MINUTE N° 76/26

Copie exécutoire à

— la SELARL MARION BORGHI AVOCAT

— M^e Noémie BRUNNER

Le 18.02.2026

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 18 Février 2026

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 A N° RG 25/01227 – N° Portalis DBVW-V-B7J-IP54

Décision déférée à la Cour : 26 Février 2025 par le juge des référés commerciaux du Tribunal judiciaire de STRASBOURG

APPELANTE :

S.A.S. KS PROMOTION prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 1]

Représentée par M^e Marion BORGHI de la SELARL MARION BORGHI AVOCAT, avocat à la Cour

INTIMES :

Monsieur [J] [M]

[Adresse 2]

Représenté par M^e Noémie BRUNNER, avocat à la Cour

S.E.L.A.S. MJE, liquidateur judiciaire de la SARL RESPIRATIONS

[Adresse 3]

non représentée, assignée par le commissaire de justice à personne habilitée le 27.06.2025

S.A.R.L. RESPIRATIONS, en liquidation judiciaire, prise en la personne de son liquidateur judiciaire la SELAS MJE

[Adresse 4] [Localité 1]

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Décembre 2025, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M. WALGENWITZ, Président de chambre et M^me RHODE, Conseillère.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. WALGENWITZ, Président de chambre

M. ROUBLOT, Conseiller

M^me RHODE, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me VELLAINE

ARRET :

— Réputé contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par M. Franck WALGENWITZ, président et M^me Régine VELLAINE, cadre greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu l’assignation remise au greffe le 21 juin 2024, par laquelle la SAS KS Promotion a saisi le président de la chambre commerciale du tribunal judiciaire de Strasbourg, statuant en référé, d’une demande fondée sur les dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, dirigée contre M.'[J] [M], en présence de la SARL Respirations, placée en liquidation judiciaire par jugement du 29'juillet 2024, dont le liquidateur judiciaire a été attrait à la procédure par assignation signifiée le 30'septembre 2024,

Vu l’ordonnance rendue le 26'février 2025, à laquelle il sera renvoyé pour le surplus de l’exposé des faits, ainsi que des prétentions et moyens des parties en première instance et par laquelle le juge des référés commerciaux du tribunal judiciaire de Strasbourg’a statué comme suit':

'Rejetons la demande ;

Condamnons la société KS PROMOTION aux dépens ;

Déclarons irrecevable la demande formulée par monsieur [M] au titre de l’article 700 du code de procédure civile'

aux motifs notamment que':

'Vu les actes de la procédure et les pièces produites aux débats ;

L’article 145 du code de procédure civile dispose que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées en référé à la demande de tout intéressé.

Le juge des référés ne tient pas de ces dispositions le pouvoir d’apprécier la recevabilité ni le bien-fondé de l’action au fond dans la perspective de laquelle la demande d’expertise in futurum a été introduite, sauf à retenir que celle-ci est, d’ores et déjà, manifestement vouée à l’échec, et ce quel que soit le fondement juridique de cette action que le demandeur à l’expertise demeure libre de choisir à l’occasion d’une éventuelle action au fond.

La société KS PROMOTION expose que l’expertise qu’elle réclame a pour objectif de déterminer des fautes de gestion imputables à monsieur [M] en sa qualité de gérant de la SARL RESPIRATIONS dans laquelle elle est associée à hauteur de 35 % du capital social, et ce en prévision d’une future action engagée sur le fondement de l’article L 223-22 alinéa 1 du code de commerce.

Par jugement du 29 juillet 2024, la chambre commerciale du tribunal judiciaire de Strasbourg a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la SARL RESPIRATIONS et désigné la SELAS MJE prise en la personne de maître [O] ès qualité de liquidateur judiciaire.

Dès lors, par application des articles L622-20 et L641-4 du code de commerce, seul le liquidateur a qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers, et par voie de conséquence pour exercer l’action sociale.

La circonstance que maître [O] ne s’oppose pas à l’expertise sollicitée par la société KS PROMOTION est sans emport sur la solution du litige dès lors qu’il n’est pas demandeur à l’expertise et que nul ne plaide par procureur.

S’agissant de l’action personnelle dont se prévaut la société KS PROMOTION, elle implique que la demanderesse puisse justifier d’un préjudice personnel distinct du préjudice subi par la collectivité des créanciers de la procédure collective, ce qui implique que son action ne vise pas à faire supporter par un tiers fautif, en l’occurrence monsieur [M] en sa qualité de gérant, l’insuffisance d’actif de la société RESPIRATIONS, mais à faire réparer un préjudice autre que l’insuffisance d’actif.

Or, le seul préjudice dont la société KS PROMOTION se prévaut est l’impossibilité pour elle de recouvrer ses avances en compte courant d’associé.

Il en résulte que le préjudice de la société KS PROMOTION est une fraction du préjudice collectif subi par l’ensemble des créanciers dont seul le liquidateur judiciaire a qualité pour demander réparation.

En conséquence, l’action au fond étant manifestement irrecevable, la demande doit être rejetée.'

Vu la déclaration d’appel formée par la SAS KS Promotion contre cette ordonnance et déposée le 14'mars 2025,

Vu la constitution d’intimé de M.'[J] [M] en date du 28'mars 2025,

Vu l’acte de signification du commissaire de justice en date du 27'juin 2025, des copies de la déclaration d’appel du 14 mars 2025, du récapitulatif de la déclaration d’appel, de l’avis de fixation à bref délai du 24 juin 2025, de l’ordonnance de fixation du 24 juin 2025 et des conclusions d’appel du 14 juin 2024, fait par la SAS KS Promotion à la SELAS MJE, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Respirations, qui n’a pas constitué avocat,

Vu les dernières conclusions datées du 23'novembre 2025, transmises par voie électronique le 24'novembre 2025, auxquelles est joint un bordereau de pièces récapitulatif qui n’a fait l’objet d’aucune contestation des parties et par lesquelles la SAS KS Promotion demande à la cour de':

'Vu l’article 145 du Code de procédure civile,

Vu l’article L223-22 et suivants du Code de commerce,

Vu les pièces ;

Vu la jurisprudence susvisée,

— RECEVOIR l’appel, le DIRE régulier et recevable et bien fondé

Y faisant droit :

— INFIRMER l’ordonnance prise par le juge des référés du Tribunal judiciaire de Strasbourg du 26 février 2025 en ce qu’il a rejeté la demande d’expertise judiciaire portant sur la gestion et la comptabilité de la SARL RESPIRATIONS et condamné KS PROMOTION aux entiers frais et dépens.

ET, STATUANT A NOUVEAU :

— ORDONNER une expertise judiciaire portant sur la gestion et la comptabilité de la SARL RESPIRATIONS

— DESIGNER tel expert judiciaire qu’il plaira à la juridiction avec pour mission de :

o CONVOQUER et ENTENDRE les parties ;

o PRENDRE connaissance du dossier et se faire remettre tous documents et éléments utiles à l’accomplissement de sa mission et notamment sans que cette liste ne soit exhaustive : les grands livres, les extraits bancaires, les factures fournisseurs, l’acte d’acquisition de l’immeuble, les actes de vente, sur les exercices 2018, 2019, 2020, 2021, 2022 et 2023, les contrats signés avec les cocontractants, les conventions de gestion et de commercialisation, les contrôles budgétaires.

o EXAMINER les comptes de la SARL RESPIRATIONS depuis 2018 et procéder si besoin à toutes investigations utiles dans ses locaux ;

o DECRIRE les obligations comptables, légales, réglementaires et statutaires de la SARL RESPIRATIONS et dire en quoi elles ont été ou non respectées ;

o DECRIRE les éventuelles violations légales, réglementaires et statutaires, les éventuelles fautes de gestion ;

o DIRE si les ventes immobilières ont été réalisées conformément à l’intérêt social ;

o DIRE si les conventions réalisées avec la société GREENSTONE sont des conventions courantes conclues à des conditions normales.

o SE PRONONCER sur la régularité de la gestion de la SARL RESPIRATIONS ;

o DETERMINER les préjudices en résultant pour la société KS PROMOTION et pour la société SARL RESPIRATIONS ;

o De manière générale, FOURNIR tous éléments techniques et de fait et faire toutes constatations permettant à la juridiction saisie, le cas échéant, d’apprécier les responsabilités encourues et les préjudices subis ;

— DIRE que l’expert pourra s’adjoindre tout spécialiste de son choix pour procéder à des examens complémentaires qu’il ne pourrait accomplir personnellement, notamment

— DIRE qu’il devra solliciter tout sapiteur de son choix pour procéder à la valorisation des immeubles vendus par la SARL RESPIRATIONS de 2018 à 2023 ;

— DIRE que l’expert devra déposer un pré-rapport, le soumettre aux Parties à qui il impartira un délai pour présenter leurs dires

— DECLARER l’ordonnance à intervenir commune et opposable à la SARL RESPIRATIONS ;

— CONDAMNER M. [M], outre les entiers frais et dépens de première instance et d’appel, au paiement de la somme de 1500 € pour la première instance et 2000 € pour la procédure d’appel'

et ce, en invoquant notamment':

— l’excès de pouvoir qui aurait été commis par le juge des référés, en se prononçant sur la recevabilité de l’action au fond, alors que l’article 145 du Code de procédure civile ne lui confère que le pouvoir de vérifier l’existence d’un motif légitime à ordonner une mesure d’instruction avant tout procès, sans préjuger du bien fondé ou de la recevabilité future de l’action – ce que la Cour de cassation a réaffirmé à plusieurs reprises (Cass. 2ème civ., 4 juill. 2024, n°23-23.012 ; Cass. 2ème civ., 19 janv. 2023, n°21-21265),

— la recevabilité de l’action sociale ut singuli malgré la liquidation judiciaire, eu égard à la distinction entre le préjudice social (réparable par le liquidateur) et le préjudice subi par la société elle-même, que seul l’associé peut engager via l’action ut singuli – comme l’a confirmé la Cour de cassation (Cass. com., 12 nov. 2020, n°19-11.972), soulignant que cette action échappe au monopole du liquidateur, dès lors qu’elle vise à réparer un préjudice propre à la société, non à protéger le gage commun des créanciers,

— l’existence d’un préjudice personnel distinct subi par la concluante, résultant de l’exclusion systématique des assemblées générales, du refus de communication des documents sociaux et comptables et de la dissimulation de la situation financière réelle – préjudice moral et économique reconnu par la jurisprudence (Cass. com., 17 sept. 2025, n°24-15.595 ; CA [Localité 2], 17 déc. 1930), qui ne peut être réparé par l’action collective du liquidateur,

— l’existence d’un motif légitime à ordonner l’expertise, au regard des irrégularités constatées par le cabinet [P], notamment l’absence de dépôt des comptes, la violation des statuts (article 13 sur les ventes d’immeubles), les conventions réglementées non approuvées, les irrégularités comptables (non-variation de stock, mauvaise imputation des frais, TVA non régularisée) – éléments qui, même si non encore prouvés contradictoirement, justifient la désignation d’un expert pour établir la réalité des fautes de gestion et leur impact,

— l’antériorité de la demande par rapport à l’action au fond, puisque la société KS Promotion n’a pas encore saisi le juge du fond, condition requise par l’article 145 du CPC qui vise à préserver ou établir la preuve avant tout procès et non à anticiper son issue,

— la légalité et l’admissibilité des mesures sollicitées, puisque l’expertise judiciaire sur la comptabilité et la gestion d’une société est une mesure couramment admise (CA [Localité 3], 29 juin 2021, n°20/01628 ; CA [Localité 4], 21 nov. 2019, n°19/04862) et que sa mission doit être suffisamment large pour permettre une analyse exhaustive – notamment sur les exercices 2018 à 2023, les contrats, les ventes, les conventions avec Greenstone et la régularité des opérations,

— l’inapplicabilité de la prescription triennale au stade du référé, puisque celle-ci ne peut être opposée qu’au juge du fond et que la prescription ne court qu’à compter de la révélation du fait dommageable, ce qui est précisément l’objet de l’expertise que de déterminer si et quand les fautes ont été connues ou révélées,

— l’absence de détournement de l’article 145 du CPC au profit de l’expertise de gestion (art. L.223-37 du code de commerce), puisque les deux procédures coexistent sans être exclusives et que la présente demande vise des fautes de gestion, des violations légales et statutaires et des préjudices personnels – dépassant le cadre strict de l’expertise de gestion qui se limite à une opération spécifique de gestion,

— la nécessité d’une expertise contradictoire et complète, car le rapport du cabinet [P], établi sans accès aux pièces comptables, aux extraits bancaires ou aux contrats, est nécessairement partiel, alors que seule une expertise judiciaire permettra de déterminer avec précision les irrégularités, les préjudices et la responsabilité de M. [M], conformément à l’objectif de l’article 145 du CPC.

Vu les dernières conclusions en date du 1er décembre 2025, transmises par voie électronique le même jour, auxquelles est joint un bordereau de pièces récapitulatif qui n’a fait l’objet d’aucune contestation des parties et par lesquelles M.'[J] [M] demande à la cour de':

'DECLARER l’appel mal fondé,

Le REJETER,

CONFIRMER l’ordonnance entreprise dans son intégralité,

DEBOUTER la société KS PROMOTION de l’intégralité de ses demandes,

En tout état de cause,

CONDAMNER la société KS PROMOTION à payer à Monsieur [J] [M] une somme de 4.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

CONDAMNER la société KS PROMOTION aux entiers dépens d’appel'

et ce, en invoquant notamment':

— 'l’absence de qualité et d’intérêt à agir de la société KS Promotion pour solliciter une expertise judiciaire, au motif que la SARL Respirations est en liquidation judiciaire depuis le 29 juillet 2024, ce qui confère au seul liquidateur (SELAS MJE, Maître [O]) la qualité exclusive pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers, conformément aux articles L.622-20 et L.641-4 du Code de commerce, rendant toute action ut singuli de l’associé irrecevable,

— l’absence de caractère personnel du préjudice invoqué par KS Promotion, qui se résumerait à l’impossibilité de recouvrer ses avances en compte courant d’associé ou à la perte de sa participation au capital, préjudices qui ne constitueraient qu’une fraction du préjudice collectif subi par l’ensemble des créanciers et non un dommage propre, comme confirmé par la Cour de cassation (Cass. com. 6 mars 2024, n°22-17.398),

— le détournement des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, puisque la mission d’expertise demandée, portant sur six années de gestion, comptabilité, contrats, ventes, conventions, relèverait en réalité du mécanisme de l’expertise de gestion (art. L.'223-37 du code de commerce) et non d’une mesure d’instruction in futurum destinée à préserver la preuve d’un fait dont dépendrait un litige futur, comme l’a censuré la Cour de cassation (Cass. com. 11 sept. 2024, n°22-24.160).

— la prescription des éventuelles actions en responsabilité, au regard de l’article L.'223-23 du code de commerce, les faits reprochés à M. [M] datant de plusieurs années et la société KS Promotion, bien informée des comptes et des opérations (bilans, budgets, réunions, offres de crédit), n’ayant jamais exercé son droit d’information ou saisi l’assemblée générale, ce qui engage la prescription de toute action à compter de 2021 au plus tard,

— le mal fondé des griefs et la partialité du rapport de Mme [P], expert-comptable du groupe KS, dont les conclusions non contradictoires et non étayées par des pièces justificatives ont été démenties par les vérifications fiscales sans rectification menées sur les sociétés Respirations et Caractères (avis du 17 juin 2024 et 1er décembre 2021), prouvant l’absence d’irrégularités comptables,

— la connaissance et l’approbation tacite par la société KS Promotion des décisions de gestion, notamment des ventes immobilières et des commissions versées à Greenstone, validées par la signature des conventions de crédit et des budgets annexés, ce qui démontre que les pouvoirs du gérant étaient pleinement exercés dans l’intérêt social et avec l’assentiment des associés,

— l’absence de proportionnalité et de pertinence de l’expertise demandée qui dépasserait largement le cadre d’une mesure utile à un litige futur et qui, même si elle était recevable, devrait être strictement limitée aux points soulevés dans l’assignation – la qualification juridique des actes relevant exclusivement du juge du fond,

— la mauvaise foi et l’intention de nuire de la société KS Promotion qui, loin de chercher une clarification, tenterait d’entacher la réputation de M. [M] en recourant à des accusations infondées et à un rapport biaisé, alors que les vérifications administratives ont confirmé la régularité de la gestion.

Vu l’ordonnance de clôture en date du 5'décembre 2025,

Vu les débats à l’audience du 8'décembre 2025,

Vu le dossier de la procédure, les pièces versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles il est référé, en application de l’article 455 du code de procédure civile, pour l’exposé de leurs moyens et prétentions.

MOTIFS :

Sur la demande d’expertise :

Selon l’article 145 du code de procédure civile, 's’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé'. La démonstration de l’existence d’un motif légitime, de l’absence d’impossibilité et de l’utilité de la mesure suffisent donc à justifier le prononcé d’une mesure d’instruction (2ème Civ., 18 février 2016, pourvoi n°'15-10.875) sans pour autant que le demandeur ait à établir le bien fondé de l’action en vue de laquelle la mesure d’instruction est sollicitée (C. Cass., 2ème Civ., 24'mars 2022, pourvoi n°'21-12.631) pour peu que soient caractérisés des éléments objectifs rendant ces faits vraisemblables et le litige susceptible d’en découler plausible (voir Com., 17'mars 2021, pourvoi n° 19-16.423).

Et il n’appartient pas à la juridiction des référés de trancher le débat de fond sur les conditions de mise en 'uvre de l’action que la partie requérante pourrait ultérieurement engager et qui relèvent du bien fondé de cette dernière, par exemple quant à l’existence d’un préjudice indemnisable au fond devant le Fonds de Garantie des Victimes des Actes de Terrorisme et d’autres Infractions (FGTI) (2ème Civ., 19 janvier 2023, pourvoi n°'21-21.265, publié) ou quant à la caducité d’un contrat (2ème Civ., 4 juillet 2024, pourvoi n° 23-23.012).

Néanmoins, le demandeur qui sollicite une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ne justifie pas d’un 'motif légitime’ de voir ordonner cette mesure lorsque l’action au fond qu’il envisage, même recevable, apparaît 'manifestement vouée à l’échec’ (3ème Civ., 7 avril 2009, pourvoi n°'08-15.664'; Com., 18'janvier 2023, pourvoi n°'22-19.539), notamment, s’agissant de raisons tenant plus particulièrement à sa recevabilité, si elle se heurte à l’autorité de la chose jugée (1ère Civ., 29 avril 1985, Bull. n°'131; 3ème Civ., 28 mars 2006, pourvoi n°'04-15.491'; 2ème Civ., 4 mars 2021, pourvoi n°'19-23.434) ou à la prescription (2ème Civ., 13 septembre 2007, pourvoi n°'06-15.915'; 1ère Civ., 6'juin 2018, n°'17-17.438, publié'; 2ème Civ., 30 janvier 2020, pourvoi n°'18-24.757), ou encore si le demandeur ne justifie pas de son intérêt ou de sa qualité à agir (2ème Civ., 16 novembre 2017, pourvoi n°'16-24.368'; Com., 5 février 2008, n°'07-10.004, Bull. 2008, IV, n° 28).

Par ailleurs, le demandeur à la mesure d’instruction ne peut rechercher que les preuves de faits 'dont pourrait dépendre la solution d’un litige’ et qui seront utiles à celui-ci (voir 2ème Civ., 30'juin 2022, pourvoi n°'21-12.100).

En l’espèce, l’appelante sollicite que soit ordonnée une expertise 'portant sur la gestion et la comptabilité de la SARL Respirations’ constituée aux fins de porter une opération immobilière de marchand de biens ainsi qu’une activité de promotion immobilière, dont il sera rappelé qu’elle est associée à hauteur de 35'% du capital et que cette société a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 29'juillet 2024, l’expertise devant, plus particulièrement, porter sur le respect des obligations comptables, légales, réglementaires et statutaires de la société, l’existence d’éventuelles fautes de gestion, ainsi que les conditions des ventes immobilières réalisées et leur conformité à l’intérêt social, ainsi que celles de la conclusion des conventions réalisées avec la société Greenstone dirigée par M.'[M] et elle-même, par ailleurs, associée à 64,9'% de la société Respirations et qui relèveraient donc, selon l’appelante, du régime des conventions réglementées imposant une information, voire, en l’absence de commissaire aux comptes, une approbation préalable de l’assemblée.

À ce titre, l’appelante entend dépasser toute demande d’expertise portant sur de simples opérations de gestion (article L.'223-37 du code de commerce) et imputer à la gérance, assumée par M.'[M], des fautes qui 'dépassent l’exercice normal de dirigeant', tenant à':

— une violation des droits des associés, notamment par défaut de dépôt des comptes au greffe,

— un manquement aux obligations légales et réglementaires concernant la tenue d’assemblées générales annuelles statuant sur l’approbation des comptes sociaux et donc, le dépôt des comptes et le non-respect des règles relatives aux conventions réglementées, ainsi qu’aux obligations statutaires, le gérant se voyant reprocher d’avoir effectué seul les actes de cessions d’actifs immobiliers,

— mais encore des fautes de gestion': large remboursement de son compte courant d’associé à la société Greenstone, alors que celui de la société KS Promotion reste largement créditeur, dépassement des montants de travaux, bien supérieurs aux prévisions, doutes sur les prestations facturées par la société Greenstone, irrégularités comptables diverses identifiées par le cabinet comptable [P], mandaté par l’appelante (absence d’écritures de variation de stock, notamment).

Elle revendique, à cet égard':

— d’une part, un préjudice au nom de la société Respirations, au titre de l’action sociale ut singuli, qu’elle présente comme indépendante de la procédure collective, dès lors qu’elle viserait à indemniser un préjudice propre à la société et non à garantir l’intérêt collectif des créanciers, s’agissant d’un litige opposant un associé à un dirigeant, dans un contexte de carence du liquidateur judiciaire à agir contre le gérant,

— d’autre part, un préjudice personnel, dont sa prétention à l’indemnisation, présentée antérieurement à l’ouverture de la procédure collective, serait, à son sens, recevable et qui serait, selon elle, distinct de celui des autres créanciers, résultant d’une faute du dirigeant séparable de ses fonctions, comme tenant à son exclusion systématique du processus décisionnel et du fonctionnement social, à la violation de ses droits d’information et de contrôle, à la prise de décisions unilatérales ou au consentement d’avantages indus qui lui seraient préjudiciables, lui ayant causé à la fois, selon ses affirmations, un préjudice moral et financier résultant de son exclusion des assemblées générales, l’empêchant d’exercer ses droits d’associé et de participer aux décisions stratégiques, une perte d’opportunité de défendre ses intérêts et d’influencer la gestion de la société, ce qui aurait eu pour effet de favoriser les autres associés à son détriment, mais encore une atteinte directe à ses droits sociaux qui ne pourrait, de son point de vue, être réparée par la seule indemnisation de la société, dès lors que la société elle-même ne subirait pas ce type de préjudice spécifique.

Elle réfute toute prescription de son action telle qu’avancée par la partie adverse, faute de connaître, avant l’expertise, l’étendue du dommage allégué.

M.'[M], qui sur le fond conteste tout manquement au regard, notamment et en substance, du droit d’information préalable et de communication dont aurait disposé la partie adverse, de sa vaine convocation à l’assemblée générale de juin 2023, de décisions, selon lui, validées par les associés, tout en discutant la pertinence et l’objectivité de l’expertise produite par l’appelante et non corroborée par les vérifications fiscales ou l’analyse des documents bancaires arguant, au contraire, d’une dépendance économique de la société par rapport à la partie appelante, entend notamment objecter que la partie adverse ne démontrerait pas en quoi les actions qu’elle invoque seraient recevables, invoquant d’abord le monopole, selon lui indiscutable, du liquidateur pour exercer l’action sociale, excluant selon lui toute possibilité d’exercer l’action ut singuli, sauf à démontrer l’absence d’insuffisance d’actif, peu important la date de la demande, au demeurant non introduite au fond, tandis que l’action sociale se heurterait à l’absence de préjudice détaillé à ce titre, sachant, selon lui, que les seuls préjudices dont pourrait faire état la société KS Promotion seraient constitutifs, soit de la perte, pour partie, de ses avances en compte courant d’associé, soit de la perte de sa contribution au capital social, ou encore d’un gain manqué, ce qui ne correspondrait qu’à une fraction du préjudice collectif subi par les créanciers, en ce que toute action n’aurait que pour objet de 'maintenir ou reconstituer le patrimoine social spolié', outre toute contestation de préjudice lié à une exclusion des assemblées générales, compte tenu des carences alléguées de la partie adverse à ce titre.

Il reproche encore à la partie adverse un détournement de finalité pour obtenir en réalité, sans le dire, une expertise de gestion, prévue à l’article L. 223-37 du code de commerce, dont les exigences seraient plus strictes et invoque, subsidiairement, la prescription de toute action pouvant être formulée à son encontre.

Tout ceci rappelé et s’agissant, tout d’abord, de l’action ut singuli, si l’article L.'223-22, alinéa 3, du code de commerce prévoit qu’outre l’action en réparation du préjudice subi personnellement, les associés – cette qualité s’appréciant au jour de l’introduction de l’instance (voir Com. 9 janvier 2020, pourvoi n°'19-80.924'; Com., 18 juin 2025, pourvoi n° 22-16.781) – peuvent, soit individuellement, comme ce serait le cas en l’espèce, soit en se groupant dans les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, intenter l’action sociale en responsabilité contre les gérants, les demandeurs étant habilités à poursuivre la réparation de l’entier préjudice subi par la société à laquelle, le cas échéant, les dommages-intérêts sont alloués, il résulte néanmoins de la combinaison des articles L. 227-8, L. 225-252 et L. 651-2 du code de commerce que le liquidateur ayant seul qualité pour demander, dans l’intérêt collectif des créanciers, la réparation du préjudice subi par la société, l’associé ne peut poursuivre l’action en responsabilité qu’il a engagée pour le compte de la société, avant la mise en liquidation judiciaire de celle-ci, contre le dirigeant à raison des fautes commises par ce dernier (Com., 17'septembre 2025, pourvoi n°'24-15.595), ce qui vaut, à plus forte raison, alors que l’action au fond n’a pas été engagée par la société KS Promotion, peu important que le liquidateur n’ait pas, comme l’affirme la société KS Promotion, lui-même engagé d’action à l’encontre du gérant, ou qu’il ait consenti à la demande d’expertise formulée par la partie appelante, le premier juge ayant justement rappelé, à cet égard, que 'nul ne plaide par procureur’ et étant, en outre, observé qu’aucune des parties n’invoque de perspective de retour de la société Respirations à une situation in bonis, étant rappelé que selon les termes mêmes de l’article L.'640-1 du code de commerce, 'la procédure de liquidation judiciaire est destinée à mettre fin à l’activité de l’entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens'.

C’est donc à bon droit que le premier juge a retenu qu’une telle action était manifestement vouée à l’échec et ne saurait donc constituer un motif légitime de voir ordonner l’expertise sollicitée par la société KS Promotion.

Quant à l’action personnelle invoquée par la société KS Promotion, elle vise, comme cela a été rappelé, à voir réparer une atteinte alléguée, résultant d’une faute du dirigeant séparable de ses fonctions, à l’exercice de ses droits sociaux qui aurait, notamment, préjudicié à ses intérêts à la faveur des autres associés, l’existence d’un motif légitime impliquant donc, sans porter d’appréciation ou trancher un débat sur les conditions de fond de cette action, notamment quant au caractère indemnisable ou non des préjudices invoqués ou à tout le moins susceptibles de l’être, de néanmoins vérifier si cette action est manifestement irrecevable, faute en particulier d’intérêt à agir, voire si elle est prescrite.

De ce point de vue, en application des articles L.'223-22, L.'622-20 et L.'641-4, alinéa 4, du code de commerce, la recevabilité d’une action en responsabilité personnelle engagée par un créancier contre le dirigeant d’une société en procédure collective, pour des faits antérieurs au jugement d’ouverture, est subordonnée à l’allégation d’un préjudice personnel distinct de celui des autres créanciers, résultant d’une faute du dirigeant séparable de ses fonctions (Com., 24'mai 2023, pourvoi n°'21-21.871), c’est à dire une faute intentionnelle d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales (Cass. com., 4 novembre 2020, pourvoi n° 18-19.747), correspondant à un préjudice qui ne puisse être effacé par la réparation du préjudice social (Com., 4'novembre 2021, pourvoi n°'19-12.342) et partant, étranger à la protection et à la reconstitution du gage commun des créanciers (Com. 2 juin 2015, pourvoi n°'13-24.714, Bull. 2015, IV, n°'94).

Or, sur le plan financier, la société KS Promotion se borne à invoquer un préjudice 'économique’ ou 'financier’ sans autre précision, qu’aucun élément objectif versé aux débats ne permet davantage d’identifier, indépendamment de l’impossibilité pour l’appelante de recouvrer ses avances en compte courant d’associé, au titre desquelles elle a obtenu une provision non recouvrée par ordonnance de référé en date du 21'février 2024, mais qui relève, comme l’a justement indiqué le premier juge, du préjudice collectif subi par l’ensemble des créanciers, de sorte qu’elle n’a pas qualité pour en demander réparation.

Certes se prévaut-elle également d’un préjudice moral personnel, susceptible de découler du non-respect par le dirigeant de ses droits propres d’associé.

À ce titre, la question de la date à laquelle le préjudice serait révélé à la victime, si celle-ci établit qu’elle n’en avait pas eu précédemment connaissance, ne saurait être appréciée que dans le cadre d’une instance introduite au fond, étant relevé que si l’appelante expose déjà craindre, au regard des éléments qui ont été rappelés, avoir subi une atteinte à ses droits, il apparaît que son accès à certains éléments comptables et contractuels fait à tout le moins débat, de sorte qu’il ne saurait être considéré à ce stade, de manière manifeste, que la prescription a commencé à courir.

Toutefois, comme cela a été rappelé, les griefs articulés par l’appelante tiennent principalement à son exclusion systématique des processus décisionnels de la société, ainsi qu’à une violation de ses droits d’information et de contrôle, ou encore à la prise de décisions unilatérales qui lui seraient préjudiciables, ou au consentement d’avantages indus aux autres associés.

Outre que ces griefs sont susceptibles, pour l’essentiel, d’induire un préjudice de nature purement financière, il apparaît, pour le surplus et s’agissant d’un préjudice moral qui reste à ce stade hypothétique, que la désignation d’un expert pour procéder à une mission largement définie, fût-elle centrée sur la recherche de fautes de gestion et non sur la gestion de la société dans son ensemble, n’apparaît pas justifiée, alors que la société KS Promotion dispose déjà des éléments comptables, d’ailleurs produits par M.'[M] et ayant fait, pour partie, l’objet d’une expertise commanditée par l’appelante et qu’une mesure d’expertise n’a pas, par ailleurs, pour vocation à pallier sa carence probatoire, ni à formuler d’appréciations quant à la conformité juridique des décisions prises.

Dans ces conditions, confirmant l’ordonnance entreprise, la cour déboutera la société KS Promotion de sa demande d’expertise.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

L’appelante, succombant pour l’essentiel, sera tenue des dépens de l’appel, par application de l’article 696 du code de procédure civile, outre de ceux de la première instance, en confirmation de l’ordonnance déférée sur cette question.

L’équité commande en outre de dire n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile à l’encontre de l’une ou l’autre des parties, tout en confirmant les dispositions de l’ordonnance entreprise, étant rappelé que la société KS Promotion n’avait pas formé de demande à ce titre devant le premier juge.

P A R C E S M O T I F S

La Cour,

Confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 26'février 2025 par le juge des référés commerciaux du tribunal judiciaire de Strasbourg,

Y ajoutant,

Condamne la SAS KS Promotion aux dépens de l’appel,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice tant de la SAS KS Promotion que de M.'[J] [M].

Le cadre greffier : le Président :