’une baisse d’activité, d’Y que, si elle a pu transférer les tâches qu’il réalisait sur d’autres salariés, cela signifie au contraire que son remplacement définitif n’était pas nécessaire. Il fait observer que l’entreprise n’a jamais cherché à le remplacer temporairement dans le cadre d’une embauche en CDD ou en intérim avant l’engagement de la procédure de licenciement, de sorte qu’elle ne démontre pas que son remplacement définitif était nécessaire.

M. X ajoute en outre que son arrêt de travail fait suite au comportement de son employeur, lequel a voulu lui imposer une modification de son contrat de travail, en l’espèce en lui imposant des déplacements extérieurs du lundi au jeudi avec effet immédiat, ce, en le menaçant de licenciement s’il n’y consentait pas. Il rappelle qu’il s’est trouvé en arrêt-maladie une semaine après l’entretien au cours duquel son employeur a tenté de lui imposer ces déplacements à effet immédiat, de sorte qu’il n’est pas contestable que cet arrêt-maladie est consécutif aux manquements de la SAS Calibracier à ses obligations contractuelles.

M. X ajoute que son employeur ne justifie pas de ce qu’il a procédé à son remplacement définitif.

Le salarié fait observer que son ancienneté au sein de l’entreprise était supérieure à dix ans et qu’à ce jour, il n’a pas retrouvé d’emploi, de sorte qu’il justifie pleinement du préjudice qu’il a subi. Il affirme en outre pouvoir prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis et aux congés payés y afférents ainsi qu’au versement d’un complement d’indemnité de licenciement.

La SAS Calibracier, M^e J K ès-qualités de mandataire judiciaire de ladite société et la société BMA ADMINISTRATEUR JUDICIAIRE en qualité d’administrateur judiciaire lui rétorquent que, face à une absence de près de 10 mois et à l’impossibilité de connaître avec précision la date de son retour dans l’entreprise, la SAS Calibracier a été contrainte de procéder à son licenciement. Ils soutiennent que cette absence a été source d’une désorganisation de l’entreprise, ses tâches ayant dû être reprises par les membres de l’équipe commerciale et la société ayant constaté une baisse d’activité au sein de ce service, laquelle impactait son développement, ce d’Y qu’elle n’est pas parvenue à le remplacer jusqu’au recrutement de M^me B en qualité d’attaché commercial interne le 1^er juillet 2016 et de M. Z en qualité de technico-commercial le 31 octobre 2016.

Ils contestent encore que la SAS Calibracier ait voulu imposer au salarié une modification de son contrat de travail, faisant observer que les visites de clients impliquant des déplacements sont inhérentes à son poste et qu’il ne réalisait pas ses objectifs de sorte qu’un planning de travail lui a été remis, ce qui ne constitue nullement une telle modification.

Ils prétendent que l’employeur a régularisé la situation de M. X au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et payé l’indemnité compensatrice de congés payés incluant les congés sur préavis. Contestant le salaire de référence tel que défini par le salarié, ils estiment que l’employeur ne lui est redevable d’aucun complément d’indemnité de licenciement.

Le CGEA de Lille soutient en ce qui le concerne que le licenciement de M. X repose sur une cause réelle et sérieuse et demande à titre subsidiaire à la cour de minorer le quantum de

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l’indemnisation sollicitée par l’appelant. Il fait valoir pour le surplus que le salarié a été pleinement rempli de ses droits au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité de licenciement.

En l’espèce, la lettre de licenciement en date du 26 août 2016 mentionne :

— l’absence prolongée et continue du salarié pour maladie à compter du 28 septembre 2015 jusqu’au 24 décembre 2015 puis à partir du 4 janvier 2016 ;

— les difficultés 'sérieuses' générées par cette absence prolongée dans l’organisation de l’entreprise et le déploiement de son activité commerciale ;

— les tentatives de 'pallier temporairement' son remplacement 'en procédant à une répartition en interne des tâches commerciales de [son] secteur entre les différents membres de l’équipe commerciale, en particulier les visites clients, en étant dans l’obligation de réduire significativement la prospection de nouveaux clients sur [son] secteur' ;

— la surcharge de travail pour ses collègues 'qui tentent de pallier [son] absence' ;

— l’impossibilité de recruter de manière temporaire dans son métier et la 'nécessité d’assurer de façon stable' le développement commercial de l’entreprise pour 'garantir la pérennité de [ses] activités' ;

— la nécessité de procéder à son remplacement 'effectif et définitif, tant par une nouvelle répartition des missions et redéfinition des postes en interne que par un recrutement externe'.

Pour justifier de la désorganisation de l’entreprise, la SAS Calibracier, M^e J K ès-qualités de mandataire judiciaire de ladite société et la société BMA ADMINISTRATEUR JUDICIAIRE en qualité d’administrateur judiciaire produisent aux débats les attestations de M. N C, 'ACE Coupe’ et de M. O F, attaché commercial interne ainsi que des tableaux récapitulatifs de l’organisation du service commercial aux dates respectives des 15 septembre 2015, 15 mars 2016 et 15juin 2017.

M. C témoigne de ce que, durant l’absence de ses deux collègues, la Direction lui a demandé de prendre en charge, en plus de ses missions, 'une partie du portefeuille commercial France (géré par D et E)'. Il explique avoir du 'mettre en retrait temporairement plusieurs tâches', adapter sa disponibilité professionnelle et 'prendre des dispositions sur l’organisation de la vie de famille' afin d’assurer les déplacements professionnels inhérents à ces missions. Il souligne qu’après plusieurs mois, la 'situation devenait impossible à tenir professionnellement : D’un côté, les activités mises en retrait devaient être reprises pour le bon fonctionnement de l’entreprise. De l’autre côté, l’activité commerciale demandait à être plus soutenue sur la relation client, le suivi des offres, le développement et la prospection de nouveaux clients sur l’ensemble de la France', le témoin concluant : ' Compliqué d’être sur tous les fronts avec une équipe réduite comme cela'.

M. F témoigne également du 'travail supplémentaire' et de la 'surcharge sur certain dossier client' qu’a entraînés l’absence de M. A et de M. X 'sur la période de septembre 2015 à septembre 2016" pour les collaborateurs restants. Il explique : 'de ce fait, le travail de prospection clientèle dédié n’a pu être effectué pendant toute cette période et nous n’avons pas pu être proactif sur notre portefeuille client, ne répondant qu’aux seules sollicitations entrantes. Notre service à la clientèle se dégradait ainsi de plus en plus'.

De fait, les tableaux versés à la procédure confirment que la SAS Calibracier a tenté de pallier l’absence de MM. A et X par une répartition de leurs tâches entre plusieurs autres collaborateurs, ACE externes et internes sans que puissent toutefois être assumée l’intégralité de leurs fonctions, les visites à la clientèle et la prospection étant particulièrement impactées par cette absence.

Il s’ensuit que la désorganisation de l’entreprise et les répercussions de l’absence prolongée de M. X sur le déploiement de l’activité commerciale sont avérées, quand bien même il est par ailleurs établi que les résultats financiers de la société se sont améliorés entre

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2014, 2015 et 2016.

La SAS Calibracier, M^e J K ès-qualités de mandataire judiciaire de ladite société et la société BMA ADMINISTRATEUR JUDICIAIRE en qualité d’administrateur judiciaire versent encore à la procédure un contrat de prestation de recrutement signé le 8 décembre 2015 avec la SARL UPTOO et plusieurs échanges de courriels avec cette société et avec l’APEC, l’ensemble de ces éléments étant supposés démontrer les tentatives réalisées par l’employeur pour assurer le remplacement temporaire de M. X.

Il sera toutefois fait observer que le contrat du 8 décembre 2015 ne porte pas spécifiquement sur la recherche d’un attaché commercial puisqu’il définit d’une manière générale les modalités d’intervention de la société UPTOO auprès de la SAS Calibracier s’agissant de ses recrutements.

Le courriel de M. G (SARL UPTOO) adressé à M. H, directeur général adjoint de la SAS Calibracier en date du 13 septembre 2016, fait référence à une 'demande du début du mois de Juillet concernant le recrutement d’un profil commercial en CDD' et ne permet pas davantage de relier cette demande au poste de M. X, sachant que deux ACE, M. X et M. A étaient à cette période en arrêt-maladie pendant plusieurs mois. De même, les propos généraux de M. G concernant la difficulté de recruter des commerciaux en CDD, même illustrés par l’expérience 'sur le poste de technico-commercial' menée 'il y a quelques mois', ne peut suffire à justifier des démarches effectivement réalisées par l’employeur pour assurer le remplacement temporaire du salarié malade.

En outre, le message de l’APEC comportant un projet d’offre d’emploi de technico-commercial en date du 6 septembre 2016 dans lequel se trouve mentionné : 'Vous avez lancé votre recrutement dès 2015, confié la diffusion d’une offre à un cabinet de recrutement, transmis votre besoin à Pôle Emploi, initié des contacts avec des candidats rencontrés lors d’Apec Connect… Toutefois, à ce jour, vous n’avez pas abouti dans votre process de recrutement…' ne peut suffire à établir que la SAS Calibracier a effectivement tenté de procéder au remplacement temporaire de M. X avant son remplacement définitif intervenu dans le cadre d’une réorganisation des fonctions des salariés du service commercial, par le rerutement, d’une part, de M^me B, en qualité d’attaché commercial interne le 1^er juillet 2016 et, d’autre part, de M. Z en qualité de technico-commercial, au poste d’attaché commercial externe, le 31 octobre 2016, étant précisé qu’à la différence de M. X, M. Z ne dispose pas du statut de cadre mais seulement de la classification 'administratifs et techniciens' de la CCN applicable.

Il s’ensuit qu’en s’abstenant de justifier des démarches réalisées pour assurer le remplacement temporaire de M. X, la SAS Calibracier, M^e J K ès-qualités de mandataire judiciaire de ladite société et la société BMA ADMINISTRATEUR JUDICIAIRE en qualité d’administrateur judiciaire échouent à établir l’absolue nécessité de procéder à son remplacement définitif, ce d’Y que, dès son courrier du 9 décembre 2015, soit seulement deux mois et demi après le premier arrêt de travail du salarié, la direction de l’entreprise lui avait fait part de la nécessité de procéder à son 'remplacement définitif', si la situation devait se prolonger au-delà du mois de mars 2016 et ce, sans avoir effectivement tenté à cette date de procéder à son

remplacement temporaire.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera par conséquent infirmé en ce qu’il a considéré que le licenciement de M. X était pourvu d’une cause réelle et sérieuse.

Eu égard à son salaire mensuel de référence, tel que ci-dessus déterminé, M. X pouvait prétendre à une indemnité compensatrice de préavis équivalente à trois mois de salaire, soit à la somme de 12 775,68 euros, outre à la somme de 1 277,57 euros au titre des congés payés y afférents.

Au cours du mois de novembre 2017, la SAS Calibracier lui a versé la somme de

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1 1769 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis. Elle lui reste par conséquent redevable d’une somme de 1 006,68 euros à ce titre, outre celle de 100,67 euros au titre des congés payés y afférents étant précisé que la consultation du bulletin de paye du mois de novembre 2016 montre que le salarié a d’ores et déjà été rémunéré du surplus de ses congés payés sur préavis . Il y aura lieu, par conséquent, à fixation de ces deux sommes au passif du redressement judiciaire de la SAS Calibracier.

M. X peut encore prétendre à un complément d’indemnité de licenciement tenant compte du salaire mensuel de référence retenu. Il y aura lieu de demander à M^e K, ès-qualités de mandataire judiciaire de la SAS Calibracier, de fixer au passif du redressement judiciaire de la SAS Calibracier la somme de 2 580,84 euros à ce titre (60 222,84 – 57 642 = 2 580,84 euros).

Enfin, M. X était âgé de 49 ans au jour de son licenciement et cumulait près de 28 ans au sein de l’entreprise. Il ne justifie pas de sa situation personnelle et, particulièrement de celle au regard de l’emploi. Il lui sera par conséquent alloué une somme de 60 000 euros de dommages et intérêts, laquelle réparera intégralement le préjudice qu’il a subi du fait du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse dont il a fait l’objet. Il y aura donc également lieu d’inscrire cette somme au passifdu redressement judiciaire de la SAS Calibracier.

- Sur les autres demandes

Il sera rappelé que les sommes allouées à titre indemnitaire sont exonérées de cotisations sociales dans les conditions légales et réglementaires applicables.

Les condamnations qui concernent des créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation. Les condamnations à titre de dommages et intérêts portent intérêts au taux légal dans les conditions prévues par l’article 1231-7 du code civil.

En application de l’article L 622-28 du code de commerce le jugement d’ouverture de procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que les intérêts de retard et de majoration.

Il sera ordonné à la SAS Calibracier, de remettre à M. X une nouvelle attestation Pôle emploi conforme au présent arrêt, dans les quinze jours de sa notification, sans qu’il y ait lieu, toutefois, d’assortir cette obligation d’une quelconque astreinte provisoire.

Il y aura lieu, également, de condamner la SAS Calibracier à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M. X, du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, ce, dans la limite de six mois d’indemnités.

Enfin, l’issue de l’appel, l’équité et les circonstances économiques commandent de faire droit à l’indemnité prévue par l’article 700 du code de procédure civile au profit de M. X, la SAS Calibracier étant

condamnée à lui payer la somme de 1 500 euros de ce chef.

La SAS Calibracier qui succombe sera condamnée aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Réforme la décision déférée en ce qu’elle a dit le licenciement de M. E X fondé sur une cause réelle et sérieuse, débouté le salarié des demandes consécutives à ce licenciement et statué sur les congés payés afférents à l’indemnité de préavis,

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Statuant à nouveau dans la limite des chefs infirmés :

Dit le licenciement de M. E X dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Fixe au passif du redressement judiciaire de la SAS Calibracier les sommes de :

—  1 006,68 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 100,67 euros au titre des congés payés y afférents,

—  2 580,84 euros au titre du complément d’indemnité de licenciement,

—  60 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Rappelle que les sommes allouées à titre indemnitaire sont exonérées de cotisations sociales dans les conditions légales et réglementaires applicables, que les condamnations concernant des créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et que les condamnations à titre de dommages et intérêts portent intérêts au taux légal dans les conditions prévues par l’article 1231-7 du code civil,

Rappelle qu’en application de l’article L 622- 28 du code de commerce le jugement d’ouverture de procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que les intérêts de retard et majorations,

Ordonne à la SAS Calibracier, de remettre à M. E X une nouvelle attestation Pôle emploi conforme au présent arrêt, dans les quinze jours de sa notification,

Condamne la SAS Calibracier à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M. E X, du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, ce, dans la limite de six mois d’indemnités,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Bourges en ses autres dispositions,

Déclare le présent arrêt opposable au CGEA de Lille dans la limite de sa garantie mobilisable sur présentation d’un certificat d’indisponibilité de M^e J K ès-qualités de mandataire judiciaire de la SAS Calibracier,

Y ajoutant :

Condamne la SAS Calibracier aux dépens, outre à payer à M. E X une somme complémentaire de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;

En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par M^me R, présidente de chambre, et M^me P, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,

S. P C. R