AFFAIRE : N° RG 21/03438 -

N° Portalis DBVC-V-B7F-G4RX

ARRÊT N°

JB.

ORIGINE : Décision du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de [Localité 22]

du 27 Septembre 2021 – RG n° 17/00918

COUR D’APPEL DE CAEN

PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 21 JANVIER 2025

APPELANTS :

Monsieur [H] [J] [Y]

né le 19 Février 1966 à [Localité 27]

[Adresse 31]

[Localité 18]

Madame [N] [T] ès qualités d’ Administrateur judiciaire de la SARL [A] et de la SNC [A] GEST

[Adresse 1]

[Localité 19]

Madame [F] [K] ès qualités de « Mandataire judiciaire »

de la SARL [A] et de la SNC [A] GEST

[Adresse 20]

[Localité 17]

S.C.P. BR ASSOCIES Prise en la personne de Maître [F] [K] ès qualités de liquidateur de la « SNC [A] GEST et SARL [A] »

[Adresse 20]

[Localité 17]

La S.N.C. [A] GEST

N° SIRET : 489 830 737

[Adresse 23]

[Localité 17]

prise en la personne de son représentant légal

La S.A.R.L. [A]

N° SIRET : 382 708 806

[Adresse 23]

[Localité 17]

prise en la personne de son représentant légal

La S.N.C. [A] GEST INVEST

[Adresse 12]

[Localité 17]

prise en la personne de son représentant légal

Tous représentés par M^e Laurène CORNIER, avocat au barreau de CAEN

Tous assistés de M^e Hélène BOREAU, avocat au barreau de NANTES

INTIMÉS :

Monsieur [R] [V]

né le 08 Avril 1959 à [Localité 24]

[Adresse 5]

[Localité 16]

Madame [U] [V]

[Adresse 5]

[Localité 16]

Monsieur [B] [O]

né le 02 Mai 1955 à [Localité 26]

[Adresse 13]

[Localité 11]

Monsieur [D] [Z]

né le 15 Septembre 1949 à [Localité 21]

[Adresse 7]

[Localité 10]

Madame [P] [Z]

née le 19 Mars 1955 à [Localité 21]

[Adresse 7]

[Localité 10]

Monsieur [M] [S]

né le 14 Mars 1948 à [Localité 25]

[Adresse 3]

[Localité 9]

Madame [L] [S]

née le 22 Février 1949 à [Localité 30]

[Adresse 3]

[Localité 9]

Madame [I] [W]

[Adresse 2]

[Localité 8]

Tous représentés et assistés de M^e Franck THILL, substitué par M^e LAIR, avocats au barreau de CAEN

La S.A. MMA IARD venant aux droits de la SA COVEA RISKS

N° SIRET : 440 048 882

[Adresse 4]

[Localité 15]

prise en la personne de son représentant légal

représentée par M^e Jérémie PAJEOT, avocat au barreau de CAEN,

assistée de M^e Guillaume REGNAULT, avocat au barreau de PARIS

PARTIE INTERVENANTE :

La Société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES

N° SIRET : 775 652 126

[Adresse 4]

[Localité 14]

prise en la personne de son représentant légal

représentée par M^e Jérémie PAJEOT, avocat au barreau de CAEN,

assistée de M^e Guillaume REGNAULT, avocat au barreau de PARIS

DÉBATS : A l’audience publique du 08 octobre 2024, sans opposition du ou des avocats, M^me DELAUBIER, et M^me GAUCI SCOTTE, Conseillères, ont entendu les plaidoiries et en ont rendu compte à la cour dans son délibéré

GREFFIER : M^me COLLET

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. GUIGUESSON, Président de chambre, faisant fonction de Président,

M^me DELAUBIER, Conseillère,

M^me GAUCI SCOTTE, Conseillère,

ARRÊT : rendu publiquement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile le 21 Janvier 2025 par prorogation du délibéré initialement fixé 17 Décembre 2024 au et signé par M^me DELAUBIER, Conseillère, pour le président empêché et M^me COLLET,greffier

* * *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

En décembre 2008, M. [R] [V] et Mme [U] [V], M. [B] [O], M. [D] [Z] et Mme [P] [Z], M. [M] [S] et Mme [L] [S] ainsi que Mme [I] [W], résidant tous en métropole, ont chacun donné mandat à la société Alliance Alizé, pour rechercher et proposer des solutions patrimoniales afin de bénéficier d’une réduction d’impôt sur le revenu à raison d’investissements productifs réalisés sur les départements et territoires d’outre-mer prévue à l’article 199 undecies B du code général des impôts (dispositif dit 'Girardin industriel').

Dans cette perspective, suivant bulletins d’engagement signés les 2, 8, 9 et 10 décembre 2008, les souscripteurs se sont engagés à apporter des fonds à une ou plusieurs sociétés en participation (SEP), gérées par la société en nom collectif (SNC) [A] Gest ayant pour associés M. [H] [Y] et la société à responsabilité limitée (SARL) [A], cette dernière étant gérante de la société [A] Gest, les SEP devant réaliser les investissements permettant de bénéficier de la réduction d’impôts.

Dans le cadre de cette opération, les époux [V] ont ainsi apporté aux SEP la somme de 2 000 euros, M. [O] celle de 8 000 euros, les époux [Z] celle de 5 000 euros, les époux [S] celle de 10 000 euros et Mme [W] celle de 6 000 euros.

L’investissement consistait, selon la notice d’information, en 'l’acquisition par des investisseurs regroupés au sein d’une SEP', 'via son gérant la société [A] Gest', de matériel industriel exploité ensuite exclusivement dans les départements d’outre mer par les opérateurs économiques professionnels du secteur industriel ce, 'grâce à un contrat de location de longue durée'.

Les sociétés en participation (DOM SEP 336, DOM SEP 408, DOM SEP 400, DOM SEP 404 …), auxquelles lesdits contribuables ont été associés, ont acquis des plantations de fruits qu’elles ont données en location à des exploitants agricoles.

Les époux [V], M. [O], les époux [Z], les époux [S] et Mme [W] ont bénéficié au titre de l’année 2008 d’une réduction d’impôt sur le revenu proportionnellement à leur participation aux investissements.

En décembre 2011, l’administration fiscale a adressé aux contribuables une proposition de rectification, considérant que la réalisation des programmes d’investissements n’était pas éligible au dispositif prévu à l’article 199 undecies B du code général des impôts.

Tous les investisseurs, à l’exception des époux [V], ont formé une réclamation contentieuse.

Par jugements du 31 août 2015, le tribunal administratif de Caen a rejeté les requêtes de M. [O], des époux [Z], des époux [S] et de Mme [W] tendant au prononcé d’une décharge de la cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu et des majorations correspondantes auxquelles ils ont été assujettis au titre de l’année 2008.

Par arrêts du 12 mai 2016, la cour administrative d’appel de [Localité 28] a rejeté les requêtes de M. [O], des époux [Z], des époux [S] et de Mme [W].

Par acte du 31 décembre 2015, M. [Y] a cédé la totalité de ses parts sociales de la société [A] Gest à la SNC [A] Gest Invest.

Par actes du 5 décembre 2017, M. et Mme [V], M. [O], M. et Mme [Z], M. et Mme [S] et Mme [W] ont fait assigner la société [A] Gest, la société [A] et la société Mma Iard, venant aux droits de la société Covea Risks, en qualité d’assureur de la société [A], de la société [A] Gest et de la société Alliance Alizé, devant le tribunal de grande instance de Cherbourg-en-Cotentin.

Par jugements du tribunal mixte de commerce de Fort de France en date du 10 avril 2018, la société [A] Gest et la société [A] ont été placées en redressement judiciaire.

Par lettres recommandées avec accusé de réception du 28 juin 2018, les époux [V], M. [O], les époux [Z], les époux [S] et Mme [W] ont déclaré leurs créances au passif des procédures collectives.

Par actes du 3 juillet 2018, ils ont assigné en intervention forcée la SCP BR Associés prise en la personne de Me [F] [K], mandataire judiciaire au redressement de la société [A] Gest et de la société [A], ainsi que Me [T] en qualité d’administrateur judiciaire des deux sociétés. Les instances ont été jointes le 29 septembre 2018.

Par jugements en date du 16 octobre 2018, le tribunal mixte de commerce de Fort-de-France a prononcé la liquidation judiciaire, et désigné Me [F] [K], associée de la SCP BR Associés, en qualité de liquidateur de ces sociétés.

Par acte du 24 décembre 2018, les époux [V], M. [O], les époux [Z], les époux [S] et Mme [W] ont fait assigner en intervention forcée la société BR Associés prise en la personne de Me [K], en qualité de liquidateur judiciaire de la société [A]. Les instances ont été jointes les 20 février 2019.

Par actes des 20 et 22 février 2019, ils ont fait assigner en intervention forcée la société BR Associés prise en la personne de Me [K], liquidateur judiciaire de la société [A] Gest, ainsi que M. [Y] et la société [A] Gest Invest. Les instances ont été jointes le 3 avril 2019.

La société Mma Iard Assurances Mutuelles est intervenue volontairement.

Par jugement du 27 septembre 2021 auquel il est renvoyé pour un exposé complet des prétentions en première instance, le tribunal judiciaire de Cherbourg-en-Cotentin a :

— déclaré irrecevables les demandes formées par M. et Mme [V] à l’encontre de la société Mma Iard et de la société Mma Iard Assurances Mutuelles ainsi qu’à l’encontre de M. [Y] et la société [A] Gest Invest ;

— déclaré recevables les demandes formées par M. [O], les époux [Z], les époux [S] et Mme [W] à l’encontre de M. [Y] et de la société [A] Gest Invest ;

— fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société [A] Gest :

*la créance de M. et Mme [V] de 1 182 euros ;

*la créance de M. [O] à la somme de 7 778,30 euros ;

*la créance de M. et Mme [Z] à la somme de 5 465,80 euros ;

*la créance de M. et Mme [S] à la somme de 9 452,80 euros ;

*la créance de Mme [W] à la somme de 6 254,30 euros ;

— condamné solidairement M. [Y] et la société [A] Gest Invest à verser :

*à M. [O] la somme de 7 778,30 euros ;

*à M. et Mme [Z] la somme de 5 465,80 euros ;

*à M. et Mme [S] la somme de 9 452,80 euros ;

*à Mme [W] la somme de 6 254,30 euros ;

— rejeté les demandes plus amples ou contraires ;

— condamné in solidum la société BR Associés, prise en la personne de Mme [K], en qualité de liquidateur judiciaire de la société [A] Gest, M. [Y] et la société [A] Gest Invest aux dépens ;

— accordé aux avocats de la cause le droit prévu à l’article 699 du code de procédure civile ;

— condamné in solidum M. [Y] et la société [A] Gest Invest à payer, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile :

*à M. [O] la somme de 2 000 euros ;

*à M. et Mme [G] la somme de 2 000 euros ;

*à M. et Mme [S] la somme de 2 000 euros ;

*à Mme [W] la somme de 2 000 euros ;

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Par déclaration du 21 décembre 2021, M. [Y], la société [A] Gest, Mme [N] [T], ès qualités d’administrateur judiciaire de la société [A] Gest, la société [A], Mme

[N] [T], ès qualités d’administrateur judiciaire de la société [A], la société [A] Gest Invest, Mme [K] ès qualités de mandataire judiciaire de la société [A] Gest et de la société [A], ont formé appel de ce jugement, intimant les époux [V], M. [O], les époux [Z], les époux [S] et Mme [W], la SCP BR Associés et la société Mma Iard.(RG 21 3438)

Le 23 mars 2022, le conseiller chargé de la mise en état a constaté le désistement partiel d’instance des appelants contre la SCP BR Associés.

Par déclaration du 24 décembre 2021, la SCP BR Associés, prise en la personne de Me [K] ès qualités de mandataire judiciaire de la SNC [A] Gest et de la SARL [A], a formé appel de la même décision, intimant les époux [V], M. [O], les époux [Z], les époux [S], Mme [W] et la société MMA Iard.(RG n° 21/03483)

Par déclaration du 14 février 2022, la SNC [A] Gest Invest a interjeté appel du jugement, intimant les époux [V], M. [O], les époux [Z], les époux [S], Mme [W] et la société MMA Iard. (RG n°22/00372)

Enfin, suivant déclaration du 16 mars 2022, la SCP BR Associés, prise en la personne de Me [K], ès qualités de mandataire liquidateur des sociétés SNC [A] Gest et [A], a relevé appel de la décision précitée, intimant les époux [V], M. [O], les époux [Z], les époux [S], Mme [W] et la SA MMA Iard (RG n°22/00682).

Par ordonnance du 29 septembre 2022, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la jonction des causes inscrites sous les n° RG 21/03483, RG 22/00372 et RG 22/00682, avec celle inscrite sous le numéro RG 21/03438, et dit que la procédure se poursuivait désormais sous le seul numéro RG 21/03438.

Aux termes de leurs dernières écritures notifiées le 26 mai 2023, la société [A] Gest, la société [A], la société [A] Gest Invest, M. [Y], Mme [T] ès qualités d’administrateur judiciaire de la société [A] Gest et de la société [A], Mme [K] ès qualités de mandataire judiciaire de la société [A] et de la société [A] Gest, la société BR Associés prise en la personne de Mme [K] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [A] Gest et de la société [A] demandent à la cour, au visa des 'articles 1147, 1382, 1850, 1992 et 2224 du code civil dans leur rédaction applicable à la cause', de :

— réformer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Cherbourg-en-Cotentin en date du 27

septembre 2021 sauf en ce qu’il a déclaré irrecevables les demandes formées par M. et Mme [V] à l’encontre de la société Mma Iard et de la société Mma Iard Assurances Mutuelles ainsi qu’à l’encontre de M. [Y] et la société [A] Gest Invest et en ce qu’il a rejeté les demandes plus amples ou contraires ;

Statuant de nouveau,

— déclarer irrecevables les demandes présentées par les époux [V] à leur encontre ;

— débouter M. [O], M. et Mme [Z], M. et Mme [S], et Mme [W] de l’intégralité de leurs demandes à leur encontre ;

— débouter les sociétés Mma Iard et Mma Iard Assurances Mutuelles de l’intégralité de leurs demandes à leur encontre ;

— condamner M. et Mme [V], M. [O], M. et Mme [Z], M. et Mme [S], Mme [W] à payer chacun à chacun des appelants une somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner in solidum M. et Mme [V], M. [O], M. et Mme [Z], M. et Mme [S], et Mme [W] aux entiers dépens.

Aux termes de leurs dernières écritures notifiées le 16 novembre 2022, la société Mma Iard et la société Mma Iard Assurances Mutuelles demandent à la cour de :

— constater qu’aucune demande n’est formée à leur encontre par les appelants, d’une part, et par les appelants à titre incident, d’autre part ;

— confirmer en tout état de cause le jugement rendu le 27 septembre 2021 par le tribunal judiciaire de Cherbourg en l’ensemble de ses dispositions concernant la société Mma Iard ;

— mettre par conséquent purement et simplement hors de cause la société Mma Iard ;

— condamner in solidum M. [Y], Mme [T] ès qualités d’administrateur judiciaire de la société [A] Gest et de la société [A], Mme [K], ès qualités de mandataire judiciaire de la société [A] et la société [A] Gest et Mme [K], ès qualités de liquidateur judiciaire de liquidateur judiciaire de la société [A] et la société [A] Gest, ou tout autre succombant, à leur payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner in solidum M. [Y], Mme [T] ès qualités d’administrateur judiciaire de la société [A] Gest et de la société [A], Mme [K], ès qualités de mandataire judiciaire de la société [A] et la société [A] Gest et Mme [K], ès qualités de liquidateur judiciaire de liquidateur judiciaire de la société [A] et la société [A] Gest, ou tout autre succombant, aux entiers dépens, qui seront recouvrés par M^e Pajeot, avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Aux termes de leurs dernières écritures notifiées le 29 août 2024 (n°3), M. et Mme [V], M. [O], M. et Mme [Z], M. et Mme [S], et Mme [W] demandent à la cour, au visa des articles 1147 et 1382 du code civil dans leur rédaction applicable à la cause, et 1850, 1992 et 2224 du même code, de :

— confirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Cherbourg-en-Cotentin le 27 septembre 2021 sauf en ce qu’il :

* a fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société [A] Gest la créance des époux [V] à hauteur de la somme de 1 182 euros, la créance de M. [O] à hauteur de la somme de 7 778,30 euros, la créance des époux [Z] à hauteur de la somme de 5 465,80 euros, la créance des époux [S] à hauteur de la somme de 9 452,80 euros et la créance de Mme [W] à hauteur de la somme de 6 254,30 euros ;

* a condamné solidairement M. [Y] et la société [A] Gest Invest à verser à M. [O] la somme de 7 778,30 euros, aux époux [Z] la somme de 5 465,80 euros, aux époux [S] la somme de 9 452,80 euros et à Mme [W] la somme de 6 254,30 euros ;

* a déclaré irrecevables les demandes présentées par les époux [V] à l’encontre M. [Y] et de la société [A] Gest Invest ;

* les a déboutés de leur demande de fixation de leurs créances au passif de la société [A] ;

Statuant à nouveau,

A titre principal,

— fixer au passif des procédures collectives de la société [A] et de la société [A] Gest les créances déclarées comme suit :

* Epoux [V] : 2 364 euros en réparation de leur préjudice financier ;

* M. [O] : 12 200 euros en réparation de son préjudice financier ;

* Epoux [G] : 7 575 euros en réparation de leur préjudice financier ;

* Epoux [S] : 15 549 euros en réparation de leur préjudice financier ;

* Mme [W] : 9 152 euros en réparation de son préjudice financier ;

— condamner in solidum M. [Y] et la société [A] Gest Invest à verser les indemnités suivantes en réparation de leur préjudice financier :

* aux époux [V] : 2 364 euros ;

* à M. [O] : 12 200 euros ;

* aux époux [Z] : 7 575 euros ;

* aux époux [S] : 15 549 euros ;

* à Mme [W] : 9 152 euros ;

A titre subsidiaire,

— fixer au passif des procédures collectives de la société [A] et de la société [A] Gest les créances déclarées par eux et ce à hauteur de 95% des indemnités sollicitées à titre principal ;

— condamner in solidum M. [Y] et la société [A] Gest Invest à leur verser une indemnité correspondant à 95% des indemnités qu’ils sollicitent à titre principal ;

En tout état de cause,

— condamner tout succombant à verser en application de l’article 700 du code de procédure civile les indemnités suivantes :

* aux époux [V] : 2 000 euros ;

* à M. [O] : 2 000 euros ;

* aux époux [Z] : 2 000 euros ;

* aux époux [S] : 2 000 euros ;

* à Mme [W] : 2 000 euros ;

— condamner tout succombant aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture de l’instruction a été prononcée le 11 septembre 2024.

Pour l’exposé complet des prétentions et de l’argumentaire des parties, il est expressément renvoyé à leurs dernières écritures susvisées conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

Liminairement, la cour, qui statue dans les limites de l’appel dont la portée est déterminée au regard des dernières conclusions en application de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, relève qu’elle n’est saisie d’aucune demande de réformation du jugement en ses dispositions ayant :

— débouté M. et Mme [V], M. [O], M. et Mme [Z], M. et Mme [S] et Mme [W] de leurs demandes formées à l’encontre des sociétés MMA Iard et Mma Assurances Mutuelles mises en cause en leur qualité d’assureurs des sociétés Alliance Alizé, [A] et [A] Gest ;

— débouté les mêmes de leurs demandes de dommages et intérêts pour préjudice moral.

Ensuite, il y a lieu de rappeler que les investissements litigieux 'Girardin Industriel’ ont été souscrits dans le cadre du dispositif prévu par l’article 199 undecies B du code général des impôts, qui prévoit dans sa rédaction applicable que :

I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l’article 4 B peuvent bénéficier d’une réduction d’impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu’ils réalisent dans les départements d’outre-mer (…) dans le cadre d’une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l’article 34. (…) Les dispositions du premier alinéa s’appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d’imposition prévu à l’article 8 (…) dont les parts sont détenues directement, ou par l’intermédiaire d’une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l’article 4 B. En ce cas, la réduction d’impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société (…)/ La réduction d’impôt prévue au présent I s’applique aux investissements productifs mis à la disposition d’une entreprise dans le cadre d’un contrat de location si les conditions mentionnées aux quatorzième à dix-septième alinéas du I de l’article 217 undecies sont remplies (…).

Aux termes des quatorzième et seizièmes alinéas du I de l’article 217 undecies du même code, auxquels renvoient les dispositions précitées : 'la déduction prévue au 1er alinéa s’applique aux investissements productifs mis à la disposition d’une entreprise dans le cadre d’un contrat de location si les conditions suivantes sont réunies : (…) 2° Le contrat de location revêt un caractère commercial (…).

La lecture des jugements rendus le 31 août 2015 par le tribunal administratif de Caen et des arrêts prononcés par la cour administrative d’appel de Nantes le 12 mai 2016 révèle que ces juridictions ont considéré que l’administration fiscale avait remis en cause à bon droit les réductions d’impôt dont avaient bénéficié M. [O], M. et Mme [Z], M. et Mme [S] et Mme [W] au motif qu’en application des dispositions de l’article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction applicable et de l’article 217 undecies auquel renvoie le premier de ces articles, 'en l’absence de participation du bailleur aux responsabilités et aux risques de l’exploitation agricole, la location de plants ou de terres agricoles revêtait un caractère civil et les revenus qui en résultent ne constituent pas des bénéfices industriels et commerciaux au sens de l’article 34 du code général des impôts.'

Enfin, la proposition de rectification du 29 juin 2012 adressée aux époux [C], lesquels n’ont pas engagé de recours contentieux, reprenait ce motif en mentionnant que 'les investissements réalisés par les sociétés en participation DOM SEP 336 et DOM SEP 401 ne sont pas exploités par ces dernières, mais sont mis à disposition par un contrat de location à un exploitant agricole. Ces contrats de location portent sur la location de plantation de christophines et de bananes classiques, ces baux ruraux n’ayant pas par nature un caractère commercial mais civil'.

Il revient à la présente cour, comme le tribunal y a procédé, d’examiner la responsabilité des intervenants à l’opération litigieuse en fonction de leur rôle respectif ce, après avoir statué préalablement sur la recevabilité des demandes formées à l’encontre des appelants.

— Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription :

Liminairement, il sera relevé que si les appelants sollicitent la réformation du jugement ayant déclaré recevables les demandes formées par M. [O], M. et Mme [Z], M. et Mme [S] et Mme [W] à l’encontre de M. [Y] et la société [A] Gest Invest, ils ne soulèvent aucun moyen à ce titre, demandant seulement à la cour de les débouter de leurs demandes. Par suite, la cour confirmera la décision du premier juge ayant à bon droit déclaré recevables les demandes formées par M. [O], M. et Mme [Z], M. et Mme [S] et Mme [W] à l’encontre de M. [Y] et la société [A] Gest Invest considérant que leur action à l’encontre des associés n’était pas prescrite aux termes d’une motivation adoptée par la cour.

En revanche, au visa de l’article 2224 du code civil, le tribunal a considéré prescrite l’action engagée le 5 décembre 2017 par les époux [V] à l’encontre de la société [A] Gest Invest et M. [Y], associés de la société [A] Gest, considérant que leur dommage s’était révélé au plus tard le 9 novembre 2012, date à laquelle l’administration fiscale a adressé l’avis d’imposition sur les revenus 2008 au couple contribuable.

Les époux [V] estiment au contraire leur action non prescrite et leurs demandes recevables. Ils soutiennent que le point de départ du délai de prescription à retenir est la date à laquelle ont été rendus les quatre arrêts de la cour administrative d’appel de [Localité 28] pour les autres investisseurs parties au présent litige, soit le 12 mai 2016, lorsqu’ils ont su qu’ils ne pourraient alors obtenir de l’administration fiscale le remboursement des redressements subis.

Les appelants demandent la confirmation du jugement ayant déclaré irrecevables les demandes formées par les époux [V] à l’encontre de la société [A] Gest Invest et M. [Y] mais aussi son infirmation en ce qu’il a fixé les créances des époux [V] au passif de la société [A] Gest, soulevant nouvellement en cause d’appel la même fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action engagée par les époux [V] à l’encontre de cette société représentée par son liquidateur. Ils considèrent que ces investisseurs doivent être déclarés irrecevables en leurs demandes formées à l’encontre de tous les appelants.

Sur ce,

En application de l’article 123 du code de procédure civile, les fins de non-recevoir telles que la prescription, peuvent être proposées en tout état de cause.

Aux termes de l’article 2224 du code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

Il est jugé que le délai de l’action en responsabilité, qu’elle soit de nature contractuelle ou délictuelle, court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu’elle n’en a pas eu précédemment connaissance.

En l’espèce, les époux [V] se sont vus adresser une dernière proposition de rectification de la part de l’administration fiscale le 29 juin 2012 sans la contester ultérieurement, ni saisir le tribunal administratif de sorte qu’un avis d’impôt 2012 au titre des impôts sur les revenus de l’année 2008 leur a été adressé le 9 novembre 2012.

Le premier juge a exactement retenu que la date du 9 novembre 2012 constituait le point de départ de l’action engagée à l’encontre des associés de la société [A] Gest et il en est de même s’agissant de celle introduite à l’encontre de la société [A] Gest, elle-même, par acte du 5 décembre 2017et celles mettant en cause par la suite les organes des procédures collectives de la dite société.

En effet, à cette date, faute d’avoir exercer un recours contentieux à l’encontre de l’administration fiscale, les époux [V] avaient l’assurance de l’impossibilité d’obtenir la réduction d’impôt escomptée.

C’est à juste titre que le tribunal a relevé que la date des arrêts de la cour administrative de Nantes rendus le 12 mai 2016 à l’égard des autres investisseurs ne pouvait tenir lieu de point de départ du délai de prescription, alors que ces instances auxquelles les époux [V] n’étaient pas parties n’avaient aucune incidence sur leur situation dès lors que, même en cas de succès, ils n’auraient plus été recevables à contester l’imposition supplémentaire appliquée.

Par suite, le jugement sera confirmé en ce qu’il a déclaré irrecevables comme prescrites les demandes formées par les époux [V] à l’encontre de M. [H] [Y] et la société [A] Gest Invest.

En revanche, il sera infirmé en ce qu’il a fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société [A] Gest la créance des époux [V] à la somme de 1182 euros, les époux [V] étant déclarés irrecevables en leurs demandes formées à ce titre à l’encontre de la société [A] Gest représentée par son liquidateur ainsi que pour les mêmes motifs à l’encontre de la société [A].

— Sur la responsabilité des divers intervenants :

— Sur les fautes commises par la SNC [A] Gest :

Les premiers juges ont retenu que la société [A] Gest, en sa qualité de gérante des sociétés en participation, avait commis une faute de gestion en réalisant des opérations aléatoires alors que le risque encouru, au regard des interprétations divergentes de la réglementation fiscale, constituait une circonstance raisonnablement prévisible et de nature à priver les investisseurs devenus associés de tout ou partie du bénéfice qu’ils pouvaient légitimement attendre de leur investissement, mais aussi compromettre l’intérêt social de la SEP. De surcroît, ils ont estimé qu’au regard du risque engendré par ce choix d’investir dans des plantations, la gérante aurait dû a minima informer les associés et obtenir leur aval avant de réaliser l’opération.

Les appelants reprochent au tribunal de ne pas avoir tenu compte des modalités de fonctionnement pratiques de la société constituée uniquement pour servir de véhicule fiscal à l’opération de défiscalisation. Ils ajoutent qu’en sa qualité de gérante des SEP, la société [A] Gest a mis en oeuvre l’opération conçue par la société [A], avec pour seule obligation de réaliser des investissements donnés en location et permettre aux investisseurs de devenir associés de la SEP pour pouvoir bénéficier de la réduction fiscale. Ils précisent que si la société gérante a déterminé la plantation dans laquelle la SEP allait investir, elle n’était pas responsable du choix d’investir de manière générale dans des plantations, lequel revenait au seul monteur de l’opération.

Ils font valoir qu’en tout état de cause, l’opérateur en défiscalisation est tenu à une obligation de moyen compte tenu du risque de remise en question par l’administration de la réduction obtenue, et non à une obligation de résultat alors qu’il ne peut garantir l’éligibilité des investissements au dispositif fiscal concerné. Ils en déduisent que le tribunal ne pouvait pas retenir une faute de gestion en raison de la réalisation de ces opérations aléatoires, sauf à exiger le respect d’une obligation de résultat.

De surcroît, ils rappellent que le recours à la SEP a été la règle pendant des années et que les interprétations divergentes de l’administration fiscale quant au choix d’investir dans des plantations sont survenues postérieurement aux nombreux investissements réalisés en outre-mer à cette même période par les opérateurs en défiscalisation, de sorte que le risque tel qu’entendu par le tribunal n’était pas prévisible, les investisseurs ayant accepté par ailleurs la prise de risque liée à toute opération de défiscalisation.

Les appelants prétendent encore que les juridictions administratives en ce compris le Conseil d’Etat ont invalidé l’interprétation faite par l’administration en reconnaissant l’éligibilité des plantations agricoles au dispositif de réduction d’impôt de sorte que ni le monteur ni l’opérateur n’ont commis de faute en choisissant d’investir dans des plantations et ne pouvaient voir leur responsabilité engagée.

En définitive, ils estiment que les problèmes rencontrés par les investisseurs et leur préjudice ne résultent que d’une interprétation erronée de l’administration fiscale.

Enfin, ils soutiennent qu’aucun défaut d’information ne peut être retenu à l’encontre de la société [A] Gest, laquelle n’était pas en contact direct avec les investisseurs ni le commercialisateur du produit. Ils ajoutent ainsi que l’obligation d’information incombait exclusivement à la société Alliance Alizee, conseil en gestion de patrimoine ayant commercialisé le produit, et non à la gérante des SEP dont le rôle se limitait à investir conformément aux indications du monteur et à suivre l’opération dans la durée en respectant les préconisations fiscales pour éviter toute remise en cause ultérieure de la réduction obtenue. Ils soulignent au surplus que même à retenir l’insuffisance de l’information reconnue à la charge de la gérante, celle-ci n’est pas à l’origine du préjudice allégué de sorte que le jugement devra être infirmé et les demandes des investisseurs rejetées.

A titre confirmatif, M. [O], M. et Mme [Z], M. et Mme [S] et Mme [W] (ci-après les investisseurs) répliquent au visa des articles 1850 et 1147 ancien, ensemble, du code civil, que la société [A] Gest, en sa qualité de gérante des SEP dans lesquelles ils étaient associés, a commis des fautes dans sa gestion dont elle doit répondre ce, en réalisant une opération non viable juridiquement, aléatoire et risquée et ce, sans les mettre en garde sur les risques encourus ainsi que l’a exactement jugé le tribunal s’en rapportant à sa motivation de ce chef.

Ils soulignent que si le rôle dévolu à la société [A] Gest qui aurait été limité selon cette dernière à 'investir conformément aux préconisations du monteur’ permettait à la gérante d’exercer tout recours en garantie contre le monteur, il ne pouvait l’exonérer de sa propre responsabilité.

Sur ce,

Il résulte des bulletins d’engagement signés les 2,8,9 et 10 décembre 2008, que M. et Mme [V], M. [O], M. et Mme [Z], M. et Mme [S] et Mme [W] et des statuts des SEP se sont chacun engagés 'irrévocablement’ à :

— libérer, dès ce jour le montant de l’apport dans une ou plusieurs sociétés en participation (DOM SEP) ayant pour gérant [A] GEST, dont il certifie avoir lu, paraphé et signé le projet de statuts annexés à la présence à hauteur de (…). Cette participation devrait lui créer une réduction d’impôt au titre de l’année 2008 représentant, en l’état des textes applicables au jour de la souscription 1,25 fois son apport en compte courant ;

— signer le document ci-joint 'pouvoir pour formalités’ afin que la société [A] Gest accomplisse pour son compte les formalités administratives pour constituer et enregistrer les statuts de la SEP avant le 31 décembre 2008 ;

— verser dès aujourd’hui un chèque à l’ordre de '[A] gest', d’un montant de (…)'.

Selon l’article 2 des statuts de la SEP, celle-ci a pour objet exclusif :

'- l’acquisition ou la fabrication de matériels neufs dans le cadre des investissements outre-mer afin de faire bénéficier les associés des réductions d’impôts régis par l’article 199 Undecies B du CGI ou de tout texte équivalent ;

— la mise en location pour une durée minimale de cinq ans et une semaine de ces matériels dans les secteurs éligibles à la 'défiscalisation outre-mer-' selon les dispositions de l’article 199 Undecies B du CGI ;

— ainsi que toutes opérations immobilières ou commerciales à la réalisation de cet objet.'

L’article 5 des statuts précise qu’en prévision des investissements ainsi décrits, les associés de la SEP procéderont à des apports en numéraire qu’ils détermineront librement, lesquels seront déposés sous la responsabilité du gérant au fur et à mesure de leur réception sur le compte bancaire prévu à cet effet, le gérant devant utiliser ces fonds conformément à la mission impartie à l’article 9 des dits statuts.

Cet article 9 énonce que 'le premier gérant de la société, lui-même obligatoirement associé, est la SNC [A] Gest, représentée par la société [A], elle-même représentée par M. [Y] [H], qui gérera la société DOM SEP et traitera avec les tiers conformément aux termes des statuts. Le gérant doit à la société le temps et les soins qui sont nécessaires à la réalisation de son objet pour laquelle il a les pouvoirs les plus étendus. Il mettra en oeuvre tous les moyens matériels et humains propres au bon exercice de celle-ci. Il agira en son nom propre, pour le compte de la société (…). Les associés donnent mandat au gérant de faire tout acte de gestion dans l’intérêt de la société et dans la limite de son objet'.

Il ressort de ces éléments qu’au-delà de la qualité non contestée de gérante de chaque DOM SEP, la SNC [A] Gest apparaît comme la société chargée de la mise en oeuvre de l’opération à laquelle les investisseurs ont consenti, étant observé par ailleurs que la brochure d’information comporte le seul cachet de la société [A] Gest et non celui de la société [A].

Les statuts prévoient encore expressément en son article 1er que la société en participation sera régie notamment par les articles 1832 et suivants et 1871 et suivants du code civil, rappelant que la dite société n’a pas la personnalité morale.

En application de l’article 1850 les associés d’une société civile peuvent agir à l’encontre du gérant responsable individuellement soit des infractions aux lois et règlements, soit de la violation des statuts, soit des fautes commises dans sa gestion.

S’agissant des sociétés en participation, l’article 1871-1 du même code dispose que 'à moins qu’une organisation différente n’ait été prévue, les rapports entre associés sont régis, en tant que de raison, soit par les dispositions applicables aux sociétés civiles, si la société a un caractère civil, soit, si elle a un caractère commercial, par celles applicables aux sociétés en nom collectif.' En ce dernier cas et en l’absence de dispositions particulières, il est de principe que le gérant d’une société en participation, dépourvue de personnalité morale, est, en sa qualité de mandataire des associés, responsable des fautes commises à leur égard dans sa gestion, ainsi que l’a exactement énoncé le tribunal dans sa motivation à laquelle se rapportent les intimés, quand les appelants, pour leur part, ne critiquent pas le fondement juridique de la décision entreprise tel que rappelé en ces termes.

En l’occurrence, chargée d’assurer la réalisation des objectifs prévus par les statuts de chaque SEP, la société [A] Gest ne dit rien sur l’exécution de sa gestion, les moyens et modalités mis en oeuvre à cette fin.

Elle ne conteste pas en tout cas avoir affecté les fonds investis 'dans l’acquisition de plantations destinées à être données en location à un exploitant agricole’ ce, sans justifier que ce choix d’affectation en son principe avait été décidé au stade de la conception du montage de l’opération de défiscalisation par la société [A] dont elle n’aurait qu’exécuter concrètement les directives. La seule affirmation en ce sens exprimée en cause d’appel par la société [A] n’est corroborée par aucun élément.

Il sera observé que le choix des investissements effectivement réalisés n’est pas davantage inscrit dans les statuts des SEP et ne résulte pas plus de la brochure d’information donnée préalablement aux investisseurs, laquelle évoque uniquement 'la location simple de longue durée de matériel professionnel', et plus précisément encore au paragraphe relatif au cadre économique et financier, de 'matériel industriel', qui sera ensuite 'exploité exclusivement dans les DOM par les opérateurs économique professionnels du secteur industriel'.

Il est incontestable que l’affectation des fonds apportés par les investisseurs-associés par la société [A] Gest n’a pas permis à ces derniers de bénéficier des réductions d’impôts régies par l’article 199 Undecies B du CGI de sorte que les actions menées par la gérante n’ont pas atteint le but poursuivi tel que défini à l’objet social de chacune des SEP.

Il apparaît que les reproches formulés par l’administration fiscale validés par les juridictions administratives ci-dessus rappelés portaient sur les investissements effectivement réalisés qui relevaient en conséquence de la seule responsabilité de la société [A] Gest en sa qualité de gérante.

L’administration fiscale puis les juridictions administratives ont ainsi jugé que ces investissements ne respectaient pas les exigences des dispositions précitées en ce qu’il n’était pas établi que la mise à disposition des plantations au profit d’un exploitant agricole aurait été effectuée en vertu d’un contrat revêtant conformément à l’article 217 undecies du code général des impôts un caractère commercial ce, après avoir rappelé 'qu’en l’absence de participation du bailleur aux responsabilités et aux risques de l’exploitation agricole, la location de plants ou de terres agricoles revêtait un caractère civil et les revenus qui en résultaient ne constituaient pas des bénéfices industriels et commerciaux au sens de l’article 34 du code général des impôts'.

Même à retenir que la société [A] Gest était tenue à une obligation de moyen dans l’exercice de sa mission, il apparaît que celle-ci ne justifie pas s’être assurée préalablement que l’affectation des fonds apportés dans l’acquisition de plantations destinées à être données à un exploitant agricole répondait aux conditions légalement fixées pour permettre aux associés de bénéficier des réductions d’impôts régies par les dispositions précitées, lesquelles étaient applicables depuis plusieurs années.

Il est certes vrai que la question de l’éligibilité d’un tel investissement litigieux à la réduction d’impôt prévue par l’article 199 undecies du code général des impôts au regard des dispositions précitées et en particulier de l’article 217 undecies a fait l’objet de jurisprudences divergentes en particulier de la part des cours administratives d’appel, lesquelles sont intervenues postérieurement aux souscriptions et investissements réalisés.

Les appelants communiquent à cet égard des décisions rendues par d’autres juridictions administratives ayant statué en sens contraire dans des cas similaires, en particulier s’agissant de la nature civile ou commerciale du contrat de location de plantations et de l’incidence de cette qualification sur l’éligibilité fiscale, ou ayant pris acte du désistement des contribuables après obtention d’un avis de dégrèvement reçu de l’administration fiscale au vu des requêtes introductives d’appel mentionnant les jurisprudences favorables aux investisseurs pour des cas proches de ceux en litige.

Ainsi, la cour administrative d’appel de [Localité 29], pour faire droit à la demande de décharge de cotisation supplémentaire d’impôts du contribuable, a jugé dans un arrêt du 8 juillet 2016 n°[Numéro identifiant 6] produit par les appelants 'qu’il résultait des travaux préparatoires à l’article 19 de la loi 2000-1352 du 30 décembre 2000 à l’origine de l’article 199 undecies B que le législateur, en ajoutant une condition tenant au caractère commercial de la location, a eu comme objectif de garantir la qualification industrielle et commerciale de l’opération de location afin d’éviter une éventuelle qualification dans la catégorie des bénéfices fonciers ; qu’eu égard à l’objet de l’article 199 undecies B qui instaure un dispositif de réduction d’impôt sur le revenu, la condition tenant au caractère commercial de la location doit être regardée comme faisant référence à la catégorie d’imposition des bénéfices industriels et commerciaux ; que les dispositions combinées des articles 199 undecies B et de l’article 217 undecies qui se bornent à exiger une location commerciale pour des investissements relevant des bénéfices industriels et commerciaux, ne subordonnent pas le bénéfice de la réduction d’impôts à une condition qui imposerait au titulaire de l’avantage fiscal d’assumer une part des risques de l’exploitation de l’entreprise bénéficiant des investissements en cause ; (…) Que la par la suite, la circonstance que des plants aient été mis à disposition d’un exploitant agricole par un contrat de location ne prévoyant pas une participation du bailleur aux risques de l’exploitation, est sans incidence sur le bénéfice de la réduction d’impôt prévue par les dispositions précitées (…)'.

La cour administrative a toutefois ajouté après avoir relevé que 'le bail conclu avec les exploitants portait uniquement sur des plants inscrits à l’actif des sociétés en participation, à l’exclusion des terres supportant les plantations', que 'l’activité de location de plants, qui correspond à une activité de location de biens meubles corporels , relève, dès lors que la loi commerciale répute acte de commerce toute entreprise de biens meubles, d’une profession commerciale au sens de l’article 34 du code général des impôts ; qu’ainsi cette location doit être regardée comme ayant un caractère commercial au sens des dispositions combinées des articles 1999 B undecies et 217 undecies'.

Il doit être observé que les jurisprudences citées par les appelants concernaient la location de plants et non de terres agricoles, ce qui a été jugé comme une activité de location de biens meubles corporels, avec cette précision que la loi commerciale répute acte de commerce toute entreprise de location de meubles, d’une profession commerciale au sens de l’ article 34 du code général des impôts de sorte que ces locations ont été regardées comme ayant un caractère commercial au sens des dispositions combinées des articles 199 undecies B et de l’ article 217 undecies du code général des impôts.

Pour autant, il n’est pas affirmé que les contrats portant sur des immeubles agricoles puissent conduire à retenir l’éligibilité des investissements à la réduction d’impôts et il ne peut être assuré de manière certaine, que les investissements réalisés par la société [A] Gest, en l’absence de précision suffisante apportée concernant l’objet des mises à disposition auprès des exploitants agricoles, au-delà du terme général de 'plantations', étaient éligibles au dispositif de réduction d’impôt ainsi que le soutient les appelants.

L’arrêt du Conseil d’Etat rendu le 8 septembre 2014 invoqué par la société [A] Gest 'confirmant l’éligibilité des plantations au dispositif de réduction d’impôt', comme celui de la cour d’appel de Nancy l’ayant précédé portent sur le dispositif prévu à l’article 163 tervicies du code général des impôts auquel s’est substitué celui ayant trait au présent litige et autrement formulé.

Il n’est pas produit d’arrêts du Conseil d’Etat ayant statué précisément sur l’éligibilité des investissements assimilables à ceux présentement examinés au dispositif prévu par les articles 199 B undecies et 217 undecies du code général des impôts, et la cour observe que dans son jugement du 16 octobre 2018 prononçant la liquidation judiciaire de la société [A] Gest, le tribunal mixte de commerce de Fort-de-France relevait les dires du dirigeant mentionnant le rejet par le Conseil d’Etat le 26 juillet 2018 du pourvoi formé alors qu’il avait espéré un dénouement favorable du contentieux l’opposant à l’administration fiscale.

Du tout, il est doit être considéré que les fonds apportés et libérés par les investisseurs-associés ont été affectés dans des opérations dont l’éligibilité au dispositif de réduction d’impôt n’était nullement garantie ni surtout manifestement évidente. Les décisions des juridictions administratives révèlent l’importance du risque assumé par la gérante des SEP dans l’exécution opérationnelle et la gestion des SEP dont elle avait reçu mandat par les associés alors que sa mission consistait à mettre tous les moyens en oeuvre pour parvenir à l’objectif visé selon l’objet social des SEP à savoir l’éligibilité des investissements permettant aux associés de bénéficier de l’avantage fiscal prévus aux articles précités.

Si ces décisions de justice sont intervenues postérieurement aux investissements litigieux, il reste que l’ éligibilité de ces derniers, au regard de la mise à disposition qui résultait du choix de la gérante, était subordonnée à une condition, la nature commerciale que devaient revêtir les contrats de location, laquelle pouvait dépendre notamment du type de biens objet du contrat et des caractéristiques de l’opération. Au-delà de la lecture que les juridictions administratives en feront par la suite, la société [A] Gest aurait dû examiner préalablement avec attention la dite condition pour s’assurer que son choix ne serait pas susceptible de remise en cause alors qu’il n’est aucunement d’évidence, que toute mise à disposition de biens tels que des plantations à des exploitants agricoles revêt a priori un caractère commercial.

Au demeurant, l’administration fiscale a ainsi rappelé à l’occasion des propositions de rectification adressées aux investisseurs en 2012 la jurisprudence du Conseil d’Etat du 3 mai 2004 n°241370 s’agissant de la qualification civile de la mise en location de vignes par un exploitant ayant cessé son activité agricole pour l’application de l’article 63 du code général des impôts.

La gérante ne prétend nullement avoir choisi ces modalités de mise en oeuvre après avoir examiné préalablement cette question ou s’être entourée d’avis plus spécialisés quant au risque qu’elle ne prétend pas même avoir identifié. Un doute raisonnable aurait dû la conduire à davantage de prudence en renonçant à un tel projet au bénéfice d’investissements moins risqués et de nature à parvenir davantage à l’objectif assigné par les associés au vu de l’objet social des SEP, même s’il est entendu que celle-ci ne pouvait garantir en tout état de cause la réduction d’impôt recherchée au bénéfice des associés.

Le tribunal doit donc être approuvé en ce qu’il a retenu eu égard à l’objet social de la SEP, exclusivement défini à l’aune du résultat fiscal devant être obtenu par les associés et la mission dévolue à la gérance que la SNC [A] Gest avait commis une faute de gestion en réalisant ces opérations qualifiées justement d’aléatoires alors que le risque constituait une circonstance raisonnablement prévisible et de nature à priver les associés de tout ou partie du bénéfice qu’ils pouvaient légitiment attendre de leur investissement et à compromettre l’objet social des SEP.

Enfin, le tribunal a exactement relevé qu’a minima, compte tenu du risque engendré par ce type d’investissement, dès lors que les associés n’avaient pas été préalablement informés de ces modalités mises en oeuvre pour l’utilisation des fonds investis, la société [A] Gest aurait dû les consulter, alors que les statuts prévoient une telle possibilité, avant de réaliser l’opération.

— Sur les fautes commises par la société [A] :

Appelants à titre incident, M. [O], M. et Mme [Z], M. et Mme [S] et Mme [W] critiquent le tribunal en ce qu’il les a déboutés de leurs demandes dirigées contre la société [A] faute de pouvoir caractériser une faute la concernant.

Au visa de l’article 1382 ancien du code civil, ils font valoir que la société [A], concepteur de l’opération de défiscalisation ainsi qu’elle le reconnaît elle-même en cause d’appel, a commis une faute incontestablement en concevant une opération qui n’était pas viable juridiquement ainsi que l’a jugé la cour administrative d’appel, peu important l’existence d’autres décisions rendues en sens contraire comme l’absence de pourvoi formé à l’encontre des arrêts rendus en leur défaveur.

Enfin, ils prétendent qu’a minima, la société [A] a commis une faute en s’abstenant de mettre en garde les investisseurs, profanes en la matière, sur les risques de redressement fiscaux encourus.

Les intimés répliquent que si la société [A] est bien le concepteur de l’opération de défiscalisation, devant s’assurer en cette qualité de l’éligibilité du produit au dispositif de réduction fiscale Girardin industriel, ils rappellent que la commercialisation a été confiée à la société Alliance Alizee en sa qualité de gestion de patrimoine, seule débitrice d’une obligation d’information sur l’investissement envisagé.

Ils ajoutent que le choix d’investir dans des plantations d’ananas n’était pas critiquable alors qu’en définitive il est établi que l’administration fiscale avait eu tort de considérer cet investissement non éligible et que la société [A] n’est pas responsable des interprétations restrictives que l’administration fiscale peut effectuer.

Sur ce,

Il ne fait plus débat en cause d’appel que la société [A] a été le concepteur de l’opération de défiscalisation ayant trait au présent litige.

Le tribunal a exactement retenu qu’aucune pièce ne venait toutefois préciser la mission exacte de la société [A] et les obligations pesant sur elle, après avoir relevé que la seule plaquette d’information dépourvue de toute valeur contractuelle utilisait le terme vague d’ 'ingénierie'.

La cour a relevé qu’il n’était pas démontré que le choix d’acquérir des plantations destinées à être données en location à un exploitant agricole en son principe avait été décidé au stade de la conception du montage, étant rappelé que la description de l’opération de défiscalisation faite sur la brochure d’information ne cite pas un tel exemple.

Il ressort des décisions des cours administratives d’appel de [Localité 28] ayant rejeté la requête des contribuables parties au litige que le défaut d’éligibilité à la réduction d’impôt résulte exclusivement de l’affectation des fonds effectivement décidée et réalisée par la société [A] Gest en sa qualité de gérante des SEP et non du montage tel qu’expliqué sur la plaquette d’information et résumé sur les bulletins d’engagement, et dont la société [A] admet être l’auteur.

Par ailleurs, il n’est pas établi que la société [A] ait été le commercialisateur de l’opération ni qu’en sa seule qualité de concepteur du projet, elle serait tenue à une obligation d’information à l’égard des investisseurs dont le non-respect constituerait une faute délictuelle.

Il s’en suit que le tribunal a considéré à bon droit qu’aucune faute n’était caractérisée concernant la société [A].

— Sur le préjudice subi par M. [O], M. et Mme [Z], M. et Mme [S] et Mme [W] :

L’ensemble des parties sollicitent la réformation du jugement ayant considéré, compte tenu de l’aléa entourant nécessairement l’investissement accepté par les contribuables et de la nature de la faute commise correspondant à une prise de risque inconsidérée au regard de sa mission, le préjudice subi par les demandeurs du fait de la faute de la SNC [A] Gest s’analysait en une perte de chance de ne pas subir un redressement fiscal que le tribunal a évaluée à 50%.

Les appelants à titre principal concluent à l’absence de préjudice réparable alors que la reprise de la réduction d’impôt obtenu en 2008 a remis les investisseurs dans la situation normale qui aurait dû être la leur vis à vis de l’impôt, rappelant que le principe d’un impôt ne constitue pas un préjudice.

M. [O], M. et Mme [Z], M. et Mme [S] et Mme [W] font valoir qu’en raison des fautes commises, en l’absence de réalisation de l’opération et alors qu’ils avaient versé le montant de leur apport dans la SEP, ils n’ont pas bénéficié de la réduction d’impôt (1,25 fois le montant de leur investissement) et ont dû régler des intérêts et des pénalités de retard. Ils sollicitent l’indemnisation de leur entier préjudice alors qu’ils n’entendaient aucunement prendre un quelconque risque fiscal dont rien ne permet de considérer qu’ils en ont été dûment informés ou mis en garde. Subsidiairement, ils demandent à ce que leur préjudice soit fixé à 95% des indemnités sollicitées en principal au titre de la perte de chance subie.

Sur ce,

Il convient de rappeler que le paiement de l’impôt mis à la charge d’un contribuable à la suite d’une rectification fiscale lui refusant le bénéfice de la réduction d’impôt escomptée d’une opération de défiscalisation ne constitue pas un dommage indemnisable, sauf s’il est établi que, sans la faute des personnes en charge de cette opération dont la responsabilité est recherchée, ce contribuable n’aurait pas été exposé au paiement de l’impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre.

En l’occurrence, le tribunal a rappelé à juste titre qu’au cas d’espèce, la SNC [A] Gest avait mis en échec, par sa gestion périlleuse, l’opération dont l’unique objectif était l’obtention d’une réduction fiscale.

Elle a en effet permis la réalisation du risque de redressement fiscal lequel a conduit les contribuables, malgré le versement de leur apport dans la SEP à devoir régler l’impôt supporter les pénalités et intérêts de retard et perdre ainsi le gain escompté.

Pour autant, sans les fautes commises par la société [A] Gest en raison de sa prise de risques inconsidérée dans le choix des investissements, il n’est pas assuré que les associés auraient bénéficié nécessairement des réductions d’impôt escomptées et échappé aux intérêts et majorations de retard mises à leur charge.

Le tribunal a ainsi tenu compte avec raison tant de la nature de la faute commise liée à la prise de risque retenue à l’encontre de la société [A] Gest en sa qualité de gérante des SEP, que de

de l’aléa entourant nécessairement l’investissement accepté par les contribuables, lesquels, en signant leur bulletin d’engagement, avaient déclaré 'avoir compris les risques encourus sur ce type de placement en loi Girardin, notamment la reprise de l’avantage fiscal en cas de défaillance du locataire et par conséquent la perte pure et simple de son apport', informés en outre du fait que leur participation 'devrait’ leur créer une réduction d’impôt, sans que l’avantage fiscal ne soit présenté comme certain.

En conséquence, le tribunal a justement analysé le préjudice subi par les investisseurs-associés en une perte de chance de ne pas subir un redressement fiscal évaluée au regard de la probabilité de survenance du risque à 50%.

Les sommes fixées au titre du préjudice financier -avant réduction 50%-, correspondant au supplément d’impôt sur le revenu réglé après rectification, aux intérêts de retard et à la majoration de 10%, telles qu’évaluées au regard des pièces produites, ne sont pas critiquées en leur montant.

Toutefois, il sera constaté que les investisseurs ne sollicitent plus en cause d’appel l’indemnisation relative au frais d’honoraires d’avocat supportés pour les requêtes introductives devant les juridictions administratives, lesquels avaient été pris en compte par le premier juge.

Il en résulte que le jugement sera infirmé quant aux montants retenus par le tribunal et les sommes suivantes seront ainsi allouées :

— M. [O] : 6100 euros ;

— Les époux [Z] : 3787,52 euros ;

— Les époux [S] : 7774,5 euros ;

— Mme [W] : 4576 euros.

Ces créances devront être fixées au passif de la société [A] Gest placée en liquidation judiciaire.

— S’agissant des associés de la SNC [A] Gest :

En application de l’article L. 221-1 du code de commerce et après avoir rappelé que l’associé qui cède ses parts et se retire de la société reste tenu du passif né avant la publication de la cession, le premier juge a considéré que M. [H] [Y], associé de la société [A] Gest, devait répondre indéfiniment des dettes de cette société à l’égard des autres investisseurs alors que le fait générateur de la dette sociale résidant dans la faute de gestion commise par la SNC [A] Gest dans l’administration des SEP courant 2008 était antérieur au retrait de l’associé de la société et la cession de ses parts le 31 décembre 2015.

En outre, le tribunal a retenu que la société [A] Gest Invest, nouvel associé acquéreur de parts sociales devait aussi répondre des dettes sociales même nées antérieurement à son capital social de la SNC, la condamnant solidairement avec M. [H] [Y] au paiement des dettes de réparation mises à la charge de la SNC [A] Gest.

Les parties appelantes ont sollicité la réformation du jugement de ce chef au seul motif qu’en l’absence de faute commise par la société [A] Gest, la question de la responsabilité des associés était sans objet. Elles ne critiquent pas cependant les dispositions précitées en ce que M. [H] [Y] et la société [A] Gest Invest, en leur qualité d’associés, ont été déclarés tenus de répondre des dettes de la société [A] Gest.

Les investisseurs sollicitent la confirmation du jugement ayant condamné solidairement M. [H] [Y] et la société [A] Gest Invest, en leur qualité d’associés, au paiement des dettes de la société [A] Gest sauf à voir les montants modifiés conformément à leur demande.

De surcroît, ils demandent à la cour de réformer la décision entreprise ayant rejeté leur demande de fixation de leur créance au passif de la société [A], et de faire droit à cette demande présentée en cause d’appel sur le fondement de l’article L221-1 du code de commerce.

Au regard des précédents motifs développés par la cour quant à la réalité d’une faute de gestion commise par la société [A] Gest et aux montants des préjudices nouvellement fixés, et en l’absence de toute autre critique du jugement, il y a lieu de confirmer la décision entreprise quant à la condamnation solidaire de M. [H] [Y] et la société [A] Gest Invest, en leur qualité d’associés de la société [A] Gest, au paiement des dettes de réparation des préjudices subis par les investisseurs à l’exclusion des époux [V], et de l’infirmer s’agissant des montants fixés par le premier juge auxquels seront substitués ceux décidés par la présente cour.

Enfin, il ne fait pas débat que la société [A] est aussi associée en nom collectif de la société [A] Gest.

Il en résulte qu’en cette seule qualité, elle est également tenue de répondre indéfiniment et solidairement des dettes sociales de la société [A] Gest en application de l’article L221-1 du code de commerce.

En définitive et sur ce nouveau fondement, le jugement sera réformé en ce qu’il a rejeté les demandes des investisseurs de fixation de leurs créances au passif de la société [A] et il sera fait droit à leurs demandes dans les limites des montants ci-dessus déterminés.

— Sur les demandes accessoires :

Compte tenu de la solution apportée au présent litige, il y a lieu de confirmer les dispositions du jugement concernant les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société SCP BR Associés, prise en la personne de Me [F] [K], en qualité de liquidateur judiciaire des sociétés SNC [A] Gest et [A], M. [Y] et la société [A] Gest Invest, parties qui succombent, seront condamnés in solidum aux dépens de la procédure d’appel.

Il est justifié de faire droit à la demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile présentée en appel par M. [O], M. et Mme [Z], M. et Mme [S] et Mme [W], et de condamner in solidum la SCP BR Associés, prise en la personne de Me [F] [K], en qualité de liquidateur judiciaire des sociétés SNC [A] Gest et [A], M. [Y] et la société [A] Gest Invest, à payer une somme de 2 000 euros à chacun au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

L’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile en faveur des autres parties dont les demandes formées à ce titre seront rejetées.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Statuant publiquement dans les limites de l’appel, par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort,

Confirme le jugement :

— en ce qu’il a déclaré irrecevables les demandes formées par M. [R] [V] et Mme [U] [V] à l’encontre de M. [H] [Y] et la société [A] Gest Invest ;

— en ce qu’il a déclaré recevables les demandes formées par M. [B] [O], M. [D] [Z] et Mme [P] [Z], M. [M] [S] et Mme [L] [S], et Mme [I] [W] à l’encontre de M. [H] [Y] et de la société [A] Gest Invest  ;

— en ses dispositions relatives aux dépens et à l’application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

L’infirme pour le surplus des dispositions soumises à la cour ;

Statuant à nouveau des seuls chefs infirmés et y ajoutant,

Déclare irrecevables les demandes formées par M. [R] [V] et Mme [U] [V]

à l’encontre des sociétés [A] Gest et [A], chacune représentée par la SCP BR Associés, prise en la personne de Me [F] [K], en qualité de liquidateur judiciaire des sociétés [A] Gest et [A] ;

Fixe au passif de la liquidation judiciaire des sociétés [A] Gest et [A] les créances suivantes :

— M. [B] [O] : 6100 euros ;

— M. [D] [Z] et Mme [P] [Z] : 3787,52 euros ;

— M. [M] [S] et Mme [L] [S] : 7774,5 euros ;

— Mme [I] [W] : 4576 euros ;

Condamne solidairement M. [Y] et la société [A] Gest Invest à verser les sommes suivantes :

— à M. [B] [O] : 6100 euros ;

— à M. [D] [Z] et Mme [P] [Z] : 3787,52 euros ;

— à M. [M] [S] et Mme [L] [S] : 7774,5 euros ;

— à Mme [I] [W] : 4576 euros ;

Condamne in solidum la société BR associés, prise en la personne de Mme [K], en qualité de liquidateur judiciaire des sociétés [A] Gest et [A], M. [Y] et la société [A] Gest Invest à verser, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d’appel les sommes suivantes :

— à M. [B] [O] : 2 000 euros ;

— à M. [D] [Z] et Mme [P] [Z] : 2 000 euros ;

— à M. [M] [S] et Mme [L] [S] : 2 000 euros ;

— à Mme [I] [W] : 2 000 euros ;

Rejette toutes autres demandes.

Condamne in solidum la société BR associés, prise en la personne de Mme [K], en qualité de liquidateur judiciaire des sociétés [A] Gest et [A], M. [Y] et la société [A] Gest Invest aux dépens et autorise les conseils qui en auront fait la demande à les recouvrer conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER P/LE PRÉSIDENT EMPECHÉ

M. COLLET MC. DELAUBIER