MINUTE N° 471/2024

Copie exécutoire

aux avocats

Le 21 novembre 2024

La greffière

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

DEUXIEME CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 21 NOVEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général : 2 A N° RG 22/00803 -

N° Portalis DBVW-V-B7G-HY4G

Décision déférée à la cour : 11 Janvier 2022 par le tribunal judiciaire

de Strasbourg

APPELANTS et INTIMÉS SUR APPEL INCIDENT :

Monsieur [C] [H]

demeurant [Adresse 3] à [Localité 4]

[15], société d’assurance mutuelle à cotisations fixes, prise en la personne de son représentant légal, assureur de Monsieur [C] [H]

ayant son siège social [Adresse 2] à

[Localité 7]

représentés par M^e Noémie BRUNNER, avocat à la cour.

plaidant : M^e SALLABERRY, avocat au barreau de Paris.

INTIMEE et APPELANTE SUR APPEL INCIDENT :

1/ La S.A.R.L. [11], prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social [Adresse 13],

[Adresse 13] à [Localité 5]

1/ représentée par M^e Patricia CHEVALLIER-GASCHY, avocat à la cour.

plaidant : M^e LOUPPE, avocat au barreau de Paris.

INTIMÉS :

2/ Monsieur [M] [Y]

demeurant [Adresse 1] à [Localité 6]

2/ représenté par M^e Guillaume HARTER de la SELARL LX COLMAR, avocat à la cour.

avocat plaidant : M^e Tiphaine ALBERTINI, avocat au barreau de Paris.

3/ La S.A. [15] prise en la personne de son représentant légal, venant aux droits de la SA [10] qu’elle a absorbée et en sa qualité de co-assureur de Monsieur [M] [Y] et de la SARL [11].

ayant son siège social [Adresse 2] à

[Localité 7]

4/ La Compagnie d’assurance [15], prise en la personne de son représentant légal, venant aux droits de la SA [10] en sa qualité de co-assureur de Monsieur [M] [Y] et de la SARL [11]

ayant son siège social [Adresse 2] à

[Localité 7]

3 & 4/ représentées par M^e Christine LAISSUE-STRAVOPODIS de la SELARL ACVF ASSOCIES, avocat à la cour.

avocat plaidant : M^e LAVERNE, avocat au barreau de Paris

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 Juin 2024, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Isabelle DIEPENBROEK, présidente de chambre

Madame Nathalie HERY, conseillère

Monsieur Christophe LAETHIER, vice-Président placé

qui en ont délibéré.

Greffière lors des débats : Madame Corinne ARMSPACH-SENGLE

ARRÊT contradictoire

— prononcé publiquement après prorogation du 7 novembre 2024 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Madame Isabelle DIEPENBROEK, présidente, et Madame Corinne ARMSPACH-SENGLE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Les consorts [B], [Z], [U], [F], [E] et [V] ont acquis, selon actes de vente en l’état futur d’achèvement reçus par Maître [H], alors notaire à [Localité 16], passés entre juin 2006 et février 2007, différents lots de copropriété dans un ensemble immobilier sis à [Localité 8], dénommé [Adresse 18], construit et commercialisé par la SCI [Adresse 18], filiale du groupe [K] [12]. La dernière livraison devait intervenir au plus tard le 31 mars 2007.

Les ventes étaient conclues, pour celles antérieures au 24 juillet 2006, sous la condition suspensive d’obtention, dans un délai de 6 mois, d’une garantie intrinsèque d’achèvement telle que prévue à l’article R.261-18 b du code de la construction et de l’habitation, alors en vigueur. Les actes de vente conclus postérieurement à cette date, mentionnaient l’existence de cette garantie d’achèvement, et faisaient référence à cet égard à un acte établi le 24 juillet 2006 par Maître [H].

Cet acte intitulé 'constatation de la réalisation de la condition suspensive’ attestait de la constitution d’une garantie intrinsèque correspondant à 75 % du prix de vente total, en se fondant sur une attestation de fonds propres établie par M. [M] [Y], expert-comptable, gérant de la SARL [11].

La livraison de l’immeuble n’est pas intervenue dans le délai stipulé, en raison des difficultés financières rencontrées par la SCI [Adresse 18] qui a été placée en redressement judiciaire le 24 septembre 2008, puis en liquidation judiciaire le 13 juillet 2009, la société [K] [12] étant elle-même placée en liquidation judiciaire le 18 août 2008.

Le chantier inachevé à hauteur de 50% est resté en l’état jusqu’à la reprise des travaux par la société [14] mandatée par une association constituée par les acquéreurs.

Une information judiciaire a été ouverte à l’encontre de M. [D] [K], dirigeant des sociétés [Adresse 18] et [K] [12], de MM. [Y] et [H], notamment des chefs d’escroquerie et complicité d’escroquerie, abus de confiance, banqueroute, faux et usage de faux. Maître [H] a bénéficié d’un non-lieu.

Par jugement du 13 juin 2016, le tribunal correctionnel de Strasbourg a condamné pénalement M. [Y] et M. [K], et sur intérêts civils les a condamnés in solidum à payer différents montants aux acquéreurs qui s’étaient constitués parties civiles. Sur appel de M. [Y], ce jugement a été confirmé par un arrêt de cette cour du 10 juillet 2018.

Par arrêt du 24 juin 2020, la chambre criminelle de la Cour de cassation a partiellement cassé cet arrêt d’une part en ce qui concerne les peines prononcées contre M. [Y], d’autre part en ses dispositions civiles s’agissant des montants alloués aux SCI [Adresse 18] et [Adresse 9], la cour déclarant irrecevables les demandes de réparation formulées par ces sociétés.

Parallèlement, les acquéreurs susvisés ont assigné, le 17 juin 2013, Maître [H], son assureur, la société [15], M. [Y] et la société [11] devant le tribunal de grande instance de Strasbourg, chambre civile, en indemnisation du préjudice résultant du retard de livraison. M. [Y] et la société [11] ont appelé en intervention forcée leur assureur, la société [10], aux droits de laquelle viennent désormais les sociétés [15] et [15].

En cours de procédure, des transactions ont été signées entre la société [11] et les acquéreurs, en présence de M. [Y], aux termes desquelles ils ont obtenu indemnisation de leurs préjudices, et se sont désistés de leur demande. L’instance s’est toutefois poursuivie, la société [11] se prévalant de sa qualité de subrogée dans les droits des acquéreurs qu’elle a indemnisés.

Par jugement en date du 11 janvier 2022, assorti de l’exécution provisoire, le tribunal judiciaire a :

— déclaré recevable l’action introduite par la société [11], en qualité de subrogée dans les droits des acquéreurs ;

— dit que Maître [H] a commis des fautes qui engagent sa responsabilité professionnelle à l’égard des consorts [B], [Z], [U], [F], [E] et [V] ;

— condamné in solidum Maître [H] et son seul assureur assigné, la société [15], à payer à la société [11] la somme de 332 500 euros portant intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2021 ;

— débouté la société [11] de sa demande tendant à ce que les intérêts se capitalisent ;

— dit n’y avoir lieu d’allouer des dommages et intérêts à 'la SCP notariale’ ou à Maître [H] ;

— constaté en tant que de besoin qu’aucune demande n’est plus dirigée contre M. [Y] et ses assureurs, les sociétés [15] et [15] ;

— dit n’y avoir lieu d’allouer quelque montant que ce soit à quelque partie que ce soit au titre des frais irrépétibles ;

— condamné in solidum Maître [H] et la société [15] aux dépens ;

— admis Maître Alexandre au bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le tribunal a retenu, en substance, que la qualité de subrogée dans les droits des acquéreurs de la société [11] était incontestable dès lors que les protocoles d’accord prévoyaient expressément cette subrogation, qu’elle résultait des dispositions des articles 1249 et suivants anciens du code civil, et qu’il ne pouvait lui être fait grief, en tant que co-défendeur, d’avoir choisi de transiger puis de se retourner contre le notaire à qui il appartenait, le cas échéant, d’appeler M. [Y] en garantie.

Il a ensuite rappelé les dispositions de l’article R.260-20 du code de la construction et de l’habitation alors en vigueur qui exigeaient que les attestations de financement utilisées pour constater l’existence d’une garantie intrinsèque d’achèvement soient obligatoirement établies par des organismes bancaires ou des établissements financiers, et a considéré que :

— en se contentant d’une attestation émanant d’un expert-comptable, Maître [H] avait manqué à son devoir de veiller à l’efficacité de l’acte, et ne pouvait se prévaloir d’une réponse ministérielle du 21 novembre 1970 qui n’était pas susceptible de remettre en question une règle d’ordre public ;

— il avait en outre méconnu les termes des conventions qui reprenaient expressément cette exigence ;

— le lien de causalité entre ces fautes et les préjudices subis par les acquéreurs n’était pas discutable, puisque le retard de livraison trouvait son origine exclusive dans le fait que le groupe [K] ne disposait pas des fonds lui permettant de mener à bien le projet immobilier ;

— dans un dossier similaire le tribunal avait indemnisé les acquéreurs à hauteur de 25% du prix de vente des lots, outre 10 000 euros pour leur préjudice moral, et cette décision ayant été prise pour base de la transaction, Maître [H] et son assureur [15] devaient être condamnés au paiement de ces montants, avec intérêts au taux légal à compter des conclusions, après subrogation, sans capitalisation des intérêts l’article 1154 du code civil n’ayant pas vocation à s’appliquer en matière délictuelle.

Maître [H] et la société [15] ont interjeté appel de ce jugement, le 22 février 2022, en toutes ses dispositions, excepté le rejet de la capitalisation des intérêts.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 13 mars 2024.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de leurs dernières écritures transmises par voie électronique le 31octobre 2022, Maître [H] et la société [15] demandent à la cour d’infirmer le jugement, sauf en ce qu’il a rejeté la demande de capitalisation des intérêts, et statuant à nouveau de :

— dire la société [11] tant irrecevable que mal fondée en toutes ses fins et conclusions dirigées contre Maître [H] et l’en débouter ;

— condamner la société [11] à payer à Maître [H] une somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

— condamner la société [11] à payer à Maître [H] une somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance et la même somme en appel, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel avec distraction au profit de Maître Brunner ;

— rejeter l’appel incident de Maître [H] et confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société [11] de sa demande de capitalisation des intérêts.

Au soutien de son appel Maître [H] fait valoir que :

— la demande doit être déclarée irrecevable car la transaction qui a été passée en fraude de ses droits, et sans qu’il en ait été informé, lui est inopposable, et car elle a pour effet de faire peser sur le notaire la charge des condamnations sur intérêts civils prononcées par les juridictions correctionnelles à l’encontre de l’un des associés de la société [11] ;

— le tribunal ne pouvait se fonder sur une décision rendue dans une procédure parallèle dont les circonstances n’étaient pas les mêmes ;

— les sommes allouées aux acquéreurs étaient destinées à mettre un terme aux procédures initiées par eux tant au civil qu’au pénal, et les transactions portent sur des sommes très proches de celles allouées par le tribunal, de sorte que la transaction est constitutive d’une manoeuvre pour faire régler par le notaire les montants alloués sur intérêts civils dans le cadre de la procédure pénale, alors que le gérant et associé de la société [11] a été condamné pour faux et complicité de faux ;

— le processus permet à l’auteur d’une infraction d’être subrogé dans les droits de ses propres victimes ;

— il ne pouvait être tiré de conséquences d’une décision de justice intervenue dans une affaire notablement différente ,

— il n’a pas commis de faute car une réponse ministérielle lui permettait de se fonder sur une attestation établie par un expert-comptable, qu’il n’avait pas à mettre en doute, seul ce dernier étant susceptible d’engager sa responsabilité ;

— si faute il y a, elle est dépourvue de lien de causalité avec le préjudice, car dans tous les cas les acquéreurs se seraient retrouvés dans la même situation, que la SCI [Adresse 18] obtienne ou non une attestation d’un établissement bancaire ou d’un organisme de crédit ;

— le préjudice des acquéreurs résulte de l’inachèvement des travaux du fait de la défaillance de la société venderesse qui a abandonné le chantier, en outre les acquéreurs ont pris livraison des biens et renoncé à demander l’annulation des vente en l’état futur d’achèvement ;

— si le notaire avait refusé de prendre en compte l’attestation de l’expert-comptable, les acquéreurs soit se seraient retrouvés dans la même situation, si SCI avait obtenu une attestation bancaire, soit n’auraient pas bénéficié des plus-values et revenus locatifs et de la défiscalisation dont ils ont bénéficié,

— le préjudice serait tout au plus une perte de chance, laquelle suppose une chance raisonnable d’éviter le préjudice qui n’est pas démontrée.

Il est soutenu par ailleurs que le rejet de la demande qui est totalement infondée, justifie l’octroi de dommages et intérêts à Maître [H] et ce qu’autant plus que la société [11] demande plus que ce qu’elle a réglé dans le cadre des transactions.

Aux termes de ses dernières écritures transmises par voie électronique le 28 février 2024, la société [11] conclut au rejet de l’appel, à la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions.

A titre subsidiaire, en cas de rejet total ou partiel de ses demandes, elle forme appel incident pour demander l’infirmation du jugement en tant qu’il a rejeté ses demandes et sollicite de la cour la condamnation des sociétés [15] et [15], venant aux droits de [10], à la garantir de toutes les sommes qu’elle a été amenées à régler aux victimes dans le cadre des protocoles d’accords, soit la somme de 332 500 euros.

En tout état de cause, elle conclut au débouté de Maître [H] de toutes ses demandes dirigées contre elle, et demande à la cour de juger que les intérêts se capitaliseront conformément à l’article 1154, ancien, 1343-2 nouveau du code civil, et de condamner Maître [H] et les sociétés [15] in solidum à lui payer la somme de 30 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle rappelle tout d’abord qu’elle est une personne morale distincte de M. [Y] qui a été seul condamné pénalement, à titre personnel, et qu’elle n’a pas fait l’objet de poursuites pénales, et conteste que les transactions, qui sont antérieures à l’arrêt de la Cour de cassation, concernent l’exécution des décisions sur les intérêts civils.

Elle soutient être recevable à agir sur le fondement de la subrogation, faisant valoir qu’elle n’a jamais soutenu que les transactions seraient opposables à Maître [H], mais que la subrogation lui est opposable, conformément à l’article 1200 du code civil, et observe que l’argumentation de l’appelant revient à nier l’existence même du mécanisme de la subrogation. Elle ajoute qu’il n’est pas demandé au notaire de garantir M. [Y] mais de réparer le préjudice causé aux acquéreurs par ses propres fautes.

A cet égard, elle fait valoir que si les acquéreurs avaient su à l’époque que la SCI [Adresse 18] ne disposait pas en réalité des fonds propres lui permettant de financer l’opération, ils n’auraient jamais signé les actes de vente, et que si le notaire les avaient informés des conséquences du choix d’une garantie intrinsèque, ils auraient alors tenté d’obtenir une garantie extrinsèque.

Elle prétend que les fautes du notaire sont multiples, à savoir défaut d’information sur les conséquences de la garantie intrinsèque, et manquement à son obligation de vérifier le sérieux de la garantie, en se contentant d’une attestation d’un expert-comptable en méconnaissance des dispositions impératives de l’article R.261-20 du code de la construction et de l’habitation, auxquelles il ne peut être dérogé sur la base d’une réponse ministérielle, et en méconnaissance des stipulations des actes qu’il avait rédigés. Ces fautes sont en lien de causalité avec le préjudice des acquéreurs puisque l’opération n’a pu débuter que du fait de l’établissement de l’acte de constatation d’avènement de la condition suspensive par Maître [H] qui a rendu les ventes parfaites et permis le déblocage des appels de fonds.

C’est ce qu’a d’ailleurs retenu la cour de céans dans un arrêt du 23 mars 2017 concernant un autre programme immobilier mené par une autre des filiales de la société [K] [12].

Elle détaille précisément les préjudices subis par chacun des acquéreurs et demande en définitive le montant total qui leur a été alloué dans le cadre des transactions, calculé selon les modalités retenues par la cour dans l’arrêt précité, contestant que ce préjudice soit une simple perte de chance.

Subsidiairement, elle demande la garantie des sociétés [15], ses assureurs de responsabilité civile, qui avaient bien étaient attraites en cette qualité devant le tribunal.

La société [11] fait valoir qu’elle avait intérêt à transiger puisqu’elle avait été assignée par les acquéreurs à fin de condamnation, et que face au refus de garantie de son assureur, elle avait intérêt à faire cesser la contre-publicité évidente générée par les poursuites engagées.

Elle estime que la garantie est due dès lors que :

— la police couvre les conséquences de sa responsabilité à l’égard des tiers,

— la garantie n’est pas conditionnée à l’existence d’une décision de justice,

— la réclamation amiable puis judiciaire des acquéreurs constitue un sinistre au sens de l’article L.124-2 du code des assurances,

— le fait d’avoir transigé n’est pas fautif,

— la clause prévoyant l’inopposabilité à l’assureur des transactions conclues par l’assuré n’a vocation qu’à préserver celui-ci de transactions pour des montants exorbitants ce qui n’est pas le cas, de plus la clause ne figure pas en caractères apparents,

— les protocoles ne comportent aucune reconnaissance de responsabilité,

— les clauses d’exclusion invoquées relatives à la faute intentionnelle de l’assuré ou des mandataires sociaux, outre qu’elles ne répondent pas aux exigences des article L.112-4 du code des assurances ne sont pas applicables, car :

— il n’y a pas de faute intentionnelle de M. [Y] qui n’a pas été condamné pour escroquerie ou complicité à l’encontre des acquéreurs, la faute intentionnelle impliquant la volonté de son auteur de créer le dommage tel qu’il est survenu, or il n’est pas démontré que M. [Y] savait que le notaire allait utiliser son attestation, outre que le retard des travaux est consécutif à la liquidation judiciaire de la SCI et aux agissements de M. [K],

— la société [11] n’a pas été condamnée pénalement,

— ces clauses ne sont pas valables en matière d’assurance obligatoire,

— la clause d’exclusion des articles 30.5 et 30.7 ne sont pas valables s’agissant d’une assurance obligatoire et la première n’est ni formelle ni limitée, et l’article L.121-2 du code des assurances prohibe ce type d’exclusion de garantie lorsque l’assuré est tenu à indemnisation en qualité de civilement responsable, ce qui est le cas, quand bien même M. [Y] est-il mandataire social,

— il n’y a ni faute intentionnelle ni dolosive,

— la clause de l’article 30.7 n’est pas non plus applicable en l’absence de faute de sa part.

Aux termes de leurs dernières écritures transmises par voie électronique le 5 février 2024, les sociétés [15], et [15], en leur qualité de co-assureur de M. [Y] et de la société [11], demandent la confirmation du jugement en toutes ses dispositions, et concluent au rejet de tout appel incident, au débouté de la société [11], et à la condamnation de tout succombant au paiement d’une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

A titre subsidiaire, elles demandent à la cour de juger que les sinistres déclarés au titre de l’opération SCI [Adresse 17] et SCI [Adresse 18] constituent un seul et même sinistre et d’appliquer un plafond de garantie de 1 524 491 euros.

Au fond, elles soutiennent que leur garantie n’est pas mobilisable car :

— la réclamation n’est pas suffisante, la garantie de l’assureur n’étant due que si la responsabilité de l’assuré, est établie, or les protocoles d’accord au titre desquels la société [11] demande à être garantie ne constatent aucune dette de responsabilité objective, écartant expressément toute reconnaissance de responsabilité, de sorte que sa garantie n’est pas mobilisable tant en application de la police que de l’article L.124-1 et L.124-2 du code des assurances,

— la transaction ne leur est pas opposable, et ne constitue pas une situation juridique créée par le contrat d’assurances,

— le contrat ne garantit pas les conséquences des transactions conclues à l’insu de l’assureur.

Subsidiairement, elles soutiennent que leur refus de garantie était légitime et opposent des clauses d’exclusion de garantie prévues par les condition générales du contrat en leurs articles 4, s’agissant des dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré, 30. 5, s’agissant des dommages causés intentionnellement par l’assuré ou avec sa complicité, ainsi que par les mandataires sociaux de l’assuré quand il s’agit d’une personne morale, et 30. 7, s’agissant des sinistres résultant de la participation de l’assuré à une rixe, ('), un délit intentionnel ou un crime.

En l’occurrence M. [M] [Y] a été définitivement condamné notamment pour des faits de faux, usage de faux et de complicité de présentation de faux bilans et la juridiction pénale a retenu que les faits avaient été commis dans l’unique but d’obtenir la réalisation de la garantie intrinsèque constatée par actes notariés puis immédiatement après, de percevoir le premier appel de fonds des acquéreurs à hauteur de 35% de leur engagement. Il en résulte que M. [Y] a commis intentionnellement des fautes de nature délictuelle, ce qui justifie l’application de la clause d’exclusion qui est rédigée en caractères gras, outre que l’exclusion est également prévue par l’article L.113-1 du code des assurances. Une telle clause qui reprend une exclusion légale est parfaitement valable même dans le cas d’assurances obligatoire. Les décisions pénales suffisent à caractériser le caractère intentionnel de la faute commise par M. [Y].

L’article L. 121-2 est hors sujet car la responsabilité de la société [11] n’est pas recherchée en qualité de civilement responsable ; la société [11] qui a choisi d’indemniser les victimes des fautes commises par son dirigeant ne peut se prévaloir de ce qu’elle serait une personne distincte pour échapper aux exclusions de garantie, en tout état de cause l’article 30.5 serait applicable, ainsi que l’article 4.8 relatif à l’exclusion des « engagements financiers ou de caution pris par l’assuré ainsi que leurs conséquences ».

A titre subsidiaire, elles demandent l’application de leurs plafond de garantie et franchises et soutiennent que les procédures engagées au titre des programmes immobiliers [Adresse 17] et [Adresse 18] doivent être considérées comme constituant un seul et même sinistre car il s’agit des mêmes faits.

Aux termes de ses dernières écritures transmises par voie électronique le 27 février 2024, M. [M] [Y] sollicite la confirmation du jugement, relevant qu’aucune demande n’est dirigée contre lui.

Pour l’exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions notifiées et transmises par voie électronique aux dates susvisées.

MOTIFS

1- Sur la subrogation

Selon l’article 1346-4, alinéa 1er du code civil : « La subrogation transmet à son bénéficiaire, dans la limite de ce qu’il a payé, la créance et ses accessoires, à l’exception des droits exclusivement attachés à la personne du créancier. », et selon l’article 1346-5, alinéas 2 et 3 du même code, « La subrogation est opposable aux tiers dès le paiement. Le débiteur peut opposer au créancier subrogé les exceptions inhérentes à la dette, telles que la nullité, l’exception d’inexécution, la résolution ou la compensation de dettes connexes. Il peut également lui opposer les exceptions nées de ses rapports avec le subrogeant avant que la subrogation lui soit devenue opposable, telles que l’octroi d’un terme, la remise de dette ou la compensation de dettes non connexes. ».

Dans la situation présente, les six protocoles d’accord valant transaction signés le 17 décembre 2019 entre la société [11] et les acquéreurs ci-dessus nommés, en présence de M. [Y], sont rédigés dans les mêmes termes, et soumis aux conditions suivantes prévues à l’article 3 :

— la transaction ne vaut pas reconnaissance de responsabilité de M. [Y] et/ou de la société [11] ;

— le règlement du montant de l’indemnité prévue à la convention entraînera l’abandon de tout recours des acquéreurs à l’encontre tant de M. [Y] que de la société [11],

— simultanément au règlement du montant de l’indemnité prévue à la convention, les acquéreurs devront subroger la société [11] dans l’ensemble de leurs droits et actions à l’encontre de toute personne ayant créé, ou concouru au dommage, objet de la procédure pénale et/ou civile rappelée dans le préambule, et notamment à l’encontre de Maître [C] [H], notaire, et de son assureur dans le cadre de l’action directe leur appartenant à l’encontre de l’assureur de responsabilité de l’auteur ou coauteur du dommage.

Il est en outre précisé à l’article 6 intitulé 'conséquences sur les procédures judiciaires en cours ou à venir', que la société [11], subrogée dans les droits des acquéreurs, reprendra à son compte, par voie de conclusions, l’action des acquéreurs à l’encontre de Maître [C] [H], notaire, et de son assureur de responsabilité civile dans le cadre de l’instance civile pendante devant le tribunal de grande instance de Strasbourg ; que postérieurement à la signification des conclusions de la société [11], les acquéreurs se désisteront de l’instance et de leur action à l’égard de celle-ci et de M. [Y], l’action à l’encontre des autres parties étant maintenue exclusivement au profit de la société [11] en sa qualité de subrogée ; qu’en ce qui concerne la procédure pénale, les acquéreurs ayant été remplis de leurs droits du fait de la transaction intervenue, ils renonceront à se prévaloir des décisions rendues sur intérêts civils et se désisteront de leurs constitutions de parties civiles.

Contrairement à ce qui est soutenu par les appelants, l’action de la société [11] dirigée contre Maître [H] et son assureur ne tend pas à opposer au notaire des transactions auxquelles ils ne sont pas parties, ni à obtenir la garantie du notaire et de son assureur, mais à exercer l’action subrogatoire dont elle dispose, conformément à l’article 1346-5, alinéa 2 précité, et à obtenir leur condamnation, dans la limite des sommes qu’elle a versées aux acquéreurs, à indemniser le préjudice subi par ces derniers dans les droits desquels elle est subrogée, du fait des fautes reprochées à Maître [H].

Par ailleurs, l’argumentation des appelants qui tend à soutenir que les transactions, qui comportent désistement des acquéreurs de leurs constitutions de parties civiles au pénal, ont pour effet de faire supporter par un tiers, les conséquences des infractions pénales commises par le dirigeant de la société subrogée, est sans emport, dans la mesure où d’une part la validité même desdites transactions n’est pas remise en cause, et d’autre part la société [11] qui a indemnisé les acquéreurs n’a pas été condamnée pénalement.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a considéré que la société [11] était recevable à agir sur le fondement de la subrogation.

2 – Sur la demande de la société [11] dirigée contre Maître [H] et la société [15]

L’article R.261-18 du code de la construction et de l’habitation, dans sa version applicable au litige, énonce : ' la garantie d’achèvement résulte de l’existence de conditions propres à l’opération lorsque cette dernière répond à l’une ou à l’autre des conditions suivantes :

[…]

b) Si les fondations sont achevées et si le financement de l’immeuble ou des immeubles compris dans un même programme est assuré à concurrence de 75 p. 100 du prix de vente prévu :

— par les fonds propres au vendeur ;

— par le montant du prix des ventes déjà conclues ;

— par les crédits confirmés des banques ou établissements financiers habilités à faire des opérations de crédit immobilier, déduction faite des prêts transférables aux acquéreurs des logements déjà vendus.

Toutefois, le taux de 75 p. 100 est réduit à 60 p. 100 lorsque le financement est assuré à concurrence de 30 p. 100 du prix de vente par les fonds propres du vendeur.

Pour l’appréciation du montant du financement ainsi exigé, il est tenu compte du montant du prix des ventes conclues sous la condition suspensive de la justification de ce financement dans les six mois suivant l’achèvement des fondations.

Selon l’article R. 261-20 du même code : ' pour l’application des dispositions de l’article R. 261-18, b, le contrat doit préciser : (…)

Les justifications sont constituées :

— en ce qui concerne le montant du prix des ventes déjà conclues, par une attestation du notaire ;

— en ce qui concerne les crédits confirmés ou les fonds propres, par une attestation délivrée par une banque ou un établissement financier habilité à faire des opérations de crédit immobilier.

Si en vertu des dispositions applicables à la date des contrats en cause, le choix de la garantie appartenait au constructeur, et si le recours à la garantie intrinsèque n’était pas en lui-même illicite, le notaire, qui est tenu d’une obligation d’information et de conseil à l’égard des parties à l’acte, devait toutefois informer précisément et de manière circonstanciée les acquéreurs sur la nature de cette garantie et sur les risques encourus en cas d’inachèvement des travaux ou de défaillance du constructeur. Or Maître [H] ne démontre pas avoir satisfait à cette obligation d’information.

En outre, il incombe au notaire de veiller à l’efficacité de l’acte qu’il reçoit, et en l’occurrence, à l’effectivité de la garantie intrinsèque.

A cet égard, il n’est pas contesté que Maître [H] a établi l’acte de 'constatation d’avènement de la condition suspensive’ du 24 juillet 2006 aux termes duquel il a constaté que le financement du programme était assuré à concurrence de 75 % du prix de vente prévu, soit 1 282 100 euros, en s’appuyant sur une attestation de fonds propres établie, le 19 juillet 2006, par M. [M] [Y], expert-comptable, faisant état d’un apport de fonds propres de la SARL [K] [12] à la SCI [Adresse 18], le 4 juillet 2006, pour un montant de 425 425,45 euros, qui s’est avérée inexacte.

Dès lors que les seules ventes passées ne permettaient pas d’atteindre le seuil de financement de 75% exigé par les dispositions précitées, Maître [H] ne pouvait, sans méconnaître d’une part les dispositions impératives de l’article R. 261-20 du code de la construction et de l’habitation imposant pour justifier des fonds propres la délivrance d’une attestation par une banque ou un établissement financier habilité à faire des opérations de crédit immobilier, d’autre part les stipulations mêmes des actes de vente passés sous conditions suspensives qu’il avait rédigés qui reprenaient cette exigence, se contenter de retenir une attestation de l’expert-comptable de la société.

C’est vainement que Maître [H] se prévaut d’une réponse ministérielle en date du 21 novembre 1970 qui est dépourvue de toute valeur normative, et ne peut déroger aux dispositions d’un texte d’ordre public.

Les fautes du notaire sont en relation causale directe avec le dommage subi par les acquéreurs découlant du retard d’achèvement des travaux, dès lors que c’est l’établissement de l’acte de 'constatation d’avènement de la condition suspensive’ par le notaire, le 24 juillet 2006, sur la base d’une attestation de fonds propres établie par l’expert-comptable qui devait s’avérer inexacte, qui a permis le déblocage des premiers appels de fonds et par voie de conséquence le lancement du programme. En outre, le défaut d’information du notaire sur la nature et les effets de la garantie a privé les acquéreurs de la possibilité de renoncer à la conclusion du contrat.

Toutefois, comme le soulignent à juste titre les appelants, le préjudice découlant de ces fautes s’analyse en une perte de chance d’avoir pu renoncer à la conclusion du contrat, ou d’avoir pu éviter les surcoûts générés par le retard et par l’intervention d’une tierce entreprise, ainsi que la privation de la jouissance des lots acquis pendant plus de cinq années.

Cette perte de chance ne peut être considérée comme totale, d’une part car aucun élément ne permet d’affirmer que le notaire pouvait anticiper les détournements de fonds opérés par M. [D] [K] qui sont en premier lieu à l’origine de l’inachèvement du chantier, d’autre part car il ne peut être totalement exclu que d’autres ventes auraient pu intervenir dans le délai prévu par l’article R.261-18 précité afin de permettre à la société [Adresse 18] de constituer la garantie intrinsèque. En outre, à défaut de pouvoir constituer la garantie dans ce délai, le programme immobilier n’aurait pas pu démarrer, ni M. [K] perpétrer les agissements qui ont conduit à la mise en liquidation judiciaire des sociétés dont il était le dirigeant. Cette perte de chance qui est toutefois très importante peut être évaluée à 80 % en l’état des éléments d’appréciation dont la cour dispose.

Le préjudice subi par les acquéreurs tel qu’explicité et détaillé par la société [11], sur la base des demandes que ceux-ci avaient formulées et des justificatifs fournis, s’établit à :

—  201 600,79 euros pour les époux [B]

—  225 604,65 euros pour les époux [Z]

—  208 603,07 euros pour les consorts [U] – [R]

—  255 793,77 euros pour les époux [V]

—  220 316,69 euros pour les époux [E]

—  200 599,61 euros pour M. [F].

Les montants ainsi mis en compte au titre des différents chefs de préjudice subis par les acquéreurs ne sont pas discutés par les appelants.

Il sera par ailleurs relevé que les montants alloués aux acquéreurs par la juridiction pénale représentaient un montant total global de 429 827,28 euros, qui correspond a minima au préjudice subi par les acquéreurs, soit, après application du taux de perte de chance ci-dessus défini, un montant total de 343 861,82 euros.

Par voie de conséquence, les montants versés par la société [11] qui totalisent 332 500 euros n’excèdent pas le préjudice subi par les acquéreurs, et la subrogation dans leurs droits peut intervenir dans cette limite, en vertu des dispositions précitées. Le jugement entrepris sera donc confirmé en tant qu’il a fait droit à la demande en principal et intérêts dirigée contre Maître [H] et son assureur, la société [15], cette dernière ne contestant pas devoir sa garantie.

Le jugement sera toutefois infirmé en ce qu’il a rejeté la demande de capitalisation des intérêts qui sera ordonnée dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil, dès lors qu’ils sont dus pour une année entière.

3 – Sur la demande de dommages et intérêts de Maître [H]

Le jugement entrepris étant confirmé en tant qu’il a condamné Maître [H], il le sera également en ce qu’il a rejeté sa demande de dommages et intérêts.

4- Sur les dépens et frais exclus des dépens

Le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais exclus des dépens.

Les dépens d’appel seront supportés par Maître [H] et son assureur, la société [15], in solidum. Il sera alloué à la société [11] une somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, les autres demandes de ce chef étant rejetées.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450, alinéa 2 du code de procédure civile,

CONFIRME, dans les limites de l’appel, le jugement du tribunal judiciaire de Strasbourg en date du 11 janvier 2022, sauf en ce qu’il a rejeté la demande de capitalisation des intérêts ;

INFIRME le jugement entrepris dans cette limite ;

Statuant à nouveau du chef infirmé et ajoutant au jugement,

ORDONNE la capitalisation des intérêts échus pour une année entière dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil ;

CONDAMNE in solidum M. [C] [H] et la société [15] aux entiers dépens d’appel ainsi qu’à payer à la SARL [11] la somme de 2 000 euros (deux mille euros) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

REJETTE les autres demandes sur ce fondement.

La greffière, La présidente de chambre,