XXX

D Y

C/

SAS Z K

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 15 JUIN 2017

N°

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 15/01101

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation

paritaire de DIJON, section CO, décision attaquée en date du 05 Novembre 2015, enregistrée sous le

n° 13/00676

APPELANTE :

D Y

Chez M^me D Y

XXX

XXX

représentée par M^e Michel DEFOSSE de la SCP D’AVOCATS MICHEL DEFOSSE, avocat au barreau de DIJON substituée par M^e Anaïs BRAYE, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉE :

SAS Z K

XXX XXX

XXX

représentée par M^e Géraldine HANNEDOUCHE, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 02 Mai 2017 en audience publique devant la Cour composée de :

Roland VIGNES, Président de chambre, Président,

M-Françoise ROUX, Conseiller,

Gérard LAUNOY, Conseiller,

qui en ont délibéré,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Frédérique FLORENTIN,

ARRÊT rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par Roland VIGNES, Président de chambre, et par Frédérique FLORENTIN, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Le 22 mars 2005, M^me D Y a été embauchée par la société Mac Orian, en qualité de vendeuse, jusqu’au 26 mars 2005 dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée à temps complet conclu en vue du remplacement d’une salariée en congés payés.

Un traité d’apport de fonds de commerce a été conclu le 31 octobre 2006 entre cette société et la société Z K.

Divers autres contrats à durée déterminée sont intervenus, couvrant les périodes suivantes':

— du 29 mars au 2 avril, ainsi que du 4 au 9 avril 2005 en remplacement de la vendeuse Nora X absente pour congés payés,

— du 18 au 23 avril 2005 en remplacement de la responsable vendeuse Reignard en congés payés,

— du 11 au 21 mai, puis du 23 au 28 mai 2005 en remplacement de la vendeuse Nora X absente pour maladie,

— du 30 mai au 11 juin, puis du 17 juin au 26 août 2005 pour le même motif,

— du 27 août au 16 décembre 2005 en remplacement de la même vendeuse absente pour maternité

— du 17 décembre 2005 au 21 juin 2006, en remplacement de cette vendeuse absente pour congés payés puis, à partir du 22 décembre 2005, pour congé parental,

— du 22 juin au 31 août 2006, avec renouvellement jusqu’au 16 septembre 2006, en attente du recrutement par recrutement externe d’un nouveau titulaire à la suite du départ définitif de M^me X,

— du 18 au 30 septembre 2006 en remplacement du directeur de magasin G H, absente pour maladie,

— du 2 octobre 2006 au 13 janvier 2007, puis du 15 janvier au 10 février 2007 en remplacement de cette même salariée, absente pour maternité.

La relation de travail s’est ensuite poursuivie, à compter de février 2007, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée.

Le 16 avril 2013, à la suite d’une visite du poste et des conditions de travail, M^me Y a été déclarée inapte au poste de vendeuse dans la franchise de Dijon, et apte à exercer cet emploi, ou un autre, dans une autre franchise du groupe Z K.

Le 29 avril 2013, elle a été convoquée à un entretien préalable fixé au 13 mai 2013.

Par lettre recommandée du 16 mai 2013, la société Z K lui a notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Contestant son licenciement et prétendant à la requalification de ses contrats à durée déterminée, ainsi qu’à des dommages-intérêts pour harcèlement moral, M^me Y a saisi, le 18 juin 2013, le Conseil de prud’hommes de Dijon.

Par jugement du 5 novembre 2015, cette juridiction a':

— débouté M^me Y de sa demande de requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée,

— dit que son licenciement n’était pas nul et était bien fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— débouté M^me Y des demandes se rapportant au licenciement et de l’ensemble de ses autres demandes,

— débouté l’employeur de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M^me Y aux dépens de l’instance.

M^me D Y a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions contradictoirement échangées, visées par le greffier et soutenues oralement à l’audience,

* M^me Y demande à la Cour, avec l’infirmation du jugement, de':

— requalifier les contrats de travail à durée déterminée litigieux en un contrat de travail à durée indéterminée et condamner en conséquence son adversaire la somme de 1.500 euros à titre d’indemnité de requalification,

— dire qu’elle a été victime de harcèlement moral et que l’employeur n’a pas respecté l’obligation de sécurité qui pèse sur lui,

— dire son licenciement nul, à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Z J à lui payer les sommes suivantes :

* 2.862,89 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 286,30 euros pour congés afférents,

* 2.248,90 euros à titre d’indemnité de licenciement,

*12.000 euros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice causé par la’ «'méconnaissance de l’obligation de sécurité, le harcèlement moral'»,

* 30.000 euros à titre de dommages intérêts, en réparation du préjudice subi en raison du licenciement ,

* 2.900,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* ainsi qu’aux entiers dépens,

— condamner la société intimée à lui remettre un bulletin de paie et une attestation destinée à Pôle Emploi, établis conformément aux dispositions légales et réglementaires et à celles du jugement à intervenir';

* la société Z K prie au contraire la Cour de':

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— condamner M^me Y à lui payer 1.500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner également aux entiers dépens d’appel.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux conclusions précitées pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties.

SUR QUOI

Sur la demande de requalification

Sur la fin de non recevoir de prescription

Attendu qu’il résulte des articles 2224 du code civil et 26-II de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 qu’en cas de réduction de la durée du délai de prescription, ce nouveau délai court à compter du jour de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ;

que l’action en requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée était, antérieurement à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, soumise à la prescription de droit commun, et que ladite loi substituant le délai de prescription quinquennale au délai de prescription trentenaire est entrée en vigueur le 18 juin 2008, de sorte que c’est à cette date qu’a commencé de courir le délai de prescription de l’action exercée par le salarié';

Attendu que M^me Y a saisi le conseil de prud’hommes le dernier jour du délai de cinq ans qui avait commencé à courir le 18 juin 2003'; que la prescription invoquée n’étant alors pas acquise, la fin de non recevoir opposée par la société Z K doit être rejetée';

Sur le fond

Attendu que M^me Y fait valoir que la preuve de l’absence des salariés remplacés n’est pas démontrée, qu’en cas de l’attente de l’entrée en service d’un salarié, ce dernier doit déjà avoir été recruté et qu’en assumant durant presque deux ans le même poste de vendeuse, elle a répondu à un besoin structurel de main d''uvre résultant de l’activité normale et permanente de l’entreprise';

Attendu que la société Z K ne produit, au sujet de l’absence de M^me G H, qu’un avis d’arrêt de travail et des relevés de prestation de l’assurance maladie relatifs à la période allant du 11 janvier au 10 février 2007'; qu’elle ne justifie ni des autres absences de cette salariée, ni de celle de la salariée Nora X';

Attendu qu’il résulte en outre des articles L. 1242-2, 1° et L. 1245-1 du code du travail que le premier de ces textes, qui permet notamment d’engager un salarié par contrat à durée déterminée pour remplacer un salarié ayant quitté définitivement l’entreprise en cas d’attente de l’entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer, suppose que le poste considéré soit pourvu par un titulaire déjà recruté mais momentanément indisponible et n’autorise en aucun cas l’employeur à recourir à un contrat à durée déterminée afin de pourvoir un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise dans l’attente du recrutement du titulaire du poste ; que le motif du recours à un contrat à durée déterminée s’apprécie au jour de la conclusion d’un tel contrat ;

que le contrat à durée déterminée destiné à couvrir la période allant du 22 juin au 31 août 2006, avec renouvellement jusqu’au 16 septembre 2006, énonce qu’il a été conclu en attente du recrutement d’un nouveau titulaire devant prendre la succession de M^me X'; que cette circonstance ne permettait pas à la société Z K de recourir à un contrat à durée déterminée';

Attendu qu’il convient en conséquence, contrairement à ce qu’a retenu le conseil de prud’hommes, d’ordonner la requalification des contrats à durée déterminée exécutés à partir du 11 mai 2005 et d’allouer à la salariée la somme de 1.500 euros qu’elle réclame à titre d’indemnité de requalification';

Sur le harcèlement moral

Attendu qu’il résulte de l’article L. 1152-1 du code du travail qu’aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

qu’aux termes de l’article L. 1154-1 du même code, en cas de litige en la matière, il appartient au salarié de présenter des éléments de faits laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral et il incombe à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

que lorsque le salarié présente des faits précis et concordants, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral ;

Attendu que M^me Y reproche à son employeur de':

— ne pas avoir pris les mesures destinées à préserver sa santé lorsque, pour améliorer le bon fonctionnement du magasin et retrouver une ambiance plus saine, elle a alerté la direction de l’entreprise sur l’attitude et les pratique de sa supérieure hiérarchique (rémunération d’heures non travaillées, appropriation de ventes qui ne lui revenaient pas),

— avoir au contraire exercé sur elle des pressions et des représailles en lui infligeant des avertissements injustifiés les 7 et 11 février 2013,

— l’avoir menacée de rétorsion à la suite d’une intervention de son mari,

— ne pas avoir pris en considération le courrier dans lequel elle se plaignait d’être victime de l’attitude provocatrice de sa supérieure hiérarchique,

— l’avoir accusée les 11 et 12 mars 2013, en termes humiliants, de tout faire pour pourrir la vie du magasin, de l’inonder de mails auxquels il ne répondrait plus, de harceler l’ensemble de l’équipe et d’avoir des relations néfastes avec certains autres magasins,

— l’avoir encore admonestée pour la prétendue tardiveté de son information sur une absence pour maladie

— avoir modifié son jour de congé à titre de mesure de rétorsion,

— l’avoir, le 18 mars 2013, menacée de mutation après avoir signalé des paroles insultantes de sa supérieure,

— avoir méconnu la réglementation en matière de prévenance d’une absence ';

Attendu que la multiplication, sur une période relativement courte, d’avertissements et de rappels à l’ordre suffisent à faire supposer l’existence d’un harcèlement moral';

Attendu que M^me Y travaillait au sein d’un magasin sis au centre commercial de la Toison d’Or à Dijon'; que des difficultés sont apparues dans le dernier trimestre de 2012 lorsque, selon la salariée Éloïse Péquignot, M^me Y a commencé à se démotiver et à ne plus supporter sa responsable de magasin Candie A, lui vouant une véritable «'haine'» manifestée par de constants désaccords sur les tâches, les horaires ou les plannings et par des propos agressifs et provocants, tout devenant prétexte pour provoquer des conflits'; que d’après le témoin I C, manifestement proche de M^me Y à cette époque, cette dernière a annoncé en décembre 2012, lors d’un repas de famille, qu’elle souhaitait faire licencier sa responsable et prendre sa place';

que par lettre du 7 janvier 2013, elle a directement adressé au président de la société Z K, J B, un courrier par lequel elle dénonçait des agissements injustes de la part de M^me A': mauvaise gestion des plannings, déclaration d’heures de travail non effectuées, attribution à elle-même de ventes en réalité faites par des vendeuses'; qu’elle y a joint la copie de divers documents dont des relevés d’heures établis par M^me A';

que selon Éloïse Péquignot, déjà citée, M^me Y lui avait montré ces documents, provenant du «'dossier Candie'» ou trouvés dans le bureau de sa responsable, en lui proposant de s’associer à elle pour dénoncer et faire «'virer'«' M^me A «'pour toutes ses manigances'», la directrice d’un autre magasin dénommé Chateaufarine étant prête à soutenir cette démarche'; que craignant que M^me A ne détruise les prétendues preuves de ses méfaits, M^me Y pensait alors que la responsable de direction K L cachait son envoi au président pour protéger M^me A'; que le témoin I C a confirmé que M^me Y s’énervait alors du prétendu refus du président de la recevoir avec son dossier et clamait «'je vais le faire chier et lui pourrir la vie jusqu’à ce qu’il cède'», en ajoutant qu’elle avait l’intention de se mettre en maladie et d’alerter médecine et inspection du travail';

que dès le 25 janvier 2013, M^me A a déposé une plainte pour dénonciation calomnieuse fondée à la fois sur le courrier de M^me Y et sur des lettres anonymes parvenues à la même époque à la direction';

que le président a finalement répondu le 7 février 2013 en reprochant à M^me Y d’avoir fouillé dans les documents administratifs personnels de sa directrice et d’avoir ébruité ses accusations à l’extérieur du magasin, et en lui infligeant un avertissement, sanction selon lui minorée dans un souci d’apaisement à la demande de M^me A';

Attendu que le 11 février 2013, la maladie d’un enfant de M^me Y a justifié, selon certificat médical, la présence auprès de lui, à domicile, d’un de ses parents durant deux jours'; que le même jour, le président de la société a prononcé contre M^me Y un nouvel avertissement fondé sur le fait qu’elle n’avait averti de son absence qu’à 11 heures, ce qui avait contraint M^me A à revenir précipitamment au magasin et à annuler des rendez-vous'; qu’après avoir contesté cette sanction, M^me Y a obtenu un arrêt de travail à partir du 12 février 2013'; qu’elle a mis en avant son état de santé pour refuser de rencontrer Mr B qui s’était déplacé à Dijon le 21 février 2013'; que Mr B a alors annoncé sa volonté de la rencontrer au siège de la société en région parisienne'; que de nouvelles difficultés sont alors apparues':

— alors que la société prétendait que M^me Y pouvait prendre le train gratuitement en raison raison de l’emploi de cheminot de son mari, ce dernier a directement écrit au président pour rappeler les conditions des avantages accordés aux conjoints de cheminot, indiquer que le voyage en cause devait être pris en charge par la société et prendre fait des causes pour son épouse «'nous ne sommes pas sans ignorer nos droits… certains agissements perdurent…'», ce qui a amené Mr B à

justifier sa position et à contester l’intervention de tiers dans le conflit,

— M^me Y a fini par écrire de façon catégorique, le 11 mars 2013, qu’elle n’irait pas à Paris';

Attendu qu’ayant repris le travail le 4 mars 2013, M^me Y s’est à nouveau plainte de M^me A, lui reprochant des ordres et propos offensants et humiliants'; qu’un nouvel arrêt de travail lui a été prescrit du 5 au 10 mars 2013';

que M^me A a rapporté que M^me Y n’avait alors pas grande motivation, n’avait pas pris sa pause à l’heure habituelle, avait refusé d’effectuer une tâche de ménage qui lui incombait ce jour là par roulement'; qu’elle a décrit un incident particulier au moment de la pause, prise dans le bureau de M^me A': cette dernière avait voulu y prendre son sac à main, M^me Y avait dit qu’elle n’était ni une voleuse ni une fouineuse, M^me A avait répondu qu’elle avait de quoi se méfier'; que selon la salariée Lucie Koenig, M^me A avait réparti équitablement les tâches sans aucun acte de harcèlement à l’égard de M^me Y qui semblait résolue à se comporter de façon froide et fermée et à chercher le conflit'; que M^mes A et Y ont dialogué à ce sujet par des messages informatiques le 11 mars 2013, la directrice disant avoir pardonné la fouille et la dénonciation et s’interrogeant sur le comportement de sa subordonnée, en état de névrose, qui lui pourrissait la vie par ses absences et se montrait haineuse, tandis que M^me Y maintenait être harcelée et répondait qu’elle n’avait jamais envisagé de prendre le poste de responsable de magasin';

Attendu que de multiples messages et courriers ont été échangés au cours du mois de mars 2013 entre Mr B et M^me Y qui a ajouté à ses reproches le changement de son jour de repos dans un planning hebdomadaire et l’accusation portée contre elle d’avoir prévenue trop tard de son absence aux matins des 11 et 18 mars 2013 alors qu’elle avait dû consulter son médecin l’après-midi';

que M^me A a indiqué qu’elle n’avait fait qu’appliquer les règles d’attribution de congé généralisées par l’entreprise à la suite d’un incident dans un autre magasin, tandis que Mr B a expliqué qu’il ne s’agissait que du planning en vigueur dont la discussion était possible au retour de M^me Y si elle acceptait de communiquer';

qu’un rappel à l’ordre a encore été adressé à M^me Y pour avoir tardivement prévenu de son absence le 11 mars 2013';

que Mr B a adopté un ton traduisant qu’il était excédé par les demandes de M^me Y':

— il lui a demandé de se reprendre dans l’intérêt de l’entreprise plutôt que de lui «'prendre la tête'' faire la gueule… se refuser à la moindre sociabilité'' l’inonder de mail», vouloir tout négocier, lui précisant qu’elle parlait à son employeur et non à un ami ou une copine,

— il s’est particulièrement plaint d’avoir été dérangé durant un week-end alors qu’il avait à gérer 90 personnes et à sauvegarder la société,

— il lui a imputé «'une maladie de la persécution qui fait que vous êtes étonnée d’avoir des relations épidermiques à votre comportement'», l’a invitée à bien se soigner avant de reprendre le travail,

— il a notamment manifesté son impatience le 11 mars 2013': «'j’en ai assez d’entendre parler de vous…, de m’occuper de vous et de vos état d’âme…, arrêtez, sans cela je vais perdre patience… je ne supporterai pas une nouvelle marque d’insubordination… fichez-moi la paix'», elle pourrait être licenciée ou mutée, à titre de moins mauvaise solution à envisager, notamment au magasin de Chateaufarine dont la directrice serait sans doute prête à l’accueillir eu égard à son implication dans les faits précédemment sanctionnés';

Attendu qu’en définitive il résulte des témoignages précités que M^me Y a agi fautivement en consultant de façon déloyale, même s’il n’est pas établi qu’ils étaient spécifiquement protégés, des dossiers informatiques et des documents écrits appartenant à sa directrice de magasin et en en prenant copie’dans l’intention de lui nuire'; que le premier avertissement prononcé contre elle a donc été justifié';

qu’en revanche, le second avertissement apparaît mal fondé alors que, devant prendre son service à 12 heures 15 le 11 février 2013, M^me Y ne pouvait pas envisager son absence dès le début de la matinée sans avoir pu faire apprécier l’état de santé de son enfant par un médecin';

qu’en ce qui concerne les autres absences, s’il est vrai qu’aucun texte légal ou conventionnel ne paraît réglementer les conditions dans lesquelles l’employeur doit être prévenu d’une absence inopinée, les parties à un contrat de travail demeurent tenues de l’exécuter de bonne foi'; qu’il résulte de l’attestation de M^me C que tel n’a pas été le cas de la part de M^me Y puisque cette dernière à indiqué à ce témoin, en juin 2013, qu’elle cherchait en réalité à ennuyer tout le monde, qu’elle se faisait passer pour dépressive mais ne prenait pas les anxiolytiques qui lui étaient prescrits, qu’elle refusait à la dernière minute de prendre son service pour ouvrir le magasin, qu’elle refusait également de parler à ses collègues et à sa directrice et qu’elle agissait par vengeance': «'ça leur fera les pieds, je vais leur prendre du fric, ça leur apprendra à m’avoir écartée d’un poste qui me revenait de droit…'»'; que l’employeur a donc été en droit de lui reprocher un comportement abusif';

qu’en ce qui concerne les plannings, ceux communiqués aux débats montrent que le jour de repos de M^me Y n’était pas systématiquement le mercredi qu’elle a revendiqué';

que si le président de la société Fanny K a refusé de prendre en compte les protestations de M^me Y et a fini par lui répondre sur un ton vif allant jusqu’à des menaces de sanctions, ce comportement a été justifié par l’attitude de M^me Y qui avait développé une stratégie consistant à perturber la vie de l’entreprise et de sa direction en s’absentant le lundi pour nuire à sa responsable et en entretenant abusivement une polémique sans cesse réactivée par de nouvelles réclamations injustifiées';

que les attestations de Romain Méchain et M N, qui tendent à déconsidérer M^me A, sont sans incidence sur cette appréciation alors qu’ils n’ont pas personnellement assisté à des actes de harcèlement dont le premier indique seulement «'avoir eu vent'» tandis que la seconde se borne à faire état de façon non circonstanciée des dires de connaissances et amis';

que comme le conseil de prud’hommes, la cour tire de ces éléments la conviction que la société Z K ne s’est pas livrée à un harcèlement moral sur sa salariée';

Sur le manquement à l’obligation de sécurité

Attendu que M^me Y fonde cette prétention sur les mêmes faits que ceux invoqués par elle au sujet du harcèlement moral'; qu’en raison des motifs qui précèdent, elle doit également en être déboutée';

Sur le licenciement

Sur la demande d’annulation du licenciement

Attendu que la cour n’a pas retenu l’existence d’un harcèlement moral'; qu’il n’y a donc pas lieu à annulation du licenciement';

Sur l’origine de l’inaptitude

Attendu que la cour n’a admis ni la réalité d’un harcèlement moral, ni l’existence d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité';

que les certificats d’arrêt de travail pour maladie que communique M^me Y n’indiquent pas leur cause médicale'; qu’il en va de même des avis d’inaptitude'; que compte tenu des développements qui précèdent, l’inaptitude ne peut pas être considérée comme ayant une origine professionnelle, même en partie';

que l’employeur n’avait donc pas à consulter les délégués du personnel en vue d’une recherche de reclassement';

Sur le reclassement

Attendu qu’en application de l’article L. 1226-2 du code du travail, dans sa rédaction applicable en la cause, le licenciement d’un salarié déclaré inapte par le médecin du travail en raison d’une maladie non professionnelle ne peut intervenir que lorsque l’employeur est dans l’impossibilité de lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités en fonction des conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise'; que l’emploi à proposer doit être aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ; qu’à défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure ; que les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises ;

que les possibilités de reclassement doivent être recherchées au sein de l’entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, peu important qu’elles appartiennent ou non à un même secteur d’activité ;

que seules les recherches de reclassement compatibles avec les conclusions du médecin du travail émises au cours de la visite de reprise peuvent être prises en considération pour apprécier le respect par l’employeur de son obligation de reclassement ;

Attendu que M^me Y reproche à son ancien employeur, dans un contexte de mauvaise considération, de':

— avoir agi avec précipitation en lui adressant, moins d’une semaine après la date de l’avis d’inaptitude, cinq propositions de reclassement dans des enseignes géographiquement éloignées,

— lui avoir demandé de se positionner dans un délai extrêmement bref,

— avoir engagé la procédure de licenciement avant même l’expiration de ce délai,

— ne justifier, à défaut de versement aux débats des registres du personnels, ni des recherches entreprises ni de l’impossibilité de reclassement dans le périmètre du groupe alors que la société Z K indique exploiter une vingtaine d’établissements';

Attendu que selon les informations fournies par l’Insee qu’invoque la société Z K, cette dernière compte 17 établissements actifs sis, outre Dijon, dans le Var (Puget-sur-Argens), les Alpes-Maritimes (Mandelieu), les Bouches-du-Rhône (Les Pennes Mirabeau, (Marseille), l’Isère (Echirolles), la Seine et Marne (Cesson, Lieusaint, Noisiel), le Val-de-Marne (Ormesson sur Marne, Créteil), la Seine-Saint-Denis (Aubervilliers), le Doubs (Besançon), le Nord (Villeneuve d’Ascq), le Calvados (Hérouville), le Finistère (deux magasins à Brest), et la Gironde (Libourne)';

qu’elle communique copie des registres du personnel pour une partie de ces magasins, situés en région parisienne, en Seine-et-Marne ainsi qu’à Marseille et Besançon';

Attendu que dès son premier avis du 2 avril 2013, confirmé le 16 avril suivant à la suite d’une seconde visite, le médecin du travail a constaté l’inaptitude de M^me Y à son poste de vendeuse dans la franchise de Dijon et son aptitude à occuper un poste dans une autre franchise du groupe';

que par lettre du 24 avril 2013, la société Z K a fait connaître à M^me Y qu’à l’issue d’une recherche dans ses magasins exploités tant sous l’enseigne L’or et Vous que sous l’enseigne Z K, elle lui proposait d’être reclassée comme vendeuse, avec conservation des mêmes attributions, statut et rémunération, dans ses cinq magasins de Lieusaint (Seine-et-Marne), Echirolles (Isère), XXX, Aubervilliers (Seine-Saint-Denis) et Plan de Campagne (Bouches-du-Rhône)';

qu’alors que M^me Y était invitée à faire connaître sa position avant le 30 avril 2013, elle n’a répondu que par courrier du 2 mai 2013 qu’elle refusait toutes ces propositions pour des raisons personnelles et familiales'; qu’entre temps, son employeur l’a convoquée à un entretien préalable par lettre du 29 avril 2013';

Attendu que ces faits ne démontrent aucune précipitation de la part de l’employeur eu égard à la taille de l’entreprise ; que le délai imparti à M^me Y pour se prononcer sur les offres de reclassement peut être considéré comme raisonnable ; que la société Z K a attendu l’expiration de ce délai pour engager la procédure de licenciement ;

Attendu que les offres de reclassement ont été à la fois précises, sérieuses et conformes tant aux préconisations du médecin du travail qu’aux capacités de M^me Y puisqu’elles conduisaient à lui conserver les mêmes fonctions avec le même salaire ;

que loin de se borner à formaliser une seule offre, la société Z K a proposé cinq postes dont trois localisés dans les magasins les plus proches de la région dijonnaise où demeure M^me Y ;

que comme les premiers juges, la cour en déduit que cette société a ainsi loyalement satisfait à son obligation der reclassement ;

que le licenciement se trouvant fondé sur une cause réelle et sérieuse, M^me Y doit être déboutée de ses demandes d’indemnité de licenciement, d’indemnité compensatrice de préavis et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Attendu que les dépens doivent incomber par moitié à chacune des parties';

qu’il n’y a pas lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement rendu le 5 novembre 2015 par le Conseil de Prud’hommes de Dijon, sauf en ce qui concerne la demande de requalification des contrats à durée déterminée, la demande d’indemnité de requalification et les dépens de l’instance,

Statuant à nouveau sur le point infirmé et y ajoutant,

Rejette la fin de non recevoir fondée sur la prescription,

Requalifie, à compter du 11 mai 2005, les contrats à durée déterminée conclus entre M^me D Y et les société Mac Orian et Z K en contrat à durée indéterminée,

Condamne la société Z K à payer à M^me D Y, à titre d’indemnité de requalification, la somme de mille cinq cents euros (1.500 €),

Déboute les parties de leurs demandes respectives fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne les deux parties à payer les dépens de première instance et d’appel, chacune pour moitié.

Le greffier Le président

Frédérique FLORENTIN Roland VIGNES