XXX

SA BELVEDERE

SAS F G et Z E

SOCIÉTÉ SOBIESKI SP.ZO.O

SOCIÉTÉ SOBIESKI TRADE SP. ZO.O

XXX

SOCIÉTÉ XXX

XXX

SOCIETE FABRYKA WODEK 'POLMOS’ LANCUT SA

C/

M J K

M P Q

S.E.L.A.F.A. O

SOCIÉTÉ THE U OF NEW B C

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avoués le 21 Septembre 2010

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

1ERE CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 21 SEPTEMBRE 2010

N°

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 09/02078

Décisions déférées à la Cour : ordonnances du juge commissaire du tribunal de commerce de Dijon du 15 Décembre 2009, 5 Janvier 2010, 19 Janvier 2010, 26 Janvier 2010, 2 Février 2010, 22 Février 2010, 2 Mars 2010, 9 Mars 2010

RG 1^re instance : 2009/5495, 2009/8069, 2009/8731, 2009/7093,2009/8901, 2009/7459, 2009/8706, 2009/8790

APPELANTES :

SA BELVEDERE

XXX

XXX

S.A.S. F G ET Z E

40 Quai W Compagnon et

19 Boulevard Paul Vaillant-Couturier

XXX

SOCIETE SOBIESKI SP.ZO.O

XXX

XXX

SOCIÉTÉ SOBIESKI TRADE SP. ZO.O

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

SA SOCIETE DESTYLERNIA SOBIESKI

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

SOCIETE FABRYKA WODEK 'POLMOS LANCUT’ SA

XXX

XXX

représentées par la SCP ANDRE – GILLIS, avoués à la Cour

assistées de M^e Alain RIBEYRE, avocat au barreau de LYON et de M^e Valérie SPIGUELAIRE, avocat au barreau de PARIS

INTIMES :

M J K, ès qualités de mandataire judiciaire et commissaire à l’exécution du plan de

la SA BELVEDERE

la SAS F G et Z E

la SOCIÉTÉ SOBIESKI SP.ZO.O

la SOCIÉTÉ SOBIESKI TRADE SP. ZO.O

la XXX

la SOCIÉTÉ XXX

la XXX

la SOCIETE FABRYKA WODEK 'POLMOS’ LANCUT SA

XXX

XXX

représenté par M^e J GERBAY, avoué à la Cour

assisté de M^e Eric SEUTET, avocat au barreau de DIJON

S.E.L.A.F.A. O mandataire judiciaire représentée par M W-AA AB, ès qualité d’adjoint au mandataire judiciaire, déjà nommé et de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de

la SA BELVEDERE

la SAS F G et Z E

la SOCIÉTÉ SOBIESKI SP.ZO.O

la SOCIÉTÉ SOBIESKI TRADE SP. ZO.O

la XXX

la SOCIÉTÉ XXX

la XXX

la SOCIETE FABRYKA WODEK 'POLMOS’ LANCUT SA

XXX

XXX

représentée par la SCP AVRIL & HANSSEN, avoués à la Cour

assistée de M^e W-Paul PETRESCHI, avocat au barreau de PARIS

Société THE U OF NEW B C

XXX

XXX

Société THE U OF NEW B C

ONE WALL STREET, NEW-B

NEW-B 10005

USA-UNITED STATES (ETATS-UNIS)

représentées par la SCP FONTAINE-TRANCHAND & SOULARD, avoués à la Cour

assistées de M^e Noam ANKRI, avocat au barreau de PARIS et de M^e David CHIJNER, avocat au barreau de PARIS

M P Q, ès qualités d’administrateur judiciaire de la procédure de sauvegarde de

la SA BELVEDERE

la SAS F G et Z E

la SOCIÉTÉ SOBIESKI SP.ZO.O

la SOCIÉTÉ SOBIESKI TRADE SP. ZO.O

la XXX

la SOCIÉTÉ XXX

la XXX

la SOCIETE FABRYKA WODEK 'POLMOS’ LANCUT SA

XXX

XXX

XXX

Non représenté

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 Juin 2010 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame VIEILLARD, Conseiller, Président,

Madame VAUTRAIN, Conseiller, assesseur,

Monsieur LECUYER, Conseiller, assesseur,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DEBATS : Madame ARIENTA, Greffier

L’affaire a été communiquée le 17 Mai 2010 au ministère public, lequel a indiqué formuler un avis favorable à l’ordonnance entreprise,

ARRET réputé contradictoire,

PRONONCE publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNE par Madame VIEILLARD, Conseiller, et par Madame ARIENTA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

En mai 2006, afin d’obtenir un financement, la SA A a émis un emprunt de 375 000 000 euros en principal sous forme de bons ou notes dites Floating Rate Notes ou FRN, offertes dans le public et librement transmissibles, portant intérêts au taux annuel Euribor 3 mois + 3,25 % et remboursables en 2013.

Sept filiales de la SA A se sont portées garantes des engagements pris à savoir :

— F G & Z E (MBRI) à hauteur de 92 700 000 euros

— six filiales polonaises qui sont Sobieski Sp Zo o, XXX

— Duke Street Capital France 2 SAS qui a ensuite été absorbée par la SA A.

Le montage de l’opération a été principalement assuré par THE U OF NEW B sise à Londres avec le concours du CRÉDIT SUISSE. Les principales modalités du financement sont prévues par un contrat d’émission (Indenture) du 24 mai 2006 soumis au droit de l’Etat de New B dont les parties sont :

* la SA A et ses sept filiales

* « THE U OF NEW B sise à Londres » en qualité de Trustee, Agent Payeur Principal, teneur de Comptes et Agent des Transferts

* deux banques qualifiées d’ « agents des sûretés », soit la SA NATIXIS en France et la société T U V en Pologne.

Le CRÉDIT SUISSE a assuré la mise en place de l’emprunt et sa diffusion initiale auprès des souscripteurs.

Les FRN sont aujourd’hui cotées à la Bourse du Luxembourg et circulent librement sur le marché à des prix suivant les fluctuations du cours.

Les Notes sont matérialisées sous la forme de deux documents intitulés Global Notes pour un montant total de 375 000 000 euros.

Pour assurer la circulation de l’emprunt, le contrat d’émission prévoit un système par voie de participations ou intérêts dans les Global Notes dénommé Book Entry Interests qui sont des titres dématérialisés.

Afin d’assurer le lien entre ces titres dématérialisés et les deux Global Notes, il est prévu par le contrat que celles-ci soient remises à un Dépositaire Commun qui est THE U OF NEW B Depositary Limited (R Depositary).

Par jugements en date du 16 juillet 2008, le tribunal de commerce de Beaune, auquel celui de Dijon est aujourd’hui substitué, a ouvert, à leur demande, une procédure de sauvegarde au bénéfice de la société A et de ses filiales garantes.

La U OF NEW B C (R C), la SA NATIXIS et la société T U V (RBP) ont chacune déclaré une créance de 375 000 000 euros, outre les frais pénalités et autres accessoires, au passif de chacune des sociétés sous sauvegarde ; 28 porteurs de Notes ou Noteholders ont eux-mêmes déclaré leur créance « propre », faisant valoir qu’en qualité d’investisseurs et de bénéficiaires économiques ils sont créanciers directs de la société A et de ses filiales.

Aux termes de diverses ordonnances, le juge commissaire des procédures de sauvegarde a admis la créance de chacune des trois banques à l’encontre de la SA A et de chacune de ses filiales, mais a rejeté les déclarations de créances des Notes Holders.

Il a notamment admis la U OF NEW B C, à titre privilégié définitif et à échoir pour la somme de 375 000 000 euros et à titre privilégié définitif et échu pour la somme de 32 899 euros :

* au passif de la SA A, par ordonnance n° 2009 005495 du 15 décembre 2009

* au passif de la SAS F G ET Z E, par ordonnance n° 2009 008069 du 5 janvier 2010

* au passif de la société SOBIESKI SP.ZO.O, par ordonnance n° 2009 008731 du 19 janvier 2010

* au passif de la société SOBIESKI TRADE SP.ZO.0, par ordonnance n° 2009 007093 du 26 janvier 2010

* au passif de la société DOMAIN MENADA SP.ZO.0, par ordonnance n° 2009 008901 du 2 février 2010

* au passif de la SA DESTYLERNIA POLMOS W. KRAKOWIE (SEUR) par ordonnance n° 2009 008706 du 2 mars 2010

* au passif de la SA DESTYLERNIA SOBIESKI par ordonnance n° 2009 007459 du 22 février 2010

* au passif de la SA FABRYKA WODEK « POLMOS LANCUT » par ordonnance n° 2009 008790 du 9 mars 2010.

Pour admettre la créance de la société THE U OF NEW B C au passif de ces différentes sociétés, le juge commissaire a retenu que le montage financier qui a prévalu au placement de l’émission de titres de créances a fait de U OF NEW B Depositary le seul et unique créancier direct de l’émetteur au titre des deux Global Notes émises ; que ce fait est confirmé par la mention portée sur ces Notes au terme de laquelle la société A s’est engagée à payer la somme totale de 375 000 000 euros ; que les deux Global Notes ont été souscrites dans le cadre du contrat signé par la SA A et sont soumises aux clauses relatives au trustee qui ont été acceptées par cette société ; que dans ces clauses il est bien spécifié qu’il est dans la mission du trustee, et donc de U OF NEW B C de déclarer toute créance en justice ; que dans ce cas il s’agit bien d’un mandat ad litem.

La SA A et ses filiales ont interjeté appel des ordonnances d’admission de créances susvisées.

Aux termes de ses dernières écritures, déposées le 8 juin 2010, la SA A demande à la cour de :

— infirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions

— à titre principal, dire nulle et de nul effet la déclaration de créance pour la « Société THE U OF NEW B C sise à Londres »

— subsidiairement, dire irrecevable et non fondée cette déclaration de créance

— en tout état de cause la rejeter dans son intégralité

— débouter THE U OF NEW B de toutes ses demandes

— à titre très subsidiaire, dire que la créance ne peut pas être admise à titre privilégié mais seulement à titre chirographaire

— en tout état de cause, condamner THE U OF NEW B à lui payer la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— la condamner aux dépens.

La SA A fait valoir :

* à titre principal sur la nullité et l’irrecevabilité de la déclaration de créance :

— qu’aux termes de l’article 4 § 2 h) du règlement CE n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, c’est la loi de l’état d’ouverture de la procédure qui est applicable, c’est à dire la loi française

— sur la nullité pour défaut de capacité à agir (article 117 du code de procédure civile)

* que la société THE U OF NEW B C sise One Canada Square, London E 145AL (Royaume Uni), seule entité qui a déclaré une créance, n’est pas une société mais une succursale qui n’a aucune personnalité juridique et donc aucune capacité à agir

* que la déclaration de créance ne fait référence à aucune élection de domicile et que rien dans cette déclaration ne permet d’identifier l’existence d’une société qui serait R C à New B, seule personne morale existante

* qu’en cause d’appel R C a pris le soin de se constituer et de conclure uniquement pour R C à New B, ce qui confirme que R Londres, qui seule a déclaré la créance, n’existe pas et n’a aucune capacité à agir en justice

— sur la nullité pour défaut de pouvoir du déclarant (article 117 du code de procédure civile) :

* que selon l’article L 622-24 alinéa 2 du code de commerce la déclaration de créance est faite soit par le créancier lui-même ou l’un de ses préposés ou par un mandataire qui doit alors justifier d’un pouvoir spécial

* qu’il n’est pas contesté que R C n’est pas elle-même créancière (hormis ses éventuels frais et débours) et que la déclaration de créance a été faite « au nom et pour le compte des détenteurs de Notes » sans identification des prétendus mandants et sans justification d’aucun mandat ; que R C prétend aujourd’hui agir en tant que représentant de R Depositary qui serait seul créancier direct de A mais que ni R Depositary, ni aucun détenteur de Notes ne sont identifiés dans le corps de la déclaration de créance ; que ce n’est qu’à l’expiration du délai de déclaration que R C a prétendu agir au nom et pour le compte de Y Depositary ; que de ce premier chef la nullité s’impose

* qu’en outre R C ne produit aucun mandat de Y Depositary et qu’il n’est pas même justifié de ce que les Global Notes auraient été remises à cette dernière ; qu’un trustee n’est pas un mandataire ; que le contrat d’émission qui n’est pas conclu entre ces deux sociétés ne peut valoir mandat ; que le terme de trustee est traduit par fidéicommis qui selon l’article 898 du code civil est « une disposition par laquelle une personne gratifie une autre personne d’un bien pour qu’elle le remette à un tiers » ; que Y Depositary est donc bien tiers au contrat ; que la concluante n’a jamais reconnu l’existence d’un mandat de R C ; que R Depositary a elle-même effectué une déclaration de créance pour un montant de 375 000 000 euros qui n’a rien de conservatoire et, à titre subsidiaire, que l’intervention de R Depositary qui a pris seule l’initiative de déclarer une créance emporte la révocation de tout mandat qu’elle aurait pu consentir à R C

— sur l’irrecevabilité de la déclaration de créance

* irrecevabilité pour défaut de droit ou qualité à agir (articles 31 et 122 du code de procédure civile) : qu’en application de la règle « nul ne plaide par procureur », R C n’a pas droit à agir au lieu et place de R Depositary le contrat ne donnant à R C aucun droit d’agir au nom d’un porteur à titre individuel tel que R Depositary ; qu’enfin les deux Global Notes ne sont pas des obligations au sens du droit français de sorte que l’article L 228-86 du code de commerce qui donne pouvoir au représentant de la masse des obligataires de déclarer une créance au passif des débiteurs n’est pas applicable en l’espèce

* irrecevabilité pour défaut de droit d’agir : que pour affirmer être en droit de déclarer une créance, R C se fonde sur la consultation du Cabinet Reeds Smith qui s’appuie sur l’article 6 du contrat d’émission ; qu’or selon les dispositions de ce contrat, c’est uniquement en cas de défaillance de A que R C aurait droit d’agir ; mais que selon l’article L 622-29 du code de commerce, le jugement d’ouverture de sauvegarde ne rend pas exigibles les créances non échues et qu’en conséquence A n’est pas dans une situation de défaillance permettant à R C d’invoquer l’article 6 du contrat, l’analyse du cabinet Reeds Smith étant fondée sur le postulat inexact que les titres sont payables immédiatement, ce qui n’est pas le cas puisque la créance n’est pas échue ; qu’en outre une mission générale de recouvrement telle que prévue par l’article 6.03 du contrat ne donne pas qualité d’agir en justice ; que l’article 6.08 n’est applicable qu’en cas de défaut de paiement ; qu’en résumé ne donne pas qualité à déclarer une créance la possibilité pour un fidéicommis de fournir des justificatifs dans le cadre d’une mission générale de recouvrement ne valant pas mandat au sens du droit français et à l’encontre d’un nombre de personnes indéterminées dans l’éventualité d’une défaillance de la société A qui n’est pas avérée à ce jour

* à titre subsidiaire sur la créance alléguée : que R Depositary n’est pas créancière : aucune créance n’est inscrite dans ses comptes ; il n’a jamais été justifié de la remise des Global Notes entre les mains de R Depositary qui ne les détient qu’à titre de dépositaire conformément à l’article 2.07 du contrat ; aucun titre de propriété n’a jamais été fourni et il n’est pas allégué que le CRÉDIT SUISSE qui a acquis à l’origine les Global Notes émises par A les auraient revendues ou données à R Depositary ; la détention ou même la propriété d’un bien n’est pas un droit de créance ; R C fait valoir que le droit de l’Etat de New B régit le contrat mais seul le droit français peut être appliqué en l’espèce et dès lors que le droit contractuel est incompatible avec l’ordre public français, le juge doit l’écarter au profit du droit français ; le cabinet Reeds Smith qui s’est dispensé d’examiner le contexte légal et factuel n’a pu émettre une opinion applicable au cas d’espèce ; or admettre une créance de R Depositary est incompatible avec l’égalité des créanciers ; ainsi le juge commissaire a été amené à rejeter les créances déclarées à titre individuel par les porteurs de droits économiques c’est à dire les investisseurs qui ont acheté des titres sur le marché ; le contrat d’émission confirme pourtant que ceux-ci sont devenus les seuls créanciers réels de la SA A ce qui est économiquement la seule solution concevable ; selon le contrat les Global Notes ne sont entre les mains de R Depositary que pour le compte des détenteurs de droits économiques qui sont les créanciers ; il y a une scission entre d’une part la détention/propriété des Global Notes et d’autre part la « titularité » des droits économiques ; la créance est attachée au droit économique et non à la propriété ; cette lecture permet de concilier le contrat et la loi française ; il résulte des propres explications de R C que Y Depositary n’est qu’un teneur de compte des bénéficiaires économiques successifs, ce qui explique qu’aucune créance sur A n’est inscrite dans ses comptes sociaux ; les détenteurs de titres dématérialisés sont aujourd’hui subrogés dans les droits de R Depositary et sont seuls titulaires d’un droit personnel de créance admissible au passif dans le cadre d’une procédure collective et donc seuls habilités à déclarer une créance

* à titre très subsidiaire : que la créance ne peut être admise à titre privilégié : la loi du 19 février 2007 qui a autorisé la gestion de sûretés par un agent des sûretés en insérant un article 2328-1 dans le code civil et la loi du 4 août 2008 qui a permis la constitution de sûretés par cet agent des sûretés ne sont pas applicables en l’espèce ; l’insertion de l’article 2328-1 du code civil démontre que la constitution de garantie sans que les créanciers soient explicitement dénommés était auparavant irrégulière

* s’agissant des frais et débours de R C : que les relevés émis par R C établissent que A n’a aucune dette vis à vis de cette société ; la clause invoquée par l’intimée (article 7.07) est purement potestative

* s’agissant des frais et coûts hypothétiques : que seuls les créanciers sociaux et fiscaux ont le droit de produire à titre provisionnel.

Les sept filiales de la SA A adoptent des conclusions identiques à celle-ci ; toutefois la SAS F G ET Z E fait valoir à titre très subsidiaire qu’il résulte du contrat d’émission que son engagement est limité à la somme de 92 700 000 euros ; elle demande donc à la cour de constater que la créance admise à son passif ne peut dépasser ce montant.

Par conclusions déposées le 4 juin 2010, la société THE U OF NEW B C, dont le siège social est situé à New B, domiciliée en sa succursale de Londres, demande à la cour, dans chacune des procédures :

— d’ordonner la jonction entre les instances 09/02078, 10/00078, 10/00200, XXX, XXX, XXX, XXX

— de débouter la société A et en cas de jonction d’instance l’ensemble des autres appelantes de l’intégralité de leurs demandes

— de confirmer l’ordonnance ou les ordonnances entreprises

— de rectifier en raison d’une omission matérielle ou, à défaut, d’une omission de statuer ces ordonnances afin d’y inclure l’admission des créances d’intérêts et de ses frais et débours

— en conséquence d’admettre à titre privilégié l’intégralité des créances déclarées au passif de la SA A et en cas de jonction de chacune des autres appelantes :

* à échoir la somme de 375 000 000 euros

* à échoir les intérêts sur cette somme en principal au taux variable annuel, actualisé tous les trimestres, de EURIBOR 3 mois plus une marge de 3,25 % plus tous frais, débours et accessoires, les intérêts étant capitalisés selon les dispositions contractuelles

* à échoir les intérêts de retard contractuels sur les montants en principal et en intérêts impayés à compter du 15 mai 2008 au taux annuel alors applicable au Notes majoré de 1 %, soit EURIBOR 3 mois plus une marge de 4,25 % les intérêts étant capitalisés selon les dispositions contractuelles

* échus la somme de 32 899 euros au titre des frais et débours du Trustee

* à échoir l’ensemble des frais et débours du Trustee depuis le 16 juillet 2008, évalués à cette date à 1 151 836,12 euros

— de condamner la société A et en cas de jonction d’instances l’ensemble des autres appelantes à lui verser chacune une somme de 100 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société THE U OF NEW B C, dont le siège social est à New B, domiciliée en sa succursale de Londres, fait observer :

— sur la validité de ses déclarations de créance :

* sur son statut légal :

— qu’elle produit son « certificate of good standing » qui fait foi de son existence légale

— que la différence d’adresse résulte de ce qu’elle a une succursale permanente à Londres à l’adresse de laquelle elle centralise toutes ses correspondances européennes

— que ses déclarations de créances ont bien été faites à son nom et non à celui de sa succursale et que la référence à son adresse londonienne n’a pour but que de se conformer à l’article 14.02 du contrat

* sur le mandat ad litem :

— que la société A et ses filiales ne contestent plus la rédaction de l’article 6.09 du contrat d’émission en ce qu’il confie un mandat ad litem au Trustee en lui donnant expressément pouvoir de procéder à « toutes déclarations de créances » au passif de A et des filiales garantes « afin de faire reconnaître les créances du trustee… et des détenteurs d’obligations »

— que le créancier n’est pas anonyme puisque figure en annexe de la déclaration de créance les deux Global Notes émises par A au profit du créancier R Depositary

— que R Depositary, qui est le seul détenteur des Global Notes et le seul créancier direct de A, a accepté les termes du contrat, auquel renvoie l’article 4 des Global Notes qu’il détient, qui donne mandat exprès au trustee pour déclarer toute créance en justice, ainsi que cela ressort de l’opinion juridique émise par le cabinet new yorkais Reeds Smith à sa demande

— que d’ailleurs la SA A, représentée par son dirigeant, a elle-même signé et déclaré expressément qu’elle s’engageait à payer le 15 mai 2013 à THE U OF NEW B Depositary Limited la somme en principal de 375 000 000 euros ainsi que les intérêts applicables aux dates convenues ; qu’elle a donc contractuellement reconnu que R Depositary était bien le propriétaire de la créance liée aux Notes ; que par lettre du 31 juillet 2008, l’avocat de A et de ses filiales a reconnu le pouvoir du trustee de déclarer les créances ; que les échéances d’intérêts ont bien été payées à R C directement conformément à l’article 4.01 du contrat d’émission et des Notes

— que les déclarations de créances ou les appels interjetés contre les ordonnances du juge commissaire par R Depositary ont été effectués à titre conservatoire en cas d’infirmation des ordonnances déférées

— que la jurisprudence reconnaît la validité du mandat ad litem du trustee

* sur le surplus

— sur l’irrecevabilité pour défaut de qualité à agir : que R C bénéficie du pouvoir spécial de procéder à « toutes déclarations de créances » au passif de A ; qu’elle a donc bien le droit et qualité à agir

— sur l’irrecevabilité pour défaut du droit d’agir : que l’article 6.09 du contrat ne fait pas du défaut de A une condition ou une limite au mandat confié au trustee de procéder à la déclaration de créances : l’article 6.03 auquel A fait référence est indépendant de l’article 6.09 ; même si l’ouverture de la procédure de sauvegarde n’entraîne aucune exigibilité anticipée, le débiteur se trouve pourtant bien dans un cas de défaut contractuel

— sur la qualité de créancier de R Depositary : que R Depositary est le seul détenteur et propriétaire des Notes puisque :

* A promet de payer à R Depositary qui n’est donc pas un simple dépositaire mais le créancier direct de l’appelante

* c’est ce que rappellent l’article 2.04 du contrat d’émission et l’article 10 des Notes qui stipulent que le détenteur des notes doit en être considéré comme le propriétaire absolu

* c’est ce que confirme l’opinion juridique du cabinet Reeds Smith

— sur les frais et débours échus : que selon le contrat d’émission, certains frais et coûts doivent être pris en charge par A et ses filiales garantes : ces frais, en ce compris les honoraires d’avocat que la concluante a dû engager, ont été largement causés par l’attitude de contestation systématique et la mauvaise foi de A

— sur le caractère privilégié : que l’article 2328-1 du code civil n’a fait que consacrer expressément une pratique communément admise : aux termes de chacun des documents de sûretés, les bénéficiaires de ces sûretés sont définis par référence à la notion de « Noteholders », commune à l’ensemble des documents

— sur l’omission des intérêts et du montant du débours du trustee

— sur l’omission des intérêts : que dans son dispositif, l’ordonnance querellée déclare « recevable en leur intégralité et privilèges chacune des déclarations de U OF NEW B C au passif de la société A… » ; que cette admission doit donc inclure tous les montants déclarés ; mais que le dispositif mentionne ensuite que « la partie doit être admise à titre privilégié définitif et à échoir pour la somme de 375 000 000 euros et à titre privilégié définitif et échu pour la somme de 32 899 euros » ; que cette dernière phrase ne visant que le principal, la SA A en a aussitôt déduit que la créance d’intérêts avait été rejetée, ce qui est contradictoire avec la mention selon laquelle la créance a été admise dans son intégralité ; qu’or la déclaration de créance contient bien, conformément aux dispositions de l’article R 622-23 du code de commerce, la méthode et les bases de calcul des intérêts à échoir et des intérêts de retard contractuels qui sont dus à compter du 15 mai 2008, date de la première échéance d’intérêts demeurée impayée ; que l’omission du juge commissaire doit être corrigée par une rectification en omission matérielle ou en omission de statuer

— sur l’omission de ses frais et débours à compter du jugement d’ouverture : que le même raisonnement est valable s’agissant des frais et débours engagés depuis le jugement d’ouverture qui ont été régulièrement déclarés ; que selon les données disponibles à ce jour les honoraires du trustee s’élèvent à 47 237,40 euros et ceux du cabinet d’avocats Fried X à 1 104 598,72 euros ; qu’il convient de même de procéder par voie de rectification d’erreur matérielle ou d’omission de statuer.

Par conclusions déposées le 4 mai 2010, M J M, en qualité de mandataire judiciaire et de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la SA A et de chacune de ses sept filiales, demande qu’il lui soit donné acte de ce qu’il s’en rapporte à la sagesse de la cour.

Par conclusions déposées le 12 mai 2010, la N O, mandataire judiciaire, représentée par M W-AA AB, agissant en qualité d’adjoint au mandataire judiciaire déjà nommé et de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la SA A et de chacune de ses sept filiales, indique que la cour ne pourra que confirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions.

Bien que régulièrement assigné à personne par actes d’huissier de justice en date des 18 mai et 1^er juin 2010, M P Q, en qualité d’administrateur judiciaire de la SA A et de chacune de ses sept filiales, n’a pas constitué avoué.

Le dossier a été régulièrement communiqué au ministère public qui a été avisé de la date de l’audience.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 14 juin 2010.

Motifs de la décision

Sur la jonction

Attendu que la SA A et ses sept filiales ainsi que la N O se sont associées à la demande de jonction formée par la société THE U OF NEW B C ; que M J M a déclaré s’en rapporter sur cette prétention ; que l’intérêt d’une bonne justice commande qu’il y soit fait droit, compte tenu du lien existant entre ces différentes instances qui concernent une même créance déclarée au passif de la société mère et de ses filiales garantes ;

Sur le fond

Attendu que les sociétés appelantes ne contestent pas le principe de leur dette ; que sont d’ailleurs produites aux débats les deux Globals Notes pour un montant respectif de 319 840 000 euros et 55 160 000 euros aux termes desquelles la société A et ses filiales garantes s’engagent à payer ces sommes à THE U OF NEW B Depositary Limited ;

Que la société A et ses filiales garantes s’opposent toutefois à l’admission des créances déclarées par la société THE U OF NEW B C en opposant des moyens d’irrecevabilité et des moyens au fond ;

Attendu que l’article L 622-24 du code de commerce dispose : « A partir de la publication du jugement, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception des salariés, adressent la déclaration de leurs créances au mandataire judiciaire dans les délais fixés par décret en Conseil d’Etat… La déclaration de créance peut être faite par le créancier ou par tout préposé ou mandataire de son choix… » ;

Qu’il résulte des pièces versées aux débats que la société U OF NEW B C, précédemment dénommée U OF NEW B, a sollicité l’admission de sa créance au passif de la société A et de chacune de ses filiales par lettres remises en main propre datées du 29 septembre 2008 ; que l’argumentation des appelantes relative à la nullité ou à l’irrecevabilité de la déclaration de créance pour défaut de pouvoir du déclarant est donc sans emport en l’espèce puisque la société THE U OF NEW B C demande sa propre inscription au passif et non celle des détenteurs de Notes ou de la société R Depositary ; que la seule question qui se pose est celle de savoir si la société THE U OF NEW B C peut se voir reconnaître la qualité de créancière de la société A et de ses filiales garantes ;

Que les déclarations de créance susvisées sont ainsi libellées : « Aux termes de l’article 2.03 du Contrat d’Emission, THE U OF NEW B C a été désigné en qualité de Trustee. En vertu de l’article 6.09 du Contrat d’Emission, le Trustee est habilité à produire des déclarations de créances (proofs of claims) au nom et pour le compte des détenteurs des Notes (Noteholders) et de recouvrer, recevoir et distribuer toute somme payable ou acquittée relative à ces déclarations de créances, ainsi que les sûretés y attachées. The U of New B Depositary (Nominees) Limited, en sa qualité de Noteholders au titre des Notes n° 025481194 et 025481275 matérialisant les Notes pour des montants en principal, respectivement, de 319 840 000 euros et 55 160 000 euros, soit un total de 375 000 000 euros en principal, produira également une déclaration de créance pour les mêmes montants que le Trustee… » ;

Que selon l’article 2.03 du contrat d’émission en date du 24 mai 2006 « l’Emetteur (la société A) désigne par les présentes The U of New B, One Canada Square, 48th Floor, Londres E14 5 AL, Royaume-Uni, qui accepte, en qualité de Trustee, d’Agent payeur Principal initial, de Teneur de Comptes initial, d’Agent des Transferts initial et d’introducteur relativement aux Titres de Créance » ;

Que l’article 6.03 de ce contrat dispose qu’ « en cas de survenance et de poursuite d’une Défaillance ou d’un Evénement Constitutif de Défaillance, le Trustee peut exercer toute voie de recours en vue du recouvrement du principal, des primes éventuelles et des intérêts dus relativement aux Titres de Créances ou demander l’exécution de toute disposition des Titres de Créance ou du présent Contrat d’Emission » ;

Que l’article 6.09 du même contrat, selon la traduction produite, mentionne : « Sous réserve du Contrat de Partage des Actifs de Garantie, le Trustee est autorisé à soumettre tous justificatifs de créance et tous autres actes ou documents nécessaires ou souhaitables afin de faire reconnaître les réclamations du Trustee (y compris toutes réclamations visant à obtenir la rémunération raisonnable, les dépenses, les débours et les avances du Trustee, de ses mandataires et de ses conseils) et des Détenteurs de Titres de Créance dans le cadre de toutes procédures judiciaires relatives à l’Emetteur ou à tout Garant (autre qu’un obligé relativement aux Titres de Créance), ses créanciers ou ses biens. Le Trustee est autorisé à recouvrer, percevoir et distribuer tous fonds ou autres biens dus ou à livrer au titre de toutes ces réclamations. Tout administrateur judiciaire intervenant dans le cadre de ces procédures judiciaires est par les présentes autorisé par chaque Détenteur à procéder à ces paiements en faveur du Trustee… Aucune disposition des présentes ne sera réputée autoriser le Trustee à permettre ou accepter au nom de tout Détenteur tout plan de réorganisation, concordat, ajustement ou accord affectant les Titres de Créance ou les droits de tout Détenteur, ou autoriser le Trustee à voter au titre de la créance de tout Détenteur dans le cadre d’une telle procédure » ;

Que l’article 6.10 du même contrat précise : « Si le trustee recouvre toute somme en vertu du présent article 6, il affectera ses fonds dans l’ordre suivant, sous réserve du Contrat de Partage des Actifs de Garantie : en premier lieu au Trustee… au titre des sommes dues en vertu de l’article 7.07 des présentes, y compris le règlement de toute rémunération… en deuxième lieu aux Détenteurs de Titres de Créance à concurrence des montants dus et impayés relativement aux Titres de Créance au titre du principal, des primes… en troisième lieu à l’Emetteur ou à toute autre partie désignée par le tribunal compétent… » ;

Qu’il résulte de l’ensemble de ces dispositions que le contrat d’émission en date du 24 mai 2006, soumis au droit interne de l’Etat de New B selon son article 14.08 et accepté par la société A et ses filiales garantes, donne le droit à la société U OF NEW B, en qualité de Trustee, de percevoir des fonds pour son propre compte ou pour celui des détenteurs des titres de créances, à charge de les redistribuer à ces derniers selon l’ordre de priorités fixé, et par conséquent de déclarer une créance au passif du débiteur ;

Que ce dispositif est proche de celui instauré en droit français par l’article L 228-86 du code de commerce en matière d’obligations ; que les appelantes allèguent que les Global Notes sont des documents sui generis destinés à satisfaire les exigences formelles du droit américain, qu’elles ne correspondent pas à des notions juridiques de droit français et qu’aucune disposition de ce droit ne permet d’étendre les pouvoirs du représentant de la masse des obligataires issus du texte susvisé à un Trustee de droit américain ; mais que s’il est constant que la loi française s’applique à la procédure de sauvegarde suivie à l’égard de la société A et de ses filiales garantes, il appartient en revanche à la loi de la créance ou du contrat qui lui a donné naissance de trancher les questions relatives à son existence et à sa validité ;

Qu’en l’espèce la loi choisie par les parties au contrat d’émission est la loi de l’Etat de New B dont la société THE U OF NEW B C est dès lors fondée à solliciter l’application afin de voir reconnaître l’existence de la créance qu’elle déclare ; que ce droit propre de déclaration de créance n’est pas contraire à celui de la société THE U OF NEW B Depositary, désignée comme dépositaire commun du titre de créance et à laquelle la société A et ses filiales garantes se sont, aux termes des deux Globals Notes, engagées à payer les sommes dues au titre du contrat d’émission, dans la mesure où il s’agit d’un cas de solidarité active d’ailleurs expressément prévu par l’article 1197 du code civil, chacun des créanciers solidaires tirant de cet article le droit de déclarer la créance en totalité au passif de la procédure collective du débiteur ; que pour la même raison il n’existe aucune violation de la règle d’égalité des créanciers ;

Que les sociétés appelantes font encore valoir que quand bien même la cour entendrait se référer au contrat pour apprécier les droits de la société THE U OF NEW B C, les conditions prévues par celui-ci ne sont pas remplies en l’espèce ; qu’elles allèguent en effet que l’intimée n’aurait le droit d’agir qu’en cas de défaillance de l’émetteur, que le contrat prévoit que l’ouverture d’une sauvegarde constitue un cas de défaillance mais en retenant que cette procédure entraîne l’exigibilité anticipée de la créance alors qu’en application de l’article L 622-29 du code de commerce, qui est d’ordre public, « le jugement d’ouverture ne rend pas exigibles les créances non échues à la date de son prononcé » ; mais que si l’article 6.08 du contrat d’émission limite le droit du trustee d’intenter une action en recouvrement en son nom et en sa qualité de Trustee aux seuls cas de survenance et de poursuite d’un événement constitutif de défaillance prévus à l’article 6.01 (a)(1) ou 6.01 (a)(2), l’article 6.09 du même contrat n’introduit pas cette restriction ;

Que l’article 6.01 du contrat d’émission cite expressément comme « Evénements Constitutifs de Défaillance », au numéro (9)(C)(ii)d, le cas où l’Emetteur ou tout garant établi en France fait l’objet, à son initiative ou à celle d’un tiers, d’une procédure de sauvegarde ou de conciliation « en vertu des articles L 620-1 et suivants et L 611-4 et suivants du code de commerce » ; qu’il importe peu que contrairement à la loi de l’Etat de New B la loi française prévoie que l’ouverture d’une procédure de sauvegarde n’entraîne pas l’exigibilité de la créance puisque dans ce cas, selon la loi française, la créance est déclarée et admise « à échoir » ; que cet argument est donc inopérant ;

Qu’enfin l’exception de nullité tirée du défaut de capacité à agir de la société THE U OF NEW B C, qui serait dépourvue de personnalité morale, n’est pas davantage fondée dès lors que cette société, qui a son siège à New B, se domicilie en sa succursale de Londres, à l’adresse d’ailleurs expressément mentionnée à l’article 2.03 du contrat d’émission en date du 24 mai 2006 ;

Qu’il résulte de ce qui précède que l’intimée a pu valablement déclarer sa créance au passif des sociétés appelantes dans le cadre de la procédure collective dont elles sont l’objet ; qu’au vu des pièces produites cette créance doit être admise pour le montant total des sommes dues en vertu du contrat d’émission en date du 24 mai 2006, en principal et intérêts, selon les déclarations de créance produites ; que les ordonnances déférées seront donc complétées en ce qu’il y a lieu d’admettre la créance d’intérêts selon les modalités suivantes : à échoir les intérêts sur la somme de 375 000 000 euros au taux variable annuel, actualisé tous les trimestres, de Euribor 3 mois plus une marge de 3,25 % pour la période du 15 août 2008 au 15 mai 2013 et les intérêts de retard calculés à compter du 15 août 2008 jusqu’au 15 mai 2013 sur la base de Euribor 3 mois plus une marge de 4,25 % appliqués sur le principal et les intérêts contractuels, outre les divers frais et coûts au titre du contrat d’émission calculés selon les modalités prévues aux articles 2.16,3,4.15, 4.16, 4.19 et 6.03 ; que la capitalisation des intérêts, qui n’était pas visée à la déclaration de créance, ne saurait être ordonnée ;

Qu’en vue d’une plus grande clarté, il conviendra toutefois de constater que la société THE U OF NEW B C est admise au passif de la société A et de ses filiales garantes solidairement avec les sociétés NATIXIS et T U V ;

Attendu en outre qu’il résulte de l’article 12.02 du contrat d’émission que les obligations de la SAS F G & Z E sont limitées à la somme de 92 700 000 euros ; que l’ordonnance rendue à l’encontre de cette société sera donc réformée en ce sens que la société THE U OF NEW B C ne sera admise qu’à hauteur de ce montant en principal outre les intérêts ;

Attendu que la société A et ses filiales garantes font valoir que c’est seulement la loi du 4 août 2008, postérieure à l’ouverture de la procédure de sauvegarde, qui a autorisé la constitution de sûretés par un agent des sûretés ; qu’elle soutient qu’en vertu du principe de non rétroactivité des lois, cette disposition n’est pas applicable au cas d’espèce mais qu’en revanche l’insertion de l’article 2328-1 du code civil et donc la nécessité d’une loi afin de permettre la constitution de garantie sans que les créanciers soient explicitement dénommés démontre que cette pratique était auparavant irrégulière ; qu’elle en conclut que la société THE U OF NEW B C ne justifiant d’aucune garantie ou sûreté prise au nom de THE U OF NEW B Depositary, ou même en son nom, la créance ne pourrait être admise qu’à titre chirographaire ;

Mais qu’il est constant que l’intimée a déclaré une créance sur le fondement du contrat d’émission en date du 24 mai 2006 ; que ce contrat prévoit en son article 11 la constitution d’actifs de garantie et de sûreté au bénéfice des détenteurs de Notes et du Trustee ; que même si des agents de sûretés ont été désignés afin d’assurer la gestion de ces sûretés, il n’en demeure pas moins que celles -ci ont été constituées dans l’intérêt des porteurs de Notes et du Trustee et que la créance doit par conséquent être admise à titre privilégié ;

Attendu enfin que la société U OF NEW B C sollicite son admission pour la somme de 32 899 euros, échue, au titre de ses frais et débours et à échoir, pour l’ensemble de ses frais et débours depuis le 16 juillet 2008, évalués à cette date à

1 151 836,12 euros ;

Qu’elle ne précise toutefois pas le fondement juridique de cette demande que les sociétés appelantes contestent, et n’indique pas notamment en quoi elle diffère des frais et coûts au titre du contrat d’émission dont l’admission au passif a été sollicitée et accordée ; que cette prétention sera donc rejetée, mais qu’il sera alloué à la société intimée la somme de 15 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais exposés, dont ceux d’avocat et de conseil, non couverts par les dépens ;

Par ces motifs

Ordonne la jonction entre les procédures inscrites au rôle de la cour sous les numéros 09/02078, 10/00078, 10/00200, XXX, XXX, XXX, XXX

Infirme les ordonnances entreprises et statuant à nouveau,

Admet la société THE U OF NEW B C :

* au passif de chacune des sociétés A, SOBIESKI SP ZO O, SOBIESKI TRADE SP ZO O, XXX, XXX, XXX et XXX, à titre privilégié définitif et à échoir pour la somme de 375 000 000 euros en principal, outre les intérêts sur cette somme au taux variable annuel, actualisé tous les trimestres, de Euribor 3 mois plus une marge de 3,25 % pour la période du 15 août 2008 au 15 mai 2013, les intérêts de retard calculés à compter du 15 août 2008 jusqu’au 15 mai 2013 sur la base de Euribor 3 mois plus une marge de 4,25 % appliqués sur le principal et les intérêts contractuels, et les divers frais et coûts au titre du contrat d’émission calculés selon les modalités prévues aux articles 2.16, 3, 4.15, 4.16, 4.19 et 6.03

* au passif de la SAS F G & Z E, à titre privilégié définitif et à échoir pour la somme de 92 700 000 euros outre les intérêts sur cette somme au taux variable annuel, actualisé tous les trimestres, de Euribor 3 mois plus une marge de 3,25 % pour la période du 15 août 2008 jusqu’au 15 mai 2013, les intérêts de retard calculés à compter du 15 août 2008 jusqu’au 15 mai 2013 sur la base de Euribor 3 mois plus une marge de 4,25 % appliqués sur le principal et les intérêts contractuels, et les divers frais et coûts au titre du contrat d’émission calculés selon les modalités prévues aux articles 2.16, 3, 4.15, 4.16, 4.19 et 6.03 ;

Constate que la société THE U OF NEW B C est admise solidairement avec les sociétés NATIXIS et T U V au passif de la société A et de ses filiales garantes ;

Condamne les sociétés appelantes à payer à la société THE U OF NEW B C la somme globale de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette toutes autres demandes ;

Ordonne l’emploi des dépens en frais privilégiés de procédure collective.

Le Greffier Le Président