RUL/CH

S.N.C. [Adresse 5] – représentée par son gérant domicilié ès qualités audit siège

C/

[V] [M]

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 19 MAI 2022

MINUTE N°

N° RG 20/00311 – N° Portalis DBVF-V-B7E-FQXR

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MACON, section COMMERCE, décision attaquée en date du 14 Août 2020, enregistrée sous le n° 19/00146

APPELANTE :

S.N.C. [Adresse 5] – représentée par son gérant domicilié ès qualités audit siège

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentée par M^e Franck PETIT, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉ :

[V] [M]

[Adresse 2]

[Localité 3]

représenté par M^e Anne-Cécile GROSSELIN de la SELARL CABINET CONSEIL TIXIER GROSSELIN, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE substituée par M^e Héléna MARCHET, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 Avril 2022 en audience publique devant la Cour composée de :

Olivier MANSION, Président de chambre, Président,

Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller,

Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller,

qui en ont délibéré,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Kheira BOURAGBA,

ARRÊT rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Kheira BOURAGBA, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

La société [Adresse 5] (ci-après désignée [Adresse 5]) exploite une maison accueillant des personnes âgées à PARAY-LE-MONIAL.

Par contrat à durée indéterminée du 20 mars 2018, M. [V] [M] a été embauché en qualité d’employé polyvalent et assistant de nuit aux résidents, niveau II, moyennant un salaire brut mensuel de 1 550 euros.

La convention collective nationale applicable à la relation de travail est celle du personnel des entreprises de restauration de collectivités du 20 juin 1983 étendue.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 17 mai 2019, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 29 mai suivant.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 24 juin 2019, il a été licencié pour manquement à ses obligations contractuelles.

Par requête du 23 octobre 2019, M. [M] a saisi le conseil de prud’hommes de Mâcon afin que son licenciement soit déclaré nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse, et en tirer toutes conséquences indemnitaires.

Par jugement du 14 août 2020, les premiers juges ont requalifié le licenciement pour faute simple en licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné l’employeur à lui payer diverses sommes à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour tromperie dans l’offre d’emploi et pour procédure irrégulière, de rappel de salaire pour heures supplémentaires, repos de nuit et majoration des heures de nuit, de rappel de contrepartie obligatoire en repos pour dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, et d’indemnité compensatrice de congés payés.

Par déclaration formée le 15 septembre 2020, la société [Adresse 5] a relevé appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions du 4 juin 2021, l’appelante demande de :

— infirmer le jugement déféré en ce qui concerne la demande au titre d’une tromperie dans l’offre d’emploi,

— juger que la société [Adresse 5] n’est pas responsable de l’offre d’emploi litigieuse,

— débouter M. [M] de ses demandes à ce titre,

— infirmer le jugement déféré en ce qui concerne la demande au titre des heures de travail effectif,

— juger que M. [M] n’a pas effectué d’heures de travail effectif impayé,

— le débouter de ses demandes à titre de rappels et majorations pour heures supplémentaires et congés payés afférents, contrepartie obligatoire en repos au titre du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires et congés payés afférents, rappel de salaires au titre des repos de nuit et congés payés afférents, rappel de salaire au titre de majoration des heures de nuit et congés payés afférents, et demandes annexes,

— infirmer le jugement déféré en ce qui concerne la demande au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

— juger que la société [Adresse 5] n’est pas redevable de prétendues sommes au titre de congés payés pour M. [M],

— le débouter de ses demandes à ce titre,

— infirmer le jugement déféré en ce qui concerne la demande au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— juger que le licenciement notifié repose sur une cause réelle et sérieuse,

— débouter M. [M] de ses demandes de dommages-intérêts et demandes annexes et/ou accessoires tenant à l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement,

— infirmer le jugement déféré en ce qui concerne la demande au titre d’une irrégularité de forme dans la procédure de licenciement,

— juger que M. [M] ne justifie d’aucun préjudice en lien avec la prétendue irrégularité de forme dans la procédure de licenciement,

— le débouter de sa demande de paiement de toute somme à ce titre et demandes annexes et/ou accessoires,

— infirmer le jugement déféré en ce qui concerne la demande au titre des frais irrépétibles et des dépens,

— débouter M. [M] de ses demandes à ce titre,

— infirmer le jugement déféré en ce qui concerne la demande au titre des frais irrépétibles et des dépens formulée par la société [Adresse 5],

— condamner M. [M] à lui payer la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure devant le conseil de prud’hommes,

— condamner M. [M] aux dépens de première instance,

— infirmer le jugement déféré en ce qui concerne la remise des documents de fin de contrat,

— débouter M. [M] de ses demandes au titre de la remise des documents de fin de contrat, et, en tout état de cause, ordonner par voie de conséquence la rectification desdits documents conformément à l’arrêt à intervenir,

— condamner M. [M] à lui payer la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel, ainsi qu’aux dépens d’appel,

— condamner M. [M] à lui rembourser l’intégralité des sommes versées par cette dernière en vertu de l’exécution provisoire attachée au jugement de première instance attaqué, avec intérêts au taux légal à compter du paiement effectué par ladite société,

— confirmer le jugement déféré pour le surplus et rejeter l’appel incident formé par M. [M] et le débouter de toute demande à hauteur d’appel.

Aux termes de ses dernières écritures du 11 mars 2021, M. [M] demande de :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a prononcé les condamnations suivantes :

* 2 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour tromperie dans l’offre d’emploi,

* 1 073,10 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 107,31 euros bruts au titre des congés afférents,

* 817,60 euros bruts à titre de rappel de contrepartie obligatoire en repos pour dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, outre 81,76 euros bruts au titre des congés afférents,

* 9 034,48 euros bruts à titre de rappel du repos de nuit, outre 903,44 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* 1 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour procédure irrégulière, * 900 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

* remise des documents de fin de contrat sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir et établis conformément aux dispositions de cette dernière,

* entiers dépens d’instance,

* intérêts au taux légal à compter de la saisine et capitalisation des intérêts,

— infirmer le jugement en ce qu’il a plafonné les condamnations prononcées à :

* 2 133,19 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 134,26 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés, outre 13,42 euros bruts au titre des congés afférents,

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes à titre de :

* dommages-intérêts pour violation des durées maximales de travail,

* dommages-intérêts pour avertissement injustifié,

* dommages-intérêts pour nullité du licenciement,

— condamner la société [Adresse 5] à lui payer les sommes suivantes :

* 3 918 euros à titre de dommages-intérêts pour violation des durées maximales de travail,

* 268,52 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés, outre 26,85 euros bruts au titre des congés afférents,

* 1 959 euros nets à titre de dommages-intérêts pour avertissement injustifié,

Sur la rupture du contrat de travail,

à titre principal,

— constater que le licenciement est nul,

— condamner la société [Adresse 5] à lui payer la somme de 11 754 euros nets à titre de dommages-intérêts pour nullité du licenciement,

à titre subsidiaire,

— constater que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société [Adresse 5] à lui payer la somme de 3 918 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société [Adresse 5] à lui payer la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’instance,

— ordonner le cours des intérêts au taux légal à compter de la saisine pour le tout ainsi que leur capitalisation,

— débouter la société [Adresse 5] de ses demandes, fins et prétentions.

Pour l’exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I- Sur l’exécution du contrat de travail

A – Sur l’annulation de l’avertissement :

La sanction disciplinaire est définie à l’article L. 1331-1 du code du travail comme toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

En l’espèce, M. [M] sollicite l’annulation de l’avertissement qui lui a été infligé le 28 novembre 2018 au motif qu’il s’agirait en réalité d’une mesure de rétorsion pour avoir tenté de faire valoir ses droits.

Il estime par ailleurs que cette sanction caractérise une « pression considérable pour qu’il cesse de solliciter la rectification de sa situation » et qu’à ce titre il subi un préjudice moral important qu’il convient d’indemniser.

Il lui a été reproché à ce titre plusieurs faits dans les termes suivants :

« J’ai eu à déplorer de votre part, les faits fautifs suivants qui constituent une faute contractuelle.

1) Je constate depuis le 29 août 2018 que vous refusez délibérément d’exécuter certaines de vos tâches de travail tel que définies dans votre contrat de travail et sur la fiche de travail fournie à chaque prise de fonction à savoir :

— entretenir le matériel et les locaux (restaurant, office et parties communes) : Depuis le 29 août 2018, vous n’effectuez pas le nettoyage notamment avec l’aspirobrosseur du restaurant, des salles et de l’ascenseur, nettoyage humide de l’office et de l’accueil… Et à partir du 18 novembre 2018, s’ajoute le reste des tâches d’entretien.

Les raisons que vous m’avez évoquées pendant cet entretien ne sont pas recevables en l’état. il est clairement noté dans votre contrat que vous devez entretenir le matériel et les locaux de la villa et le fait de ce pas vouloir exécuter une de vos missions constituent une faute contractuelle. Vous m’avez également évoqué des raisons liées à des problèmes techniques ou humains qui vous empêcherait de le faire, j’en suis extrêmement surpris car vous ne m’en avez jamais parlé précédemment, ce qui est préjudiciable pour tous. Je vous rappelle que nous sommes une équipe et que nous travaillons ensemble et pas l’un contre l’autre. Si ces problèmes existent nous allons donc les résoudre.

— vous n’appliquez plus les règles d’hygiène concernant le nettoyage de la piscine, l’entretien du spa et sauna depuis le 2 août 2018 : vous ne renouvelez pas l’eau du spa ce qui entraîne un non-respect de la réglementation et un manque d’hygiène. De même pour l’aspiration des parois et fond de la piscine et ce qui pourrait entraîner les risques suivants, problème d’hygiène, risque sanitaire pour les résidents. Les raisons que vous m’avez évoqué pendant votre entretien sont surprenantes (à savoir que vous n’auriez pas eu les instructions de le faire) puisque qu’une note d’information est mise en évidence dans le cahier de messages.

— Vous refusez d’effectuer systématiquement depuis le 02 août 2018, l’entretien notamment l’arrosage des espaces verts extérieurs. Lors de notre échange du 21 novembre vous m’avez évoqué des raisons liées au fait que le téléphone passe mal à l’extérieur et un problème de praticité de l’opération. Je suis interloqué de constater que vous avez attendu 3 mois pour m’en informer afin que l’on trouve une solution ensemble.

— vous ne fermez pas certains locaux comme le local électrique principal sous prétexte de ne pas avoir un pass général alors que les clefs sont toutes dans le tableau des clés. Ce manquement de sécurité entraîne une mise en danger de nos clients et résidents qui pourrait entrer dans ce local et s’électrocuter. Vous m’avez affirmé pendant l’entretien ne pas avoir compris de quel local il s’agissait. J’en suis fortement surpris.

— vous raillez systématiquement « surveillant de nuit '' sur vos feuilles de travail. Je vous rappelle que le nom « surveillant de nuit '' est un synonyme plus court qu’employé polyvalent et assistant de nuit aux résidents, je vais modifier l’intitulé pour éviter toute ambiguïté.

Je vous rappelle également que tous ces reproches ont fait l’objet de rappels oraux constants et répétitifs et que vous ne m’avez jamais informé de dysfonctionnement technique ou humain qui vous empêchait de le faire. De plus la présence de votre feuille de travail qui récapitule les tâches obligatoires à accomplir ne vous permet pas de dire que vous n’étiez pas au courant.

A l’avenir, je vous demanderai de bien vouloir m’informer des raisons qui bloquent I’exécution de vos missions, de bien vouloir effectuer vos tâches et compléter votre fiche de travail.

2) Enfin, le jeudi matin 8 novembre 2018 à 7 h 10, j’ai constaté lors ma présence exceptionnelle à cette heure-là, que vous aviez déverrouillé la porte d’entrée de la villa, permettant aux personnes extérieures de rentrer librement dans la villa. il s’agit d’une faute car je vous rappelle que cette porte doit rester fermer pour des problèmes évidents de sécurité.

Par cet acte, vous avez mis en danger la sécurité de la villa, car les personnes qui entraient n’ont pas été contrôlées puisqu’elles n’ont pas non plus été invitées à s’inscrire sur le registre de présence à l’accueil ce qui est obligatoire, car notamment en cas d’évacuation du bâtiment, l’évacuation et le contrôle des présents dans l’établissement se fait sur la base de ce document.

Et enfin lorsque ma conseillère des résidents Mme [X] vous l’a fait remarquer vous lui avez répondu « qu’elle ne va pas vous apprendre votre métier ».

Je suis intervenu devant l’absence de prise de mesure adéquate, en vous rappelant la consigne : laisser fermer les portes de l’établissement pour éviter tout problème de sécurité, en vous précisant que ce n’était pas une option mais une obligation. Vous m’avez répondu « j’en ai rien à foutre, et je sais ce que j’ai à faire ». Je vous ai demandé de suivre la procédure et de fermer les portes, vous ne l’avez pas fait et j’ai été dans l’obligation de le faire par moi- même. Ce comportement est inadmissible et inacceptable.

Ces faits sont préjudiciables au bon fonctionnement de notre entreprise et mettent en cause notre réputation et notre image et mettent en danger notre résidence et des résidents.

Par conséquent, j’ai décidé de vous notifier une sanction limitée à un avertissement qui sera versé à votre dossier personnel.

Si de tels incidents devaient se reproduire, nous pourrions être amenés à prendre une sanction plus grave […]". (pièce n° 19).

Il convient néanmoins de relever qu’aucun élément ne corrobore le grief relatif au refus délibéré et systématique d’effectuer certaines des missions figurant au contrat de travail.

A cet égard, le courrier de Mme [Y], rédigé en des termes généraux et imprécis, plusieurs mois après l’avertissement délivré, est dépourvu de valeur probante (pièce n° 13).

Ce grief n’est donc pas fondé.

S’agissant de l’incident du 8 novembre 2018, il ressort des pièces produites que dès le lendemain de cet incident, M. [C] en a rendu compte à Mme [S], DRH (pièce n° 11).

Il ressort par ailleurs de l’attestation de Mme [X], formatrice, que les portes de l’établissement étaient effectivement ouvertes et qu’au moment où elle s’en est étonnée auprès de M. [M], celui-ci lui a répondu de manière très agressive et avec beaucoup de hargne « qu’il était la et que c’est lui qui avait décidé de la laisser ouverte car ça l’embêtait d’être dérangé chaque fois que l’interphone sonne » (pièce n° 12).

Il résulte de ces éléments précis et circonstanciés la démonstration suffisante d’un comportement agressif qui ne saurait être accepté dans un contexte professionnel, quelqu’en soit le motif. L’avertissement du 28 novembre 2018, en ce qu’il ne caractérise pas un usage disproportionné et dépourvu de discernement de son pouvoir disciplinaire par l’employeur, est donc justifié et la demande aux fins d’annulation sera rejetée.

Le jugement déféré sera par ailleurs confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de dommages-intérêts afférente.

B – Sur les dommages intérêts pour tromperie dans l’offre d’emploi :

L’article L 5331-3 du code du travail dispose qu’il est interdit de faire publier dans un journal, revue ou écrit périodique ou de diffuser par tout autre moyen de communication accessible au public une insertion d’offres d’emploi ou d’offres de travaux à domicile comportant des allégations fausses ou susceptibles d’induire en erreur et portant en particulier sur un ou plusieurs éléments suivants :

1° L’existence, le caractère effectivement disponible, l’origine, la nature et la description de l’emploi ou du travail à domicile offert,

2° La rémunération et les avantages annexes proposés,

3° Le lieu du travail.

En l’espèce, M. [M] soutient :

— avoir répondu à une offre d’emploi publiée sur le site de Pôle Emploi sous le n° 061YZLX portant sur un poste d’agent de sécurité nécessitant la qualification SSIAP (sécurité incendie), décrivant des fonctions de surveillance et protection des lieux, des biens et des résidents, de prévention des actes de malveillance, des troubles à la tranquillité des lieu et des personnes selon la réglementation de la sécurité.

Il était également prévu l’entretien des parties communes consistant à passer l’aspirateur et une majoration des heures de nuit de 20%. (pièce n° 1)

— avoir signé un contrat de travail en qualité d’employé polyvalent et assistant de nuit aux résidents avec pour mission l’assistance de nuits aux résidents, rondes, entretien du matériel et des locaux, l’application stricte des règles d’hygiène et de sécurité.

Par ailleurs, aucune clause de majoration des heures de nuit n’est finalement prévue.

Pour sa part, la société [Adresse 5] ne conteste pas la réalité de l’offre litigieuse mais la qualifie de « maladroitement rédigée » et soutient qu’il s’agit d’un incident isolé dont elle n’est pas l’auteur et dont elle ne peut être tenue pour responsable, l’erreur étant imputable aux services de Pôle Emploi.

A l’appui de son affirmation, elle produit un rapport d’explications adressé à l’inspection du travail sur cette question (pièce n° 1) ainsi qu’un historique des offres d’emplois publiées par les services de Pôle emploi dans lesquelles figurent le descriptif des postes offerts mais ne figure pas l’annonce n° 061YZLX. (pièce n° 2)

Néanmoins, le fait que l’annonce litigieuse ne figure pas dans la liste n’est pas de nature à démontrer en quoi la responsabilité de l’annonce litigieuse n’est pas imputable à la société [Adresse 5].

Il convient en effet de relever que les critères sur la base desquels cette liste a été élaborée par Pôle Emploi ne sont pas précisés. L’enquête effectuée auprès des services de Pôle Emploi, mentionnée dans le rapport adressé à l’inspection du travail, n’est pas non plus communiquée ni détaillée quant aux vérifications effectivement effectuées. Il n’est pas non plus justifié d’une quelconque reconnaissance ou explication des faits par Pôle Emploi.

En outre, l’affirmation selon laquelle la holding SORELYS avait à l’époque un monopole sur la publication des offres d’emploi via Pôle Emploi n’est corroboré par aucun élément.

A l’inverse, M. [M] produit aux débats trois attestations (MM. [E], [F] et Mme [W]) de salariés affirmant avoir également été trompés par l’offre d’emploi émis par la société [Adresse 5] mais aussi par l’attitude de M. [C]. [pièces n° 12, 12-1 et 43).

Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que la tromperie est avérée et imputable à la société [Adresse 5].

S’agissant du préjudice subi, M. [M] soutient qu’il n’aurait pas démissionné de son précédent emploi s’il n’avait pas eu la certitude que ce nouvel emploi allait lui permettre le maintien de la qualification SSIAP qui nécessite pour le renouvellement la pratique de 1 607 heures au cours des 3 dernières années.

Il ajoute que la rémunération annoncée n’est pas celle dont il a bénéficié, qu’il n’a pas non plus bénéficié d’une majoration des heures de nuit à hauteur de 20% et chiffre son manque à gagner à :

—  1 129,31 euros, outre 112,93 euros au titre des congés payés afférents, pour les heures effectuées de 21h à 1h et de 5h à 6 heures ayant déjà bénéficié d’une majoration de 10%,

—  903,43 euros bruts, outre 90,34 euros au titre des congés payés afférents, pour les heures effectuées de 1h à 5 heures qui doivent être décomptées comme du temps de travail effectif et auraient dû bénéficier de la majoration de 10%.

Il convient néanmoins de rappeler que les conventions tiennent lieu de loi pour les parties qui les ont signées.

En l’espèce, il ressort des écritures des parties et des pièces produites que l’annonce litigieuse a été actualisée le 6 février 2018 et que, sans attendre la signature de son contrat de travail le 20 mars 2018, M. [M] a démissionné de son précédent emploi dès le 12 février suivant. (pièce n° 2) Il ne saurait donc se prévaloir d’un quelconque préjudice s’agissant d’une initiative prématurée qu’il a lui-même prise.

Il ne saurait non plus être ignoré que M. [M] a été en mesure de prendre connaissance des termes de son futur contrat de travail dès le 16 février lorsque celui-ci lui a été transmis par voie électronique (pièce n° 4). A cet égard, l’argument tiré du fait qu’il n’est pas familiarisé avec l’informatique et n’a pas vu de pièces jointes au mail qui lui a été envoyé est contredit :

— d’une part par le fait qu’il a été capable de consulter en ligne une offre d’emploi sur le site internet de Pôle Emploi et d’y répondre, ce qui témoigne d’une capacité à maîtriser l’outil informatique,

— d’autre part par le fait que le courrier électronique reçu de M. [C] est une réponse à un précédent courrier électronique envoyé l’avant-veille par M. [M],

— enfin par les termes du courrier électronique qui lui a été adressé, lequel mentionne explicitement la présence du contrat de travail en pièce jointe.

Dans ces conditions, M. [M] ne saurait se prévaloir d’un préjudice tiré du fait que la rémunération prévue au contrat n’est pas celle figurant dans l’annonce, cette différence étant apparente dans le contrat de travail qui lui a été soumis et qu’il lui appartenait de relire préalablement.

Il peut en outre être relevé que la rémunération prévue au contrat de travail (1 550 euros bruts mensuels) est, hors majoration de nuit, supérieure à celle figurant dans l’annonce (9,88 euros brut de l’heure, soit 1 383,20 euros bruts mensuels).

Enfin, l’affirmation selon laquelle il a été « pressé » de signer par M. [C] parce que celui-ci avait d’autres rendez-vous n’est corroborée par aucun élément pertinent, la présence à l’agenda de celui-ci d’autres rendez-vous simultanés ne caractérisant nullement la précipitation alléguée.

En conséquence, en l’absence de préjudice démontré, le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a alloué à M. [M] la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour tromperie dans l’offre d’emploi.

C – Sur le rappel des heures supplémentaires et les congés payés afférents :

L’article L.3121-9 du code du travail définit l’astreinte comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, doit être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise, seule la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif.

M. [M] soutient qu’il effectuait des « permanences de gardes » sur place de 12 heures, de 20 heures à 8 heures le lendemain moyennant une période de repos entre 1 heure et 5 heures du matin. Considérant qu’il ne pouvait pas réellement vaquer à ses occupations personnelles, le temps de présence est selon lui du temps de travail effectif puisque :

— il était susceptible d’intervenir à n’importe quel moment pour répondre aux besoins des résidents, tous équipés de bracelet télé alarme qu’ils peuvent déclencher en cas de problème et qui sonne sur le PTI dont il était équipé chaque nuit,

— il ne pouvait pas quitter l’établissement (devant être constamment en possession du PTI dont la portée ne dépasse pas celle de l’établissement),

— le veilleur de nuit devait intervenir en première intention pour établir le diagnostic à chaque déclenchement d’alarmes de bracelets ou de sollicitations diverses sans alarme,

— il disposait d’un local sommairement aménagé.

La société [Adresse 5] oppose que les heures effectuées sont des heures d’astreinte et non des heures de travail effectif et que pendant cette période, M. [M] travaillait 5 heures de nuit rémunérées en tant que telles, soit avec une majoration de 10% et que son rôle se limitait à avertir le directeur des demandes d’interventions des résidents sans intervenir plus avant.

Elle ajoute que contrairement à ce qu’affirme M. [M], ces interventions étaient exceptionnelles.

En l’espèce, il convient en premier lieu de relever qu’il importe peu que les sollicitations du veilleur de nuit soient a posteriori rares, le degré de sujétion du salarié devant s’apprécier a priori.

De même, l’exiguïté et l’aménagement réduit du local mis à la disposition du salarié (un matelas sur sommier, un tabouret et un meuble bas – pièce n° 17) ne présume pas qu’il n’était pas en capacité de vaquer librement à des occupations personnelles.

Il convient en revanche de relever qu’au titre des tâches dévolues à M. [M] par l’effet de son contrat de travail figure « l’assistance de nuit aux résidents, rondes, entretien » selon un horaire pré-défini de 20 heures à 8 heures comprenant 8 heures de travail effectif. (pièce n° 3)

Par ailleurs, la feuille de travail surveillant de nuit (pièce n° 7) prévoit qu’entre 1 heure et 5 heures du matin, période qualifiée de « repos », il incombe au salarié concerné de « répondre au(x) alarme(s) », sans qu’il soit fait mention d’une quelconque autre consigne, ce qui implique que contrairement à ce qu’affirme l’employeur dans ses écritures, son rôle ne se limitait pas à avertir le directeur des demandes d’interventions des résidents sans intervenir plus avant.

Il figure également en bas de page la consigne de « ne pas oublier le PTI et de vérifier le bon fonctionnement du téléphone et du renvoi d’appel ».

Néanmoins, la qualification de travail effectif ne s’applique que lorsqu’il est démontré que le salarié demeure à la disposition immédiate et permanente de l’employeur sans avoir la possibilité de vaquer librement à des occupations personnelles durant les temps litigieux.

Or il ressort des pièces et des écritures des parties qu’entre 1 heure et 5 heures du matin, M. [M] demeurait sur place, dans un local dédié, en position d’attente, dans l’éventualité du déclenchement d’une alarme, c’est-à-dire une sollicitation d’un résident. Il n’est par exemple pas prévu qu’il effectue une ou plusieurs rondes durant cette période de temps ou qu’il prenne des appels téléphoniques ou accueille d’éventuels visiteurs.

Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que faute de justifier que durant les temps litigieux il était dans l’impossibilité de vaquer librement à des occupations personnelles, ce temps – pour lequel il a bénéficié d’une rémunération au taux horaire de base – relève de l’astreinte.

En conséquence, sa demande à titre de rappel d’heures supplémentaires et congés payés afférents sera rejetée, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

Il en sera de même de ses demandes à titre de rappel de majoration au titre des heures supplémentaires, de rappel de la contrepartie obligatoire en repos au titre du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, de rappel de repos au titre des heures de nuit excédant 8 heures et de rappel de majoration au titre des heures de nuit et à titre de dommages-intérêts pour violation des durées maximales de travail, les heures effectuées entre 1 heures et 5 heures du matin étant des astreintes et non des heures de travail effectif, donc non constitutives d’heures supplémentaires, le jugement déféré étant également infirmé sur ce point.

D – Sur l’indemnité compensatrice de congés payés :

M. [M] soutient qu’en septembre et octobre 2018, plusieurs jours ont été décomptés de sa rémunération alors que sur la période il n’a posé que 3 nuits de congés (21, 22 et 23 septembre).

Il sollicite à ce titre le remboursement de la somme de 134,26 euros bruts outre 13,42 euros au titre des congés payés afférents.

La société [Adresse 5] oppose qu’il a en réalité posé des congés depuis le 19 septembre jusqu’au 26 suivant, soit 6 jours et que les congés payés pris commencent au premier jour qui aurait dû être travaillé par le salarié, jusqu’au dernier jour ouvrable même non travaillé précédant le jour de la reprise.

Le planning des congés produit par le salarié établit que 6 jours ont été posés en septembre, aucun en octobre 2018 (pièce n° 15-4).

Or il ressort des bulletins de paye produits que pour le mois de septembre 2018, 6 jours de congés ont bien été décomptés mais aussi 2 jours supplémentaires pour le mois d’octobre (pièces n° 15-1 et 16).

M. [M] peut donc légitimement se prévaloir d’un rappel de 2 jours de congés valorisés à 67,13 euros, soit la somme de 134,26 euros, outre 13,42 euros au titre des congés payés afférents, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

II – Sur la rupture du contrat de travail

M. [M] conclut, à titre principal, à la nullité de son licenciement pour atteinte à sa liberté fondamentale de faire valoir ses droits et de saisir à cette fin les autorités compétentes, subsidiairement, à son absence de cause réelle et sérieuse.

A – Sur la nullité du licenciement :

Selon l’article L. 1134-4 du code du travail, est nul et de nul effet le licenciement d’un salarié faisant suite à une action en justice engagée par ce salarié ou en sa faveur, sur le fondement des dispositions du chapitre II, lorsqu’il est établi que le licenciement n’a pas de cause réelle et sérieuse et constitue en réalité une mesure prise par l’employeur en raison de cette action en justice.

Toutefois, le seul fait qu’une action en justice exercée par le salarié soit contemporaine d’une mesure de licenciement ne fait pas présumer que celle-ci procède d’une atteinte à une liberté fondamentale d’agir en justice. Le juge apprécie souverainement les éléments de la cause et, par suite, le lien entre l’action judiciaire et le licenciement, la charge de la preuve ne pesant pas plus spécialement sur l’une des parties que sur l’autre. Lorsque les faits invoqués dans la lettre de licenciement caractérisent une cause réelle et sérieuse de licenciement, il appartient au salarié de démontrer que la rupture de son contrat de travail constitue une mesure de rétorsion à une action en justice introduite pour faire valoir ses droits.

Il convient de constater que la procédure de licenciement a été régulièrement suivie, que la lettre de licenciement ne contient aucune référence aux actions engagées par le salarié, qu’elle est motivée en ce qu’elle contient un exposé de faits circonstanciés, dont il appartient à la cour d’apprécier le bien-fondé.

Le contenu de cette lettre n’est donc pas de nature à laisser présumer une atteinte de l’employeur à une liberté fondamentale exercée par le salarié.

En l’espèce, il convient de relever que si M. [M] a effectivement saisi l’inspection du travail de sa situation personnelle, informé son employeur de cette initiative et qu’une procédure d’enquête a été menée par ce service (pièces n° 21 à 24), aucune action en justice n’a toutefois été introduite, de sorte que l’article L1134-4 du code du travail n’est pas applicable à la cause.

B – Sur le bien fondé du licenciement pour cause réelle et sérieuse :

La lettre de licenciement du 24 juin 2019 formule plusieurs griefs dans les termes suivants :

— "une de vos missions consiste à vidanger quotidiennement l’eau du spa et ensuite de remplir le spa avec l’eau de la piscine conformément à nos procédures. Nous constatons la non-réalisation de cette tâche. Ces faits sont actés par 2 rapports de contrôles différents opérés le 3 mai 2019 et le 7 juin 2019. Les conclusions de ces 2 rapports démontrent la non-réalisation de cette mission ce qui entraîne un manque d’hygiène et un gros risque pour la santé de nos résidents séniors, notamment des irritations des voies respiratoires […], des troubles occulaires et irritations des yeux, allergies et irritations cutanées, ce qui pourrait, en raison de leur âge, avoir des conséquences très graves.

Le second contrôle montre également que vous ne suivez pas la procédure car la qualité de l’eau de la piscine n’est pas la même que celle du spa qui selon nos protocoles devraient être quasiment de la même qualité.

Ces faits entraînent une mise en danger de nos résidents séniors".

Il résulte des dispositions des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, et qu’en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi, l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

Or en l’espèce, la société [Adresse 5] ne produit aucun élément de nature à corroborer le grief allégué, pas même les rapports de contrôle évoqués dans la lettre de licenciement.

Au contraire, M. [M] justifie non seulement que le protocole qui lui est imposé n’est pas conforme aux recommandations de l’agence régionale de santé (pièce n° 34) mais surtout que, s’agissant du contrôle du 3 mai 2019, il ne travaillait pas (pièce n° 32-1). Il produit en outre une fiche de vacation datée du 2 mai 2019 de 20h à 8h qui, comme l’ont relevé les premiers juges, correspond à un autre salarié puisque la signature qui y figure n’est pas celle de M. [M]. (pièce n° 32)

Par ailleurs, s’agissant du contrôle du 7 juin 2019, M. [M] produit une fiche sans intitulé portant deux signatures dont l’une est celle de M. [C] (pièce n° 33) mentionnant « passage labo (CARSO) MCG à 11h00 » et listant diverses anomalies constatées et les mesures préconisées pour y remédier. Cette fiche se borne toutefois à faire des constats sans établir les causes des anomalies constatées et encore mois les éventuels responsables.

En conséquence, le grief est infondé.

— "[…] nous constatons un comportement et des paroles irrespectueuses vis-à-vis de vos collègues et de moi-même [M. [C]], tel que les faits du 17 avril 2019 et ceux du 15 mai 2019.

Vous ne respectez pas collègues, vous n’avez aucun esprit d’équipe, la non-réalisation de vos missions entraîne une surcharge de travail pour vos collègues, et l’ambiance générale s’en ressent fortement. L’entraide générale, le bon climat social dans notre entreprise et le bien-être de nos salariés est le socle de notre fonctionnement. Tout ceci étant mis en cause et malgré nos remarques en la matière, vous répondez « j’en ai rien à foutre ».

A l’appui de son affirmation, la société [Adresse 5] produit un courrier de Mme [Y] du 17 mai 2019 dans lequel elle indique avoir « constaté un abandon total des tâches de nos collègues veilleurs de nuit », « un manque total de motivation et surtout une mauvaise, une envie inexistante de respecter leurs tâches ». (pièce n° 13)

Toutefois, aucune précision n’est apportée quant aux personnes concernées, alors même que M. [M] n’est pas le seul veilleur de nuit, ni sur la date des constatations faites par elle. Dans ces conditions, nonobstant le fait qu’il ne revêt pas les caractéristiques d’une attestation en justice, ce qui n’est de toute façon pas de nature à justifier qu’il soit de ce seul fait écarté des débats, ce courrier est dépourvu de force probante s’agissant des faits reprochés à M. [M].

Par ailleurs, il n’est justifié d’aucun autre élément que ceux déjà pris en compte au titre de l’avertissement du 28 novembre 2018.

Le grief n’est donc pas fondé.

— « Malgré nos consignes, nous constatons également que vous n’utilisez pas le PTI mis à votre disposition par mesure de sécurité ».

Il n’est justifié d’aucun élément de nature à établir ce grief par ailleurs formellement contesté par le salarié. Il n’est pas non plus démontré que le directeur de la [Adresse 5] lui en avait fait le reproche à plusieurs reprises.

Le grief n’est donc pas fondé.

En conséquence, il résulte des développements qui précèdent que le licenciement de M. [M] est sans cause réelle et sérieuse, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

En application de l’article L 1235-3 du code du travail, les premiers juges ont alloué au salarié la somme de 2 133,19 euros correspondant à un mois de salaire brut.

Compte tenu de l’âge de M. [M] au moment du licenciement (51 ans) et de sa faible ancienneté (1 an et 4 mois, préavis inclus), le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

C – Sur l’irrégularité de la procédure :

Au visa de l’article L.1232-2 du code du travail, M. [M] soutient que parmi les griefs évoqués dans la lettre de licenciement figure un grief daté de la nuit du 6 au 7 juin 2019 alors que l’entretien préalable s’est déroulé le 29 mai précédent.

Faute de l’avoir reconvoqué à un nouvel entretien afin de lui permettre de s’expliquer, l’employeur aurait commis une irrégularité de procédure causant nécessairement un préjudice au salarié privé d’un moyen de défense et sollicite à ce titre la somme de 1 000 euros.

La société [Adresse 5] admet que ce grief n’a pas été évoqué lors de l’entretien préalable mais oppose :

— d’une part qu’il est identique à celui du 3 mai 2019 et que dans ces conditions M. [M] a largement eu l’occasion de s’expliquer à plusieurs reprises sur ces faits, y compris en 2018 lorsqu’un avertissement lui a été adressé

— d’autre part qu’il ne justifie d’aucun préjudice.

Nonobstant le caractère inopérant du premier argument soulevé par l’employeur, il ne peut y avoir de réparation sans preuve du préjudice subi, l’existence et l’évaluation de celui-ci relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond sur la base des justificatifs produits aux débats.

En l’espèce, M. [M] n’apporte aucun élément permettant de justifier de la réalité d’un préjudice distinct non indemnisé au titre de la rupture du contrat de travail. La demande à ce titre sera donc rejetée, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

III – sur les demandes accessoires :

— Sur la remise des documents de fin de contrat :

M. [M] sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a ordonné la remise d’une attestation Pôle Emploi, d’un certificat de travail et d’un bulletin de salaire conformes à la présente décision sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par documents à compter du 30ème jour suivant la notification du présent jugement, le conseil se réservant le pouvoir de liquider l’astreinte sur simple demande de M. [M].

La demande sera accueillie sauf en ce qui concerne l’astreinte, les circonstances de l’espèce ne faisant pas apparaître la nécessité d’assortir cette remise d’une quelconque astreinte.

— Sur les intérêts au taux légal :

M. [M] sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a assorti les condamnations pécuniaires d’intérêts au taux légal à compter de la saisine avec capitalisation des intérêts.

La demande sera accueillie, étant précisé que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société [Adresse 5] de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt.

— Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens :

Il sera alloué à M. [M] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société [Adresse 5] sera déboutée de sa demande à ce titre.

Celle-ci succombant pour le principal, elle supportera les dépens d’appel, non compris les frais d’exécution forcée dans la mesure où les dispositions de l’article L.111-8 du code de procédure civile d’exécution prévoient la répartition des frais d’exécution forcée et de recouvrement entre le créancier et le débiteur et le recours au juge chargé de l’exécution dans certains cas et qu’il n’appartient pas au juge du fond de mettre à la charge de l’un ce que la loi a prévu de mettre à la charge de l’autre.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

INFIRME le jugement rendu le 14 août 2020 par le conseil de prud’hommes de Macon, sauf en ce qu’il a :

— rejeté la demande de dommages-intérêts pour avertissement injustifié,

— rejeté la demande de dommages-intérêts pour violation des durées maximales de travail,

— rejeté la demande de rappel de majoration au titre des heures supplémentaires,

— jugé que le licenciement n’est pas nul,

— jugé que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société [Adresse 5] à payer à M. [V] [M] les sommes suivantes :

* 2 133,19 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 134,26 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés, outre 13,42 euros au titre des congés payés afférents,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant

REJETTE la demande d’annulation de l’avertissement du 28 novembre 2018,

REJETTE les demandes de M. [V] [M] à titre de :

— dommages-intérêts pour tromperie dans l’offre d’emploi,

— rappel d’heures supplémentaires et congés payés afférents,

— rappel de contrepartie obligatoire en repos pour dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires et congés payés afférents,

— rappel de salaire de repos de nuit et congés payés afférents,

— rappel de salaire pour majoration des heures de nuit et congés payés afférents,

— dommages-intérêts pour procédure irrégulière,

DIT que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société [Adresse 5] de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt, et que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt,

CONDAMNE la société [Adresse 5] à remettre à M. [V] [M] une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail et un bulletin de salaire conformes à la présente décision,

REJETTE la demande d’astreinte,

CONDAMNE la société [Adresse 5] à payer à M. [V] [M] la somme de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société [Adresse 5] aux dépens d’appel, sans y inclure les éventuels frais d’exécution.

Le greffierLe président

Kheira BOURAGBAOlivier MANSION