COUR D’APPEL DE Y

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 26 AVRIL 2018

RG : 17/00588 ADR / NC

SAS QUALICONSULT IMMOBILIER prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

C/ Z X

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANNECY en date du 21 Février 2017, RG F 16/00277

APPELANTE :

SAS QUALICONSULT IMMOBILIER prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

représentée par M^e Michel FILLARD, avocat au barreau de Y, postulant et

M^e Jean Jacques GLEIZE, avocat au barreau de Paris, plaidant

INTIME ET APPELANT INCIDENT :

Monsieur Z X

[…]

73000 Y

représenté par M^e Catherine ANXIONNAZ, avocat au barreau de Y

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 Mars 2018 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Claudine FOURCADE, Président

Madame Anne DE REGO, Conseiller, qui s’est chargée du rapport

Madame Françoise SIMOND, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame A B,

********

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES,

La SAS QUALICONSULT IMMOBILIER est un cabinet d’études en diagnostic immobilier.

Monsieur Z X a été embauché par la SAS QUALICONSULT IMMOBILIER en qualité de diagnostiqueur immobilier dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à compter du 10 septembre 2012. Son contrat de travail prévoyait une durée de travail de 35 heures par semaine et une rémunération brute mensuelle de 2 000 €.

Les relations contractuelles entre les parties sont soumises à la convention collective nationale des personnels des bureaux d’études techniques et cabinets d’ingénieurs conseils, SYNTEC.

Il a d’abord été affecté à l’établissement de Saint-Quentin Fallavier-38, puis a été rattaché à l’agence de Cran Gevrier-74 en février 2013 sans qu’aucun avenant à son contrat de travail ne soit signé.

Monsieur Z X a été placé en arrêt de travail du 18 au 29 mai 2015 suite à un malaise sur un chantier.

Le 1^er septembre 2015 il a été promu au poste de responsable de secteur et sa rémunération a été fixée à 2400 € bruts. Cette promotion était assortie d’une période probatoire de six mois.

Courant novembre 2015 il a formé une demande de congés sans solde de dix jours pour début décembre.

Par courrier du 1^er décembre 2015 son employeur l’a informé de la rupture de la période probatoire au poste de responsable de secteur et de ce que sa rémunération était en conséquence ramenée à la somme de 2 100 € bruts.

Le 11 janvier 2016 Monsieur Z X a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Par courrier du 19 janvier 2016 l’employeur a contesté les motifs invoqués dans la lettre de prise d’acte de rupture du contrat de travail.

Le 8 mars 2016 Monsieur Z X a saisi le conseil de prud’hommes de Y qui s’est déclaré territorialement incompétent et a renvoyé l’affaire devant le conseil de prud’hommes d’Annecy.

Par jugement en date du 21 février 2017, le conseil de prud’hommes a :

— déclaré le salarié recevable en ses demandes,

— requalifié la prise d’acte de rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné l’employeur à lui verser les sommes suivantes :

* 21'372,35 € au titre des frais professionnels et indemnités kilométriques,

* 900 € au titre des rappels de salaires de septembre à novembre 2015, outre 90 € pour congés payés afférents,

* 31'398,57 € au titre des heures supplémentaires outre 3 139,85 euros pour congés payés afférents,

* 24'815,01 € au titre des indemnités de contrepartie obligatoire en repos,

* 5 438,26 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 543,82 euros au titre des congés payés afférents,

* 2 322,60 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 16'314,78 € au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 500 € à titre de dommages-intérêts pour remise erronée des documents de fin de contrat,

* 4 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné à l’employeur de remettre au salarié l’ensemble de ses bulletins de salaire rectifiés de janvier 2013 à janvier 2016 ainsi que l’attestation pôle emploi, le certificat de travail et le solde de tout compte conforme,

— fixé la moyenne des salaires des trois derniers mois de Monsieur X à la somme de 2 719,13 €,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement,

— débouté le salarié de ses autres demandes,

— débouté l’employeur de sa demande formée au titre de l’article 700 du CPC et condamné ce dernier aux entiers dépens.

La décision a été notifiée aux parties par lettres recommandées avec demande d’accusé de réception le 23 février 2017.

Par déclaration reçue au greffe le 8 mars 2017 par RPVA la SAS QUALICONSULT IMMOBILIER a interjeté appel de la décision en sa globalité.

Par assignation délivrée le 9 mars 2017 au salarié par l’employeur, ce dernier a demandé au Premier Président de la Cour d’Appel de Y de prononcer l’arrêt de l’exécution provisoire ordonnée par le conseil de prud’hommes dans son jugement rendu le 21 février 2017.

Par ordonnance de référé rendue le 2 mai 2017 le Premier Président de la Cour d’Appel de Y a ordonné l’arrêt de l’exécution provisoire du jugement et laissé à chaque partie la charge de ses dépens.

La SAS QUALICONSULT IMMOBILIER par conclusions récapitulatives du 31 octobre 2017 demande à la cour de :

A titre principal,

— infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes en toutes ses dispositions,

— dire et juger ce jugement nul et non avenu,

À titre subsidiaire,

— débouter Monsieur X de l’intégralité de ses demandes,

— dire qu’il a démissionné et n’a pas respecté le préavis qu’il lui devait,

— condamner Monsieur X à lui restituer la somme de 2 292,02 euro qu’il a perçu à tort au titre de l’indemnité de licenciement,

— le condamner à lui verser la somme de 4 200 € à titre de dommages et intérêts pour brusque rupture,

Et en tout état de cause,

— le condamner à lui verser la somme de 5 000 € en application des dispositions de l’article 700 du CPC,

— le condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Elle soutient que :

— le préalable de la conciliation requit par les dispositions de l’article L.1451-1 du code du travail n’a pas été respecté concernant les demandes formées autres qu’à voir statuer sur la qualification de la rupture de son contrat de travail et des suites directes de cette dernière ; que ses autres demandes qui s’inscrivent en dehors de l’exception fixée par cet article doivent donc être jugées comme nulles et sans effet puisqu’elles n’ont pas été soumises au préalable de la conciliation ;

— le conseil de prud’hommes a fort à propos débouté le salarié de ses demandes formées au titre d’une indemnité pour travail dissimulé et de harcèlement moral mais il convient encore de le débouter de ses demandes formées au titre des frais de déplacements qui lui ont tous étés remboursés et des heures supplémentaires qui lui ont bien été réglées ; le salarié travaillait un jour et demi par semaine à son domicile et le temps des trajets pour se rendre sur les chantiers ne peut être considéré comme un temps de travail effectif ; il a établi et planifié lui-même ses propres plannings et horaires de travail ;

— il avait une activité itinérante au départ de son domicile de Y, travaillait à son domicile en moyenne un jour et demi par semaine et ses passages à l’agence était réduits ; il disposait d’une tablette connectée au serveur de la société ;

— si il obtenait de très bons résultats il n’avait pas vocation à être promu cadre mais technicien chef de secteur du département de la Savoie alors qu’il était auparavant responsable de secteur adjoint Savoie ; courant juillet 2015 il a été promu chef de secteur de l’établissement de Y avec un salaire mensuel porté à 2 400 euros, mais cet avenant n’a pas été pris en compte par le service comptabilité qui a maintenu l’ancien salaire sans que le salarié ne fasse de réclamation à ce titre ;

— il a retrouvé un nouvel emploi qu’il a quitté suite à une rupture conventionnelle ;

— les manquements graves qui ont motivé la prise d’acte de rupture ne sont pas établis ;

Monsieur X par conclusions récapitulatives du 29 novembre 2017 demande à la cour de :

— Débouter la société QUALICONSULT IMMOBILIER de toutes ses prétentions et demandes,

— Dire et juger que le jugement déféré n’est pas entaché de nullité en l’absence de conciliation préalable, dès lors que l’article L.1451-1 du code du travail, applicable à la demande de requalification de la prise d’acte de la rupture du salarié est dérogatoire du droit commun,

— Dire et juger que toutes ses demandes financières et indemnitaires sont soit la conséquence directe de la requalification de la prise d’acte de la rupture du salarié, soit en lien direct avec les manquements reprochés à l’employeur à l’origine de la prise d’acte, et ne pouvaient en conséquence notamment au regard du principe de l’unicité de l’instance, faire l’objet d’une procédure distincte soumise au préalable de la conciliation ,

— Confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré recevable l’ensemble de ses demandes, conséquences directes des manquements graves imputés à la Société QUALICONSULT IMMOBILIER, à l’origine de la prise d’acte de la rupture du contrat, – Dire et juger qu’il y a lieu de déclarer irrecevable et mal fondée l’exception d’irrecevabilité des demandes soulevées par la société QUALICONSULT IMMOBILIER au motif de l’absence de conciliation préalable,

— Dire et Juger qu’il y a lieu de déclarer irrecevable et en tous les cas mal fondée l’exception de nullité du jugement déféré invoquée par la Société QUALICONSULT IMMOBILIER et en conséquence l’en débouter,

— Dire et juger qu’il y a lieu de débouter en conséquence et en tout état de cause la société QUALICONSULT IMMOBILIER de sa demande de condamnation au titre de l’article 700 du CPC,

— Dire et juger en tant que de besoin qu’eu égard au principe de l’unicité de l’instance, la chambre sociale de la cour d’appel de Y est bien fondée à connaître de l’ensemble de ses demandes,

— Confirmer le jugement en ce qu’il a requalifié la prise d’acte de rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné la remise des bulletins de salaire rectifiés de janvier 2013 à janvier 2016, et le réformer pour le surplus en jugeant que la remise se fera sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir,

— Confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné la remise des documents de fin de contrat rectifiés et de l’attestation Pôle Emploi rectifiée, faisant apparaître la prise d’acte comme motif de rupture,

— Confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que la moyenne mensuelle de ses salaires s’est élevée à 2.719,13 euros,

— Confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la Société QUALICONSULT IMMOBILIER à lui payer les sommes suivantes :

* 21 372,35 € à titre des frais professionnels et indemnités kilométriques,

* 900,00 € à titre de rappel de salaire de septembre 2015 à novembre 2015 sauf à constater que l’employeur a régularisé cet arriéré de salaire au 31/10/2017 en pièce adverse n° 8 ainsi que les 90 € de congés payés afférents,

* 24 815,01 euros à titre d’indemnité de contrepartie obligatoire de repos (COR)

* 5 438,26 € d’Indemnité compensatrice de préavis,

* 543,82 € à titre des congés payés sur préavis,

* 2 322,60 € à titre d’Indemnité conventionnelle de licenciement,

* 16 314,78 € à titre d’Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Confirmer le jugement et en ce qu’il a retenu la majeure partie des heures supplémentaires réalisées de janvier 2013 à janvier 2016, ainsi que le principe d’un droit à indemnité pour remise erronée des documents de fin de contrat et d’un droit à indemnité au titre de l’article 700 du CPC,

Pour le surplus, réformer le jugement entrepris, et statuant à nouveau :

Condamner la société QUALICONSULT IMMOBILIER à lui payer :

* 36 807,66 € de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires de janvier 2013 à janvier 2016, outre 3 680,76 € au titre des congés payés afférents,

* 16 314,78 € d’Indemnité pour travail dissimulé,

* 15 000,00 € de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

* 2 000,00 € de dommages et intérêts pour remise erronée des documents de fin de contrat,

* 15 000 € au titre des frais de procédure de 1^re instance et d’appel en application de l’article 700 du CPC,

— Débouter la société QUALICONSULT IMMOBILIER de sa demande à titre d’indemnité de brusque rupture et de tout autre demande à venir qu’elle pourrait formuler, lesquelles devront être déclarées irrecevables et mal fondées, – Dire et Juger irrecevables et en tous les cas mal fondées toutes prétentions et demandes nouvelles que la société QUALICONSULT IMMOBILIER pourrait formuler et la débouter de toutes ses autres prétentions et demandes actuelles comme à venir,

— Condamner la Société QUALICONSULT IMMOBILIER aux entiers dépens de 1^re instance et d’appel.

Il fait valoir que :

— la Société QUALICONSULT IMMOBILIER n’a jamais déféré à la sommation d’avoir à communiquer le listing des rapports qu’il a rédigés et transférés sur le serveur QUALICONSULT IMMOBILIER avec la date et l’heure de transfert, ni les listings des missions qui lui ont été facturées et les données enregistrées sur le serveur QUALICONSULT IMMOBILIER GESTION ;

— les demandes qu’il forme au titre de la prise d’acte de rupture de son contrat de travail constituent des griefs résultant des manquements graves commis par son employeur ; le principe de l’unicité de l’instance encore en vigueur lorsqu’il a formulé sa demande de résiliation judiciaire s’oppose à l’exception d’irrecevabilité soulevée par son employeur ;

— son employeur a commis à son encontre des manquements graves empêchant la poursuite du contrat de travail à savoir :

* non-respect des dispositions contractuelles concernant l’usage d’un véhicule personnel pour les déplacements professionnels et l’indemnisation des frais kilométriques,

* impossibilité pour le salarié de pouvoir respecter les plannings d’intervention imposée par l’employeur dans des conditions normales de travail,

( non-respect de son temps de travail et de son temps de repos, absence de mise à disposition par son employeur des moyens nécessaires au titre du poste de chef de secteur sur la période de septembre 2015 à décembre 2015 ; nombreuses heures supplémentaires effectuées en résultant et non-respect par son employeur de la rémunération fixée par l’avenant au contrat) (pièce 3 et 60),

* manquements par l’employeur à son obligation de sécurité (surcharge de travail, souffrances morales, épuisement professionnel ayant justifié des congés sans solde ainsi que des arrêts de travail ) et harcèlement,

* manquements à son obligation de sécurité puisqu’il a été régulièrement exposé à l’amiante dans le cadre de son travail sans que son employeur ne lui ait remis d’équipement suffisant,

— il réclame en conséquence la requalification de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse avec paiement de l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, de l’indemnité conventionnelle de licenciement ainsi que le paiement de dommages-intérêts pour licenciement abusif ;

— il formule des demandes indemnitaires au titre de la mauvaise exécution du contrat de travail par l’employeur et sollicite à ce titre les rappels de salaires sur les mois de septembre 2015 novembre 2015 ; les rappels de salaires au titre des heures supplémentaires réalisées depuis 2013 ; le paiement de l’indemnité de contrepartie obligatoire de repos ; une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ainsi qu’une indemnité au titre du harcèlement moral dont il a été victime ;

L’ordonnance de clôture a été rendue le 12 janvier 2018 et l’affaire a été audiencée au 6 mars 2018 pour être plaidée.

SUR QUOI,

1) Sur la recevabilité de la demande :

Attendu qu’aux termes de l’article L.1411-1 du code du travail : 'Le conseil de prud’hommes règle, par voie de conciliation les différends qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient.

Il juge les litiges lorsque la conciliation n’a pas abouti.' ;

Attendu que l’article L.1451-1 du code du travail dispose que : 'Lorsque le conseil de prud’hommes est saisi d’une demande de qualification de la rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié en raison de faits que celui-ci reproche à son employeur, l’affaire est directement portée devant le bureau de jugement, qui statue au fond dans un délai d’un mois suivant sa saisine.' ;

Attendu que Monsieur X a saisi le conseil des prud’hommes de Y sur le fondement de l’article L.1451-1 du code du travail, par voie de conclusions notifiées le 07.03.2016, d’une demande tendant à voir juger que sa prise d’acte de rupture de son contrat de travail doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et tendant en conséquence à voir condamner son employeur à lui verser diverses sommes, indemnités et dommages intérêts au titre de l’exécution et la rupture de son contrat de travail ;

Attendu que le Conseil de Prud’hommes de Y a, en application de l’article sus-visé fixé directement l’affaire à une audience du bureau de jugement du 1^er avril 2016 pour laquelle les parties ont été régulièrement convoquées ;

Attendu que la procédure s’est poursuivie après un jugement d’incompétence territoriale rendu par le Conseil des Prud’hommes de Y en date du 24.06.2016 déclarant le conseil de prud’hommes d’Annecy compétent pour connaître du litige ; que les parties ont accepté cette compétence territoriale ;

Attendu que les parties ont été convoquées par courrier du 28 juillet 2016 devant le Conseil des Prud’hommes d’Annecy à une audience du bureau de jugement de la section activités diverses de la juridiction, fixée au 20 septembre 2016 ;

Attendu que la société QUALICONSULT IMMOBILIER soutient que les dispositions de l’article L.1451-1 du code du travail, valant exception au droit commun et qui doivent être d’interprétation stricte, ont pour unique objet et finalité qu’il soit rapidement statué par le juge prud’homal sur la demande de requalification de la rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié en raison de faits que celui-ci reproche à son employeur, aux fins d’autoriser le cas échéant et au vu de la décision à prendre, le paiement par Pôle Emploi de l’allocation de retour de l’emploi ; que Monsieur X soumet ainsi au conseil de prud’hommes, un ensemble de demandes autres qu’à voir statuer sur la qualification de la rupture de son contrat de travail ;

Attendu qu’elle fait valoir que cette saisine et leurs suites n’ont pas satisfait au préalable requis de la conciliation et que ces demandes, en ce qu’elles s’inscrivent en dehors de l’exception fixée par les dispositions de L .1451-1 du code du travail, exception qui en tant que telle doit être interprétée strictement et limitativement, doivent être jugées comme nulles et sans effet ;

Attendu qu’en application de l’article R.1452-6 du code du travail, toutes les demandes dérivant du contrat de travail entre les mêmes parties doivent faire l’objet d’une même instance, à moins que le fondement des prétentions ne soit né ou ne soit révélé que postérieurement à la saisine du conseil de prud’hommes ;

Attendu qu’en l’espèce les demandes financières formulées par le salarié sont issues des griefs qu’il reproche à son employeur au regard de la prise d’acte de rupture ;

Que de plus en application des dispositions de l’article R.1452-6 du code du travail l’inobservation du principe de l’unicité de l’instance n’entraîne pas l’irrecevabilité des demandes nouvelles formées après la tentative de conciliation et que les parties qui ont saisi le conseil de prud’hommes le 08 mars 2016 peuvent compléter ou modifier leur demande initiale même en cause d’appel donc à tout stade de la procédure et ce sans que l’absence de tentative de conciliation puisse leur être opposée ;

Qu’il y a donc lieu de débouter la société QUALICONSULT IMMOBILIER de sa demande tendant à voir déclarer irrecevables les demandes formées par le salarié même à titre complémentaire à sa prise d’acte de rupture.

2) Sur la prise d’acte de rupture du contrat de travail :

Attendu que la prise d’acte, mode unilatéral et autonome de rupture de la relation contractuelle à l’initiative du salarié, entraîne la cessation immédiate du contrat de travail ; elle produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle ni sérieuse si les faits et manquements invoqués par le salarié à l’encontre de son employeur sont justifiés et suffisamment graves pour justifier la rupture aux torts de l’employeur, soit à l’inverse ceux d’une démission ;

Que la preuve des faits qui fondent la prise d’acte incombe au salarié ;

Attendu qu’en l’espèce Monsieur X reproche les quatre manquements suivants à son employeur au titre de la prise d’acte de rupture de son contrat de travail effectuée le 8 janvier 2016 :

* non-respect des dispositions contractuelles concernant l’usage du véhicule professionnel ou personnel et l’indemnisation des frais afférents,

* incapacité de l’employeur de lui permettre d’exercer ses fonctions dans des conditions normales de travail,

* manquement à son obligation de sécurité et harcèlement moral l’ayant conduit à un burn-out et à la démission de ses fonctions de chef de secteur,

* manquement à son obligation de sécurité dans les procédures de prélèvement et de traitement des échantillons d’amiante ;

A) Sur le premier manquement reproché qui concerne les frais professionnels et indemnités kilométriques :

Attendu que le contrat de travail de Monsieur X prévoit dans son article 8 'la mise à disposition d’un véhicule de société type 207, avec prise en charge des frais d’entretien, de réparation, d’essence, d’autoroutes et assurance' (pièce 1) ;

que cependant le salarié justifie de ce qu’il a dû utiliser son véhicule personnel pour tous ses déplacements professionnels et qu’en mai 2013 son employeur a modifié le mode de remboursement en diffusant une note de service et en instaurant un plafond annuel de 4 500 € qui, une fois atteint par le salarié, laissait à la charge de celui-ci tous les frais pouvant intervenir en supplément ;

Attendu que dans le cadre de son emploi le salarié devait effectuer de très nombreux déplacements pour se rendre sur les chantiers ; qu’il utilisait donc son véhicule personnel ; qu’il communique ses notes de frais et ses plannings ainsi que le calcul précis concernant ses demandes d’indemnités kilométriques ;

Qu’il justifie ainsi avoir parcouru :

— en 2013 : 37'315 km qui justifient au regard du barème fiscal applicable le versement d’une indemnité de 14'776,74 euros alors qu’il n’a perçu que la somme de 3 000 € de la part de son employeur,

— en 2014 : 23'837 km qui justifient au regard du barème fiscal applicable le versement d’une indemnité de 9 510,96 euros alors qu’il n’a perçu que la somme de 4 500 euros de la part de son employeur,

— en 2015 : 22'655 km qui justifient au regard du barème fiscal applicable le versement d’une indemnité de 9 084,65 euros alors qu’il n’a perçu que la somme de 4 500 € de la part de son employeur ;

Attendu que l’employeur qui conteste devoir quelque somme que ce soit à Monsieur X, mais qui ne conteste pas la réalité des déplacements effectués par celui-ci, ne justifie pas d’autre versement que les 12'000 € versés au total pour les trois années, qui ont bien été perçus et déduits par le salarié ;

Qu’ainsi Monsieur X qui n’a jamais bénéficié du véhicule de société contrairement aux dispositions de l’article 8 de son contrat de travail, justifie bien d’un manque à gagner de 11'776,74

euros pour l’année 2013, de 5 010,96 euros pour l’année 2014 et de 4 584,65 euros pour l’année 2015, soit au total la somme de 21 372,35 euros ;

Qu’il y a donc lieu de faire droit à sa demande et de lui allouer la somme de 21'372,35 euros qu’il réclame au titre d’indemnité des frais kilométriques afférents à l’usage de son véhicule personnel à des fins professionnelles ;

B) Sur le non-respect du temps de travail et des temps de repos :

Attendu que le salarié reproche à son employeur de l’avoir mis dans l’impossibilité matérielle de respecter les plannings d’intervention qui lui ont été imposés ;

Qu’il rappelle que si au début de la relation de travail il organisait lui-même ses plannings en lien direct avec les clients, l’employeur a ensuite embauché des assistantes pour gérer les plannings des diagnostiqueurs et les prises de rendez-vous d’interventions ;

Qu’il justifie par de très nombreux exemples des difficultés qui en ont résulté puisque les assistantes qui ne connaissaient pas le métier ne pouvaient apprécier correctement la durée de l’intervention ni des temps de trajet nécessaires et ne prenaient jamais en compte les temps d’habillage ou de déshabillage ;

Qu’il communique à titre d’exemple notamment la journée du 17 novembre 2015 où il devait examiner un site de plus de 30 logements avec parfois seulement 20 minutes entre les rendez-vous prévus alors qu’il devait effectuer plusieurs prélèvements d’amiante dans des parties privées avec double ensachage et classement des prélèvements (pièce 28) ; qu’il en est de même pour la journée programmée le 23 décembre 2015 alors qu’il a reçu la veille la mission qui portait sur une intervention dans 54 logements avec notamment la mise en sécurité électrique et des prélèvements sur chaque mur de tableau électrique, sur le plafond de chaque pièce ainsi que dans chaque salle de bains… ;

Que Monsieur X donne encore pour exemple la journée du 29 décembre 2015 pour laquelle il n’a reçu sa mission que le 28 décembre à 16h24 par mail, expliquant qu’il s’est trouvé dans l’incapacité d’effectuer l’intégralité de la mission prévue et s’est vu reprocher par mail le non-respect du planning le 8 janvier 2016 par son responsable hiérarchique ; qu’il lui a répondu le même jour afin d’expliquer les difficultés rencontrées et l’impossibilité de respecter le planning fixé, ce que son supérieur a refusé d’entendre ;

Qu’il explique qu’il était toujours en retard, que le moindre imprévu rallongeait les temps d’intervention et décalait son arrivée sur la mission suivante, et que son employeur qui organisait lui-même les plannings le mettait dans l’impossibilité de respecter son temps de travail et ses temps de repos ; qu’il précise encore qu’une fois rentré chez lui il devait procéder à des classements d’échantillons, à l’enregistrement et l’envoi postal des prélèvements amiante à un laboratoire ainsi qu’à la rédaction et l’envoi des rapports outre la prospection de nouveaux clients ce qui entraînait pour lui l’obligation de travailler les week-ends ; qu’il effectuait donc des semaines de plus de 50 heures sans tenir compte du travail qu’il avait encore a effectuer chez lui alors qu’il ne disposait pour celui-ci que d’une journée et demie par semaine ;

Attendu que la société QUALICONSULT IMMOBILIER qui fait valoir qu’il ne doit pas être tenu compte des temps de déplacement pour se rendre sur les sites d’intervention qui ne constituent pas un temps de travail, montre par là même qu’elle ne respectait pas les dispositions du code du travail puisque pendant ces nombreux trajets le salarié était bien à disposition de son employeur ;

Attendu enfin que l’employeur qui a bien reçu les plannings de Monsieur X et qui disposait dans son serveur informatique des listings des rapports rédigés par celui-ci avec les dates et heures de transfert ainsi que des listings des missions facturées qui lui ont été confiées, n’a jamais transmis copie de ces listings, malgré les demandes du salarié ;

Attendu encore que l’employeur qui minimise le temps de travail effectif du salarié en faisant valoir que celui-ci n’était jamais dans la société ou qui minimise le temps de rédaction des rapports sur le logiciel de la société, n’apporte aucun élément de preuve au soutien de ses allégations ;

Qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que les manquements reprochés à ce titre par Monsieur X à son employeur, la société QUALICONSULT IMMOBILIER, sont parfaitement démontrés ;

Qu’il y a lieu en conséquence d’examiner les demandes formées par le salarié au titre des rappels de salaires, des heures supplémentaires réalisées de janvier 2013 à janvier 2016 et de l’indemnité de contrepartie obligatoire en repos ;

* sur la demande de rappel de salaire :

Attendu que concernant les demandes relatives aux rappels de salaire, le salarié reproche à son employeur de ne pas lui avoir versé le salaire prévu lorsqu’il a été promu chef de secteur Savoie en janvier 2015 alors que la régularisation du contrat n’est intervenue qu’en septembre 2015 et qu’elle prévoyait une augmentation de 300 euros par mois qui ne lui a pas été totalement versée ainsi qu’il résulte de la lecture des fiche de paye de septembre à décembre 2015 ;

Que l’examen des fiches de paye de la période concernée confirment les déclarations du salarié qui ne sont pas contredites par l’employeur ;

qu’il y a donc lieu, par confirmation d’allouer à Monsieur X la somme de 900 euros qu’il réclame à ce titre, outre 90 euros pour les congés payés afférents ;

* Sur la demande concernant les heures supplémentaires, la contrepartie obligatoire en repos et le travail dissimulé :

Attendu que conformément à l’article L.3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ;

Attendu que dès lors la durée légale du travail, telle que définie ci-dessus, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l’article L.3121-22 du code du travail, les heures supplémentaires devant se décompter par semaine civile ;

Attendu qu’en application de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande ;

Que si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient aussi à ce dernier de fournir préalablement des éléments suffisamment précis de nature à étayer sa demande et à permettre également à l’employeur d’y répondre ;

Attendu qu’en l’espèce Monsieur X qui rappelle que le contingent d’heures supplémentaires prévues par la convention collective est de 130 heures annuelles, soutient avoir accompli de très nombreuses heures supplémentaires au cours des années 2013 et 2015 ;

Que pour étayer ses allégations il produit :

— un décompte hebdomadaire des heures réalisées établi sous forme de tableaux mensuels très précis décrivant les chantiers effectués, et les temps de trajet et prenant en compte le salaire de base applicable selon les périodes ainsi que les majorations de 25% ou de 50% applicables,

Qu’il réclame à ce titre :

* la somme de 11'793,27 euros pour l’année 2013 (pièce 56),

* la somme de 11'342,60 euros pour l’année 2014 (pièce 57),

* la somme de 8 262,70 euros pour l’année 2015 (pièce 58),

— un décompte précis des week-ends à l’occasion desquels il a travaillé (pièces 54 à 55),

— un tableau récapitulatif avec impression d’écran des envois à son employeur par mail des rapports d’intervention qu’il lui a adressée les soirs, les week-ends et les jours fériés,

— son contrat de travail ;

Attendu que la salariée produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande ;

Attendu que la société QUALICONSULT IMMOBILIER qui critique les documents versés par le salarié qu’elle considère comme dépourvus de toute crédibilité et donc de fiabilité, a refusé, malgré les demandes réitérées du salarié, de transmettre le listing des rapports rédigés par Monsieur X avec la date et l’heure de transfert ainsi que les listings des missions facturées données au salarié, enregistrés dans le serveur de la société ;

Attendu qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que le salarié justifie des heures supplémentaires exécutées chaque semaine ; qu’il a en outre pris la précaution d’appliquer conformément à la convention code du travail les différents taux de majoration applicable qui ne sont pas contestés par son employeur, alors que ce dernier qui conteste l’existence des heures supplémentaires accomplies n’apporte aux débats aucun élément probant susceptible de démontrer que les heures réclamées n’ont pas été effectuées ou qu’elles ont été payées ;

Attendu qu’au vu des éléments produits de part et d’autre la Cour a la conviction que Monsieur X a bien effectué les heures supplémentaires qu’il réclame pour les semaines, mais que concernant les week end la démonstration de la réalité des heures exécutée est insuffisante ;

Qu’il y a donc lieu, par confirmation, de lui allouer la somme de 31'398,57 euros au titre des heures supplémentaires outre 3 139,85 euros au titre des congés payés afférents ;

Attendu que dans la mesure où le salarié a dépassé son contingent annuel d’heures supplémentaires, il doit être fait droit à sa demande de contrepartie obligatoire en repos, conformément aux dispositions de l’article L.3121-11 du code du travail ;

qu’il lui sera alloué, au regard du décompte détaillé par mois et années qu’il produit, et par confirmation, la somme de 24'815,01 euros qu’il réclame à ce titre ;

* sur le demande formée au titre du travail dissimulé :

Attendu que concernant sa demande formée au titre du travail dissimulé, aucune des nombreuses pièces produites par le salarié ne démontre, contrairement à ses affirmations, qu’il a attiré l’attention de son employeur sur l’importance de ces heures supplémentaires ou du temps qu’il a pu passer à travailler, alors qu’il n’était que très peu présent dans la société puisque très souvent en déplacement ou à son domicile ; que sa demande formée au titre du travail dissimulé sera donc rejetée, l’existence de l’élément intentionnel n’étant pas démontrée puisque l’employeur ne voyait que très rarement le salarié dans la société et que Monsieur X ne justifie pas avoir particulièrement attiré l’attention de ce dernier sur l’importance des heures de travail qu’il a effectuées ;

C) Sur le harcèlement moral subi par Monsieur X l’ayant conduit à un burn-out et à la démission de ses fonctions de chef de secteur :

Attendu, d’une part, que l’article L.1152-1 du code du travail dispose qu’aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

Que l’article L 1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige le salarié établit les faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement à son détriment et qu’il incombe alors à

l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement ;

Attendu que, d’autre part, l’employeur, tenu en application de l’article L.4121-1 du code du travail d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, doit en assurer l’effectivité ; qu’il ne peut dès lors laisser un salarié en état de souffrance au travail sans prendre toute mesure adaptée pour faire cesser cette situation s’il en a eu connaissance, sans pouvoir prétendre être exonéré de sa responsabilité en raison d’une absence de faute de sa part ou de celle de ses subordonnés ;

Attendu qu’en l’espèce Monsieur X soutient et démontre que sa charge de travail n’était pas raisonnable, et qu’il affirme qu’il subissait la pression de son employeur ;

Que pour étayer ses affirmations il produit :

— un arrêt de travail daté du mois d’août 2014 ainsi qu’un arrêt du travail du 18 mai 2015, date à laquelle il a fait un malaise sur un chantier, ainsi qu’un certificat médical daté du 28 janvier 2016 indiquant que : 'le salarié se plaint de fatigue et troubles du sommeil et que le médecin a constaté : une souffrance morale, douleurs thoraciques et gastriques, éruption cutanée, cet état de santé justifiant un arrêt de travail de 15 jours en raison de l’épuisement professionnel' ( pièces 36 à 39),

— le refus de son employeur de lui accorder les 10 jours de congés réclamés le 1^er décembre 2015,

— des mails de son employeur critiquant son travail ou l’informant tardivement de son planning ;

Attendu que ces éléments sont insuffisants à établir des faits de nature à laisser présumer de l’existence d’un harcèlement moral, ce d’autant plus que le seul certificat médical qui fait état de souffrance morale est daté du 28 janvier 2016, soit après la prise d’acte ;

Qu’en outre Monsieur X n’a pas informé l’inspecteur du travail, et que son médecin n’a pas non plus assisté à un événement survenu à l’occasion du travail, qu’enfin le fait d’envoyer à son salarié des mails critiquant son travail ou encore l’informant de son planning la veille ne saurait démontrer l’existence d’éléments objectifs constituant un harcèlement, mais relèvent de l’exercice normal du pouvoir disciplinaire ;

Qu’il y a lieu en conséquence de débouter le salarié de sa demande formée au titre du harcèlement ;

D) Sur l’absence de sécurité dans les procédures de prélèvement et de traitement des échantillons amiante :

Attendu qu’il appartient à l’employeur de veiller à la mise en place de protection collective qui passe notamment par la mise à disposition d’un poste sécurisé pour le traitement des échantillons susceptibles de contenir de l’amiante ; qu’il devait équiper le salarié d’outils pour procéder à l’aspiration des poussières à la source, tel qu’un aspirateur à filtres ainsi que le prévoient les articles R.4412-108 et suivants du code du travail ;

Attendu qu’il résulte des pièces produites par Monsieur X que les missions et les plannings fixés par son employeur ne lui permettaient pas de procéder à son habillage et déshabillage entre chaque intervention contrairement aux dispositions du code du travail qui prévoient qu’un temps de pause ainsi qu’un temps de décontamination doivent être observés entre chaque intervention ; que le salarié verse aux débats le planning de certaines interventions (pièces 30 et 31) qui montrent qu’il ne disposait pas du temps de pause suffisant ;

Attendu en outre que le salarié ne disposait pas des équipements conformes, (sachets de prélèvement, outillage etc..) ;

Qu’au regard de ces éléments il ne peut qu’être constaté que l’employeur a sous-évalué le risque d’exposition à l’amiante de son salarié, conformément à ce qu’indique celui-ci ;

Qu’ainsi Monsieur X démontre bien la réalité de nombreux manquements graves commis par son employeur, qui justifient sa prise d’acte de rupture de son contrat de travail ;

Qu’en conséquence cette prise d’acte doit s’analyser comme un licenciement prononcé sans cause réelle et sérieuse qui ouvre droit au salarié au paiement de son préavis outre congés payés afférents, au versement de l’indemnité conventionnelle de licenciement ainsi qu’à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

3) Sur les sommes dues au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Attendu qu’il convient de noter que Monsieur X avait trois ans et cinq mois d’ancienneté dans la société et que la moyenne mensuelle de ses salaires doit être fixée à la somme de 2 719,13 euros telle que retenue par les premiers juges, ce montant n’étant par ailleurs pas contesté par l’employeur ;

Qu’il y a donc lieu de lui allouer la somme de 5 438,26 euros qu’il réclame au titre d’indemnité compensatrice de préavis outre celle de 543,82 euros pour congés payés afférents ;

Attendu que l’indemnité conventionnelle de licenciement telle que calculée conformément à la convention collective applicable est plus favorable au salarié que les dispositions de l’article R.1234-1 du code du travail ;

Qu’en application des dispositions de la convention applicable, cette indemnité sera fixée à la somme de 2 322,60 euros telle que retenue par les premiers juges et non contestée par l’employeur ;

Attendu qu’au regard de l’ancienneté du salarié mais aussi de ses conditions de travail il lui sera alloué à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse la somme de 16'314,78 euros telle que retenue par les premiers juges ;

Qu’il y a lieu encore d’ordonner la remise des bulletins de paie rectifiés ainsi que des documents de fin de contrat rectifiés.

4) Sur les dommages et intérêts pour remise erronée des documents de fin de contrat :

Attendu que le salarié qui réclame la somme de 2 000 € à titre de dommages-intérêts pour remise de documents erronés de fin de contrat ne justifie d’aucun préjudice de ce chef ;

Qu’il sera en conséquence débouté de cette demande.

5) Sur les frais irrépétibles :

Attendu que la société QUALICONSULT IMMOBILIER qui succombe sera condamnée à verser au salarié une somme de 2 200 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, et qu’elle sera aussi condamnée aux entiers dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement déféré, excepté en ce qu’il a alloué à Monsieur X la somme de 500 € à titre de dommages-intérêts pour remise erronée des documents de fin de contrat,

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant :

Déboute Monsieur X de sa demande de dommages-intérêts pour remise erronée des documents de fin de contrat,

Déboute la SAS QUALICONSULT IMMOBILIER de l’ensemble de ses demandes,

Condamne la SAS QUALICONSULT IMMOBILIER à verser à Monsieur X la somme de 2 200 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Condamne la SAS QUALICONSULT IMMOBILIER aux entiers dépens d’appel.

Ainsi prononcé publiquement le 26 Avril 2018 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Claudine FOURCADE, Présidente, et Madame A B, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.