CP/SD

MINUTE N° 50/22

Copie exécutoire à

- M^e Loïc RENAUD

- M^e Anne CROVISIER

Copie à M. le PG

Arrêt notifié aux parties

Le 07.02.2022

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE N

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 07 Février 2022

N u m é r o d ' i n s c r i p t i o n a u r é p e r t o i r e g é n é r a l : 1 A N ° R G 2 1 / 0 0 8 0 4 – N ° P o r t a l i s DBVW-V-B7F-HP6B

Décision déférée à la Cour : 25 Janvier 2021 par la chambre commerciale du Tribunal judiciaire de MULHOUSE

APPELANT – INTIME INCIDEMMENT :

Monsieur B X

représenté par sa tutrice Madame R S épouse X

[…]

Représenté par M^e Loïc RENAUD, avocat à la Cour

INTIMEE :

S.E.L.A.R.L. U ET A prise en la personne de Maître T U liquidateur de la SARL 'X W MAINTENANCE CONSTRUCT (BGMC)

[…]

Représentée par M^e Anne CROVISIER, avocat à la Cour
Avocat plaidant : M^e TRENSZ, avocat au barreau de MULHOUSE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 modifié du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Septembre 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me PANETTA, Présidente de chambre, entendue en son rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me PANETTA, Présidente de chambre

M. ROUBLOT, Conseiller

M^me HERY, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me VELLAINE

Ministère Public :

représenté lors des débats par M^me VUILLET, substitut général, qui a fait connaître son avis et dont les réquisitions écrites ont été communiquées aux parties.

ARRET :

- Contradictoire

- rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

- signé par M^me Corinne PANETTA, présidente et M^me Régine VELLAINE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS PROCEDURE PRETENTIONS DES PARTIES :

M o n s i e u r P a s c a l B R U N N E R e t M o n s i e u r B e r n a r d G E B H A R D T o n t c o n s t i t u é ensemble, le 28 mars 2000, la SARL X W MAINTENANCE CONSTRUCTION (BGMC).

Le capital social de cette SARL était partagé à parité entre Messieurs B X et V W.

Monsieur B X était le gérant de la SARL BGMC et s’occupait des activités techniques et commerciales tandis que Monsieur V W s’occupait des aspects administratifs et financiers de l’entreprise.
La société comptait environ 29 salariés et réalisait de l’ordre de 6 000 000 € à 7 000 000 € de chiffre d’affaires par an.

La société avait pour activité, à titre principal, de réaliser des travaux de terrassement, voirie, réseaux divers, génie civil, ainsi que des travaux de gros 'uvre.

La SARL BGMC a réalisé un résultat bénéficiaire de 441 595,28 € à l’issue de l’exercice clos le 30 juin 2012 contre 19 186,58 € l’année précédente.

Le projet de comptes annuels de la SARL BGMC au 30 juin 2013, tel que réalisé par la société d’expertise comptable FIDUCONSEILS, aboutissait à un résultat d’exploitation de 106 450 € contre 453 989 € au 30 juin 2012 pour un bénéfice de 69 850 €.

Les comptes de l’exercice clos au 30 juin 2013 n’ont pas été approuvés par l’Assemblée Générale en raison de l’état de santé de Monsieur B X.

A partir du mois de septembre 2013, Monsieur B X, gérant en exercice, a été atteint d’un burn-out sévère avec hospitalisation.

Monsieur B X ne s’est jamais remis de ce syndrome dépressif majeur.

Par jugement du 28 avril 2016, le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale du HAUT-RHIN a dit que la maladie dont souffre Monsieur B X devait être prise en charge au titre de la législation professionnelle à compter du 24 septembre 2013.

Par arrêt du 23 mai 2019, la Cour d’Appel de N a confirmé ce jugement.

Monsieur B X a fait régulariser, le 3 novembre 2013, une requête aux fins de désignation d’un administrateur provisoire auprès de Madame la Présidente de la Chambre commerciale du Tribunal Judiciaire de Mulhouse.

Monsieur B X et son associé ont, dans ce cadre, sollicité la désignation de Maître AA Y afin qu’elle convoque l’assemblée générale appelée à statuer sur les comptes de l’exercice clos au 30 juin 2013, qu’elle dépose les comptes sociaux de l’exercice clos au 30 juin 2013 après leur approbation par l’assemblée générale auprès du Registre du Commerce et des Sociétés de MULHOUSE, et d’une façon générale, afin qu’elle administre provisoirement la SARL BGMC.

Selon ordonnance rendue le 14 novembre 2013, Madame la Présidente de la Chambre Commerciale du Tribunal de Grande Instance de MULHOUSE a désigné Maître AA
Y en qualité d’administrateur provisoire de la SARL BGMC et ce compte-tenu du fait que le gérant, Monsieur B X, était alors dans l’incapacité d’exercer ses fonctions (cf. pièce 1).

A la suite de sa désignation, Maître Y a estimé opportun de faire effectuer un audit de la société.

Monsieur X a indiqué à Maître Y qu’il souhaiterait que l’audit soit réalisé par Monsieur AC-AD D, dirigeant de la société 'MADER’ (qui exerce une activité similaire à celle de BGMC) en qui Monsieur X a précisé avoir toute confiance.

Les conclusions de l’audit ont incité Maître Y à solliciter de la Chambre Commerciale du Tribunal de Grande Instance de MULHOUSE l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire immédiate à l’encontre de la société BGMC.

Selon jugement en date du 11 décembre 2013, le Tribunal a prononcé la liquidation judiciaire

A MANDATAIRES JUDICIAIRES’ pour exercer les fonctions de Mandataire Liquidateur.

Dans le cadre de l’exercice de sa mission, le Mandataire Liquidateur a estimé que les éléments qu’il avait recueillis le conduisaient à estimer que Monsieur B X, en sa qualité de dirigeant de la Société BGMC, s’était rendu l’auteur de nombreuses fautes de gestion particulièrement graves et que lesdites fautes sont à l’origine même de l’ouverture de la procédure collective.

Ainsi, par acte introductif d’instance de droit local daté du 3 décembre 2015 signifié le 5 j a n v i e r 2 0 1 6 ( C f p i è c e 3 7 ) , l a d e m a n d e r e s s e a s a i s i l a C h a m b r e C o m m e r c i a l e d’une demande tendant à voir condamner Monsieur B X au paiement d’un montant de 2.332.425 € sur le fondement de l’article L 651-2 du Code de Commerce.

Pour l’essentiel, il est reproché à Monsieur X d’avoir fait réaliser par la société BGMC plusieurs chantiers n’ayant donné lieu à aucune facturation, chantiers qui ont par contre engendré pour la société BGMC d’importantes dépenses que ce soit au titre des achats effectués auprès de divers fournisseurs ou du paiement de sous-traitant ou encore de la rémunération des salariés qui sont intervenus sur les dix chantiers.

Compte tenu des contestations de Monsieur X et afin que le Tribunal puisse être pleinement éclairé quant à la réalité des agissements qui lui sont reprochés, le Mandataire Liquidateur a sollicité de Monsieur le Juge Commissaire, sur le fondement de l’article L. 621-9 al. 2 du Code de commerce, qu’il désigne tel Expert-Comptable qui lui plaira avec notamment pour mission :

- de déterminer si la société BGMC a réalisé des chantiers sans qu’aucun devis ne soit signé et sans que les chantiers ne fassent l’objet d’une quelconque facturation

- de déterminer pour chacun de ces chantiers le montant des dépenses engagées par BGMC.

Selon ordonnance en date du 6 février 2018, Monsieur le Juge Commissaire a fait droit à la demande du Mandataire Liquidateur et a désigné Monsieur AB Z, Expert-Comptable, aux fins d’établir un rapport.

La demanderesse a sollicité la radiation du dossier dans l’attente du rapport de Monsieur AB Z.

En date du 31 décembre 2018, Monsieur AB Z a déposé son rapport (cf. pièce 32), si bien que la demanderesse a repris l’instance le 18 juin 2019, étant précisé que dans la mesure où selon jugement en date du 4 septembre 2018, Monsieur X a été placé sous tutelle (cf. pièce 33), le tuteur qui n’est autre que son épouse a été mis en cause.

Conformément aux dispositions de l’article R. 662-12 du Code de Commerce, Monsieur le Juge Commissaire a établi son rapport qui a été communiqué aux parties. (Cf. pièce 34).

Selon jugement du 25 janvier 2021, la Chambre Commerciale du Tribunal Judiciaire de MULHOUSE a :

- débouté Monsieur B X de sa demande tendant à voir prononcer la nullité

du rapport établi par Monsieur AB Z, expert-comptable ;

- débouté Monsieur B X de sa demande d’expertise graphologique ;

- jugé que Monsieur B X s’est rendu l’auteur de fautes de gestion au sens

des articles L. 651-2 et suivants du code de commerce ;

- condamné Monsieur B X à verser à la liquidation judiciaire de la société

BGMC la somme de 250.000.- € ;

- condamné Monsieur B X à verser à la liquidation judiciaire de la société

BGMC un montant de 3.000.- € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur B X a interjeté appel de ce jugement par déclaration faite au greffe le 28 Janvier 2021.

La SELARL U ET A s’est constituée intimée le 29 Mars 2021.

Dans des dernières conclusions du 1er Septembre 2021, Monsieur X a demandé à la Cour de :

'JUGER recevable et bien-fondé l’appel de Monsieur B X, représenté par sa

Tutrice, Madame R X.

INFIRMER le jugement entrepris en ce qu’il a :

- Rejeté l’exception de nullité du rapport de Monsieur Z

- Rejeté la demande d’expertise graphologique

- Condamné Monsieur B X représenté par sa tutrice Madame R S X à payer à la SELARL U-A, prise en la personne de Maître T U, liquidatrice de la SARL BGMC, la somme de 250 000 €

- Condamné Monsieur B X représenté par sa tutrice Madame R S X à payer à la SELARL U-A, prise en la personne de Maître T U, liquidatrice de la SARL BGMC, la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile relatif aux frais irrépétibles

- Condamné Monsieur B X représenté par sa tutrice Madame R S X aux dépens

Statuant à nouveau,

Avant dire droit,
Vu l’article 1324 du Code Civil,

DONNER ACTE à Monsieur B X de ses dénégations en ce qui concerne l’authenticité de l’écriture qui lui est attribuée s’agissant des pièces produites par la SELARL

U & A, es qualité de mandataire liquidateur de la SARL BGMC, numérotées 5 à 23.

Subsidiairement,

DESIGNER tel Expert en graphologie qu’il lui plaira avec pour mission :

- D’examiner les pièces originales produites par la SELARL U & A,

es qualité de mandataire liquidateur de la SARL BGMC, numérotées 5 à 23,

- Dire si ces pièces comportent ou non l’écriture de Monsieur B X,

- Formuler toutes observations utiles à la solution du litige,

- Déposer son rapport après l’avoir précédé d’un pré rapport pour permettre aux parties de

faire valoir leurs observations au moyen d’un dire récapitulatif

A, es qualité de mandataire liquidateur de la SARL BGMC, qui a la charge de la

preuve

En droit,

DIRE ET JUGER que le rapport de Monsieur AB Z est nul comme méconnaissant le

principe du contradictoire

DEBOUTER la SELARL U & A, es qualité de mandataire liquidateur de la SARL BGMC, de ses fins et prétentions

Subsidiairement,

Dans l’hypothèse où la Cour d’Appel de céans entrerait en voie de condamnation à l’encontre de Monsieur B X,

CONDAMNER Monsieur B X à payer la somme de 100 000 € maximum au

visa de l’article 650-1 du Code de Commerce

En tout état de cause,

REJETER l’appel incident de la SELARL U & A, es qualité de mandataire liquidateur de la SARL BGMC, comme non fondé

CONDAMNER la SELARL U & A, es qualité de mandataire liquidateur de la SARL BGMC, au paiement d’une somme de 4 000 € par application de l’article 700 du Code de Procédure Civile

CONDAMNER la SELARL U & A, es qualité de mandataire liquidateur de la SARL BGMC, à supporter l’intégralité des dépens et subsidiairement 95 %

de ceux-ci pour les deux instances

DIRE n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de Procédure Civile au profit de la SELARL U & A, es qualité de mandataire liquidateur de la SARL BGMC.'

Par des dernières écritures du 27 Mai 2021, la SELARL U ET A a demandé à la Cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur B B R U N N E R d e l ' e n s e m b l e d e s e s d e m a n d e s e t e n c e q u ' i l a j u g é que Monsieur X a commis des fautes de gestion ayant concouru à l’insuffisance d’actif, mais d’infirmer le jugement de première instance en ce qu’il a condamné Monsieur B X au paiement d’un montant de 250.000.- € et, en statuant à

A MANDATAIRES JUDICIAIRES en qualité de Mandataire Liquidateur de la société BGMC la somme de 2.332.425 €.
La Cour se référera aux dernières écritures des parties pour plus ample exposé des faits, de la procédure et de prétentions des parties.

L’affaire a été appelée et retenue à l’audience du 06 Septembre 2021.

MOTIFS DE LA DECISION :

Par application des dispositions de l’article L651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, peut décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, par certains d’entre eux, ayant contribué à la de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

Il convient de préciser que le dirigeant d’une personne morale peut être déclaré responsable, même si la faute de gestion qu’il a commise n’est que l’une des causes de l’insuffisance d’actif et il peut alors être condamné à supporter la totalité ou une partie les dettes sociales même si la faute n’est à l’origine que d’une partie d’entre elles.

Sur la demande en vérification d’écriture des pièces produites par la SELARL U & A :

L’appelant sollicite l’infirmation du jugement entrepris ayant rejeté la demande d’expertise

A. L’appelant fait valoir d’une part que l’écriture apposée sur les documents mettant en cause Monsieur X est en réalité celle de Madame C, ancienne comptable de la SARL BGMC, laquelle nourrissait une animosité et avait proféré des menaces à l’encontre des époux X dès septembre 2013 et, d’autre part, qu’au regard de la charge de la preuve, il appartient au demandeur de prouver la sincérité des documents.

Il résulte des articles 9, 287, 288 et 292 du code de procédure civile que le juge procède à la vérification d’écriture lorsque l’écrit contesté est nécessaire à la résolution du litige. Cette procédure n’est pas obligatoire (not. Civ. 2e, 24 févr. 1993, n°91-10.028), cependant, la partie qui se prévaut d’un acte doit en vérifier la sincérité.

En l’espèce, les mentions manuscrites qui figurent sur certaines des factures communiquées en annexes N°5 à 23 sont ainsi libellées : 'Pas de client', 'pas de n° de chantier', 'pas de client, ni de chantier,' 'pas de chantier Petit', 'pas de client à cette adresse'.

Les caractères d’écriture sont semblables à ceux figurant sur la pièce n°8 produite par la partie appelante, qui est constituée par une copie d’un chèque établi par Madame C. Cependant, ces mentions, même rédigées par Madame C qui aurait manifesté une certaine animosité à l’égard des époux X, constatent que les chantiers n’ont pas été réalisés pour le client mentionné sur la facture et ne sont pas constitutives des fautes de gestion qu’elles ne font que constater.

L a c o p i e d ' u n e f a c t u r e é t a b l i e p a r l a S A R L D I E B O L T E T F I L S ( p i è c e n°23-M^e CROVISIER) portant la référence 'chantier meuble M. X B’ sur laquelle est apposée la mention manuscrite 'à l’attention de B, sur quoi je dois facturer la table et le bahut '' démontre l’indifférence devant être apportée à l’identité de l’auteur des mentions manuscrites.

Même si la Cour a vérifié l’écriture du rédacteur de ces mentions, les premiers juges avaient relevé avec pertinence que 'l’identité de l’auteur du rajout est sans incidence sur l’issue du litige, dès lors que la faute de gestion à démontrer porte sur le principe du mécanisme soutenu en demande, à savoir l’existence de prestations réalisées, impliquant des coûts pour l’entreprise, mais non facturées aux clients bénéficiaires, étant précisé que la faute est celle du dirigeant'.

A ce titre, dès lors que la faute doit être imputée à Monsieur X en sa qualité de dirigeant.

Les mentions manuscrites permettent simplement d’établir le mode opératoire employé aux fins de dissimulation de l’absence de facturation de chantiers exécutés par la SARL BGMC à titre gratuit au profit de Monsieur X, d’amis, de salariés et de partenaires commerciaux de la SARL BGCM.

Il convient par ailleurs de relever que dans l’ordonnance en date du 6 février 2018 rendue par le juge commissaire, Monsieur X a indiqué renoncer à sa demande d’expertise graphologique dans l’hypothèse d’une mise à sa charge de celle-ci.

La Cour ayant procédé à la vérification de l’écriture figurant sur les factures et l’expertise graphologique n’étant pas utile à la solution du litige, il ne sera pas fait droit à cette demande.

Sur la demande de nullité du rapport d’expertise de Monsieur Z :

L’appelant sollicite l’infirmation du jugement entrepris ayant rejeté la demande de nullité du rapport d’expertise établi par Monsieur Z en date du 31 décembre 2018. L’appelant fait valoir qu’en dépit du fait que cette mission ne saurait être qualifiée d’expertise au sens du code de procédure civile, celle-ci a été effectuée en méconnaissance du principe du contradictoire.

Aux termes de l’article L.621-9 du code de commerce, 'Le juge-commissaire est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence.

Lorsque la désignation d’un technicien est nécessaire, seul le juge-commissaire peut y procéder en vue d’une mission qu’il détermine, sans préjudice de la faculté pour le tribunal prévue à l’article L. 621-4 de désigner un ou plusieurs experts.
La Cour de cassation a retenu que la mission que le juge-commissaire pouvait, en application de l’article L.621-9 al.2, confier à un technicien n’était pas une mission d’expertise judiciaire soumise aux règles prévues par le code de procédure civile pour une telle expertise, que le technicien n’était pas tenu de procéder à un échange contradictoire sur les éléments qu’il a réunis, ni de communiquer ses conclusions avant le dépôt de son rapport’ (Com., 16 mars 2010, n°09-12-008 ; 22 mars 2016, n°14-19.91).

En l’espèce, bien que le respect du contradictoire ne s’imposait pas, le technicien a fait montre de diligence, tel que souligné à juste titre par les juges du fond, en prenant attache avec les parties à la procédure et en analysant les éléments comptables, comme le démontre la lecture du développement concernant le 'Déroulement des opérations d’expertise'.

Le rejet de la demande de nullité apparaît justifié.

Sur l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif :

Aux termes de l’article L.651-2 du code de commerce 'Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée ['].

L’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

Les sommes versées par les dirigeants ou l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au AD le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés'.

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif implique la réunion de quatre conditions :

1. Une procédure de liquidation judiciaire :

Par jugement en date du 11 décembre 2013, la chambre commerciale du tribunal judiciaire de MULHOUSE a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL BGMC.
La SELARL U & A ayant introduit l’instance par acte du 7 décembre 2015, la prescription de l’action n’était pas acquise.

2. Une faute de gestion :

Selon la jurisprudence, constituent notamment des fautes de gestion la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire, la gestion hasardeuse ou l’incompétence manifeste (Com., 19 mars 1996, n°94-12.004), le fait de s’octroyer des rémunérations ou des avantages excessifs, la tenue d’une comptabilité irrégulière (Com., 18 janv.2000, n°96-18.512), le fait d’avoir promis de vendre le stock de marchandises à un tiers qui en a ainsi disposé sans en acquitter le prix, de telle sorte que le patrimoine de l’entreprise s’en est trouvé compromis (Cass. com., 12 mars 1985 : JurisData n° 1985-001123), le fait pour le gérant d’une SARL d’avoir financé, sur la trésorerie de l’entreprise, des travaux dans un local dont celle-ci n’était pas propriétaire et pour un montant sans proportion avec la situation financière de cette société dans l’espoir d’obtenir un prêt bancaire qui finalement ne lui a pas été accordé (Cass. com., 13 nov. 1990, n° 89-15.841 : Bull. civ. 1990, n° 276 ; BRDA 1990, n° 23, p. 10).

La qualité de dirigeant de droit de Monsieur X n’est pas discutée.

Le jugement entrepris a rejeté la faute de gestion fondée sur la non-déclaration de l’état de cessation des paiements dans un délai 45 jours, celle-ci ayant été effectuée dans le délai imparti.

Ce juste motif sera adopté par la Cour.

Il est reproché à Monsieur X le fait d’avoir fait réaliser par la SARL BGMC une quinzaine de chantiers et travaux n’ayant donné lieu à aucune facturation et ayant engendré pour la SARL BGMC d’importantes dépenses au titre d’achats auprès de fournisseurs, de paiement de sous-traitant ou de rémunération de salariés.

Ces fautes de gestion ont été relevées par différents intervenants à la procédure dont les rapports sont éloquents et ne laissent aucun doute quant à la commission d’actes fautifs imputables à Monsieur X en sa qualité de dirigeant et qui ne sauraient se justifier par une simple négligence.

A ce titre, la déclaration de cessation de paiements effectuée par l’administrateur provisoire, le 4 décembre 2013 fait état d’un passif d’un montant de 1 066 380 € pour un actif s’élevant à 384992€, des retards de paiements, une perte de confiance en la solvabilité de l’entreprise par les partenaires, et mentionne notamment que 'le client COMAFRANC a, par courrier en date du 18 novembre 2013, notifié la résiliation du chantier. Elle est motivée par le fait que les versements COMAFRANC auraient été détournés de leur finalité, la société BGMC n’utilisant pas les sommes versées pour payer les sous-traitants intervenus sur les chantiers. Le client souligne également que les frais de contractant général ont été facturés au niveau de 12 % au lieu de 8 % prévus au devis du 12 mars 2013, ce qui constituerait une surfacturation à hauteur de 139 227,13 €. ['] Concernant les fournisseurs, un certain nombre d’entre eux ont clôturé les comptes de l’entreprise, rendant impossible tout approvisionnement. Par ailleurs, l’agence d’intérim qui avait mis à disposition du personnel au sein de la société, à savoir CRIT INTERIM, a également mis fin au contrat face à l’accumulation des impayés. ['] Monsieur X et son épouse m’ont mis en contact avec Monsieur D, dirigeant de la SA MADER exerçant une activité similaire à celle de BGMC. Monsieur X m’a indiqué avoir confiance dans les qualités professionnelles de Monsieur D, c’est pourquoi j’ai demandé à ce dernier d’effectuer à titre bénévole, un audit des marchés de BGMC. Ses conclusions particulièrement alarmantes, confirment l’analyse comptable objective qui avait déjà été menée'.

Le rapport du juge-commissaire en date du 27 mars 2020 est rédigé comme suit : 'le rapport d’audit de Monsieur D mandaté par Maître Y en sa qualité d’administrateur provisoire, laisse apparaître de nombreuses incohérences au niveau du management commercial et le manque total de méthode de gestion, de l’établissement de l’offre à la réalisation des travaux ; le rapport d’expertise financière réalisé par Monsieur Z et mandaté par le juge commissaire confirme en détail une quinzaine d’affaires où fournitures et prestations ont été offertes à des apporteurs d’affaires sans facturation en contre partie à un tiers, la charge restant à la société BGMC gérée par Monsieur X'.

En effet, le rapport d’audit du 27 novembre 2013, établi par Monsieur D désigné par Maître Y sur recommandation de Monsieur X et dont l’impartialité ne saurait dès lors être remise en cause alors que bien que concurrent de la société BGMC, Monsieur D a été choisi par Monsieur X, dénonce, plusieurs 'éléments générateurs d’une fuite en avant dramatique’ tel le recours important à la sous-traitance, aux locations et au travail temporaire, et la 'grande responsabilité du gérant face à une gestion inexistante des affaires'.

Par courrier en date du 5 décembre 2013, le commissaire aux comptes écrivait à Monsieur X que 'les travaux diligentés sans le cadre de [sa] mission, notamment une procédure élargie de circularisation des comptes clients et fournisseurs m’ont conduit à conclure à la présence de surfacturation de divers postes clients et au décalage de la comptabilisation de certaines factures fournisseurs, ces éléments évidemment cumulatifs conduisant à la constatation d’une perte estimée à ce jour a 300K €, ce montant étant bien sûr à parfaire'.

Enfin, le technicien désigné, Monsieur Z expert-comptable, a rendu son rapport le 31 décembre 2018, aux termes duquel il a identifié plusieurs chantiers et travaux pour lesquels, la SARL BGMC n’a établi ni devis, ni facture et pour lesquels il n’existe aucune trace de règlement en comptabilité, l’hypothèse avancée étant celle de travaux offerts à des apporteurs d’affaires ou encaissés de manière occulte.
Il s’agit des chantiers :

[…] à E : montant des factures imputées sur d’autres chantiers : 45 928,73 € et 6325 € de frais de salaires

- Au profit de Monsieur F à G : montant des factures imputées sur d’autres chantiers : 20 580,07 € et 1800 € de frais de salaires

- Au profit de Monsieur F à H : montant des factures imputées sur d’autres chantiers : 741,16 € et pas de trace du décompte des heures

- Petit : travaux réalisés par des salariés sans facturation : 400 €

[…] à I : montant de la facture imputée sur un autre chantier : 4082,92 €

- Au profit de Monsieur J à K : montant des factures imputées sur d’autres chantiers : 4562,97 €

[…] à LEYMEN : montant des factures imputées sur un autre chantier : 12 939,71 €

- Au profit de Lea Clarisse à HEGENHEIM : montant des factures imputées sur un autre chantier : 3236,71 €

[…] à L : montant de la facture imputée sur un autre chantier : 358,72 €

- Au profit de Monsieur M à N : montant de la facture imputée sur un autre chantier : 3236,71 €

[…] à BLOTZHEIM : facture imputée à un autre chantier dont le montant n’est pas renseigné

[…] à STETTEN : facture imputée à un autre chantier dont le montant n’est pas renseigné
- Au profit de Monsieur O à P : montant des factures imputées sur un autre chantier : 1974,01 €

[…] à MULHOUSE : montant de la facture : 570,01 €

- Au profit de Monsieur Q : 2 opérations identifiées, montant des factures imputées sur d’autres chantiers : 27 815 €

- Au profit de Monsieur B X : 5 opérations identifiées (piscine, abri de piscine, évier, matériel de cuisine et salle de bain) ; certains montants de factures ne sont pas renseignés, montant des factures établies : 12 591,27 €. Il est précisé que les factures comptabilisées et réglées par la société n’ont pas transité en débit du compte d’associés de Monsieur X.

Il résulte de ce rapport une analyse exhaustive et minutieuse des éléments comptables entre 2006 et 2013.

Les factures produites par la SELARL U & A établissent la réalité des fautes de gestion imputables à Monsieur X, en sa qualité de dirigeant.

Le moyen allégué de l’absence de plainte pénale ne peut être retenu.

3. Un préjudice :

Le préjudice consiste en l’insuffisance d’actif que révèle la procédure. Il résulte d’une disproportion certaine entre actif et passif justifiant l’intervention financière du dirigeant fautif. Ainsi, il se calcule par déduction du montant de l’actif réalisé du montant des créances admises.

Il ressort de la procédure que :

- le total de l’actif réalisé s’élève à 622 430 €

- le total des créances admises s’élève à 2 954 856 €.

Il en résulte une insuffisance d’actif de 2 332 425 €.
4. Un lien de causalité :

'Le dirigeant d’une personne morale peut être déclaré responsable sur le fondement de l’article L.651-2 du code de commerce même si la faute de gestion qu’il a commise n’est que l’une des causes de l’insuffisance d’actif, et il peut être condamné à supporter la totalité des dettes sociales même si cette défaillance n’est à l’origine que d’une partie d’entre elles’ (Com., 30 nov. 1993, n°91-20.554).

Il est manifeste que le cumul des fautes de gestion imputables à Monsieur X en qualité de dirigeant a eu pour conséquence la dégradation de la trésorerie de la SARL BGMC.

A ce titre, le juge commissaire a relevé que 'les affectations des dépenses non facturées sur différents chantiers eux bien réels entraînent un effet de boule de neige sur la trésorerie et le fond de roulement de la société, la présence d’un compte associé de Monsieur B X masquera partiellement et différera cette constatation, bien que l’expert ne relèvera aucune imputation concernant ce compte associé. Comme le font apparaître les rapports d’audit et d’expertise, les problèmes de trésorerie entraînent la procédure collective'.

Le lien de causalité est ainsi établi dès lors que les fautes commises par le dirigeant ont contribué à cette insuffisance d’actif.

Sur le montant de la condamnation :

Le montant doit tenir compte de la pluralité des fautes, du montant de l’insuffisance d’actif ainsi que de la situation personnelle de Monsieur X. Ce montant doit être proportionné sans excéder le montant de l’insuffisance d’actif.

Il convient de relever que par jugement du 28 Avril 2016, le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale du HAUT-RHIN a dit que la maladie dont souffrait Monsieur X devait être prise en charge au titre de la législation professionnelle à compter du 24 Septembre 2013.

Les difficultés de santé rencontrées par Monsieur X et caractérisées par un syndrome dépressif majeur lié à son activité professionnelle sont concomitantes aux fautes de gestion et ont nécessité une mise sous tutelle de Monsieur X.

Monsieur X est en état de surendettement, justifie être allocataire d’une allocation d’adulte handicapé et d’une pension d’invalidité et justifie que son état nécessite une prise en charge en hôpital de jour et une intervention de l’APAMAD.

Afin de prononcer une sanction proportionnée, Monsieur X, représenté par sa t u t r i c e M a d a m e B r i g i t t e H E N R I O N B R U N N E R s e r a c o n d a m n é à v e r s e r à l a SELARL U-A, prise en la personne de Maître T U, en qualité de liquidateur de la SARL BGMC, la somme de 100 000 €.

Succombant, Monsieur X, représenté par sa tutrice Madame R S X sera condamné aux dépens.

L’équité ne commande pas l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile tant au profit de Monsieur X, représenté par sa tutrice Madame R S X qu’au profit de la SELARL U-A, prise en la personne de Maître T U, en qualité de liquidateur de la SARL BGMC.

P A R C E S M O T I F S

La Cour,

Confirme le jugement rendu le 25 janvier 2021 par la chambre commerciale du tribunal judiciaire de Mulhouse, sauf en ce qu’il a condamné Monsieur X, représenté par sa t u t r i c e M a d a m e B r i g i t t e H E N R I O N B R U N N E R à v e r s e r à l a SELARL U-A, prise en la personne de Maître T U, en qualité de liquidateur de la SARL BGMC, la somme de 250 000 €,

Statuant à nouveau sur le chef infirmé et Y Ajoutant,

Condamne Monsieur X, représenté par sa tutrice Madame R S X à verser à la SELARL U-A, prise en la personne de Maître T U, en qualité de liquidateur de la SARL BGMC, la somme de 100 000 €,

Condamne Monsieur X, représenté par sa tutrice Madame R S X aux dépens,

Rejette les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile et présentées par Monsieur X, représenté par sa tutrice Madame R S X et par la SELARL U-A, prise en la personne de Maître T U, en qualité de liquidateur de la SARL BGMC.

La Greffière : la Présidente :