COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 20/05/2010

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N° de MINUTE :

N° RG : 08/05750

Jugement (N° 06/5292)

rendu le 27 juin 2008

par le Tribunal de Grande Instance

de BÉTHUNE

REF : DC/CP

APPELANTE

SCI LA ROTONDE DE BÉTHUNE prise en la personne de ses représentants légaux

ayant son siège social XXX

Représentée par la SCP LEVASSEUR-CASTILLE-LEVASSEUR, avoués à la Cour

Assistée de M^e LIPMAN W BOCCARA, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉS

Monsieur C D X

né le XXX à XXX

XXX

Représenté par la SCP DELEFORGE FRANCHI, avoués à la Cour

Assisté de M^e Delphine CHAMBON, avocat au barreau de LILLE

XXX

ayant son siège XXX

Représentée par la SCP COCHEME-LABADIE-COQUERELLE, avoués à la Cour

Ayant pour conseil M^e Benjamin GAYET, avocat au barreau de BÉTHUNE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

H I, Président de chambre

A B, Conseiller

Sophie VALAY-BRIERE, Conseiller

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GREFFIER LORS DES DÉBATS : E-F G

DÉBATS à l’audience publique du 18 mars 2010 après rapport oral de l’affaire par A B

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 20 mai 2010 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par H I, Président, et E-F G, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 27 janvier 2010

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Par acte du 11 mai 1994, la SA RALLYE, aux droits de laquelle se trouve la SCI LA ROTONDE DE BÉTHUNE (la SCI), a donné à bail à M. X, pour une durée de 12 années entières et consécutives, un local n° 41-42 d’une superficie de 152 m², à usage pharmacie, dépendant du centre commercial La Rotonde de Béthune, à effet du 1^er juillet 1994.

Par acte extrajudiciaire du 20 décembre 2005, la SCI a donné congé à M. X pour le 30 juin 2006, mais avec offre de renouvellement moyennant un nouveau loyer annuel hors taxes et hors charges de 118'000 €à compter du 1^er juillet 2006.

Par acte extrajudiciaire du 16 février 2006, M. X a accepté le principe du renouvellement du bail à compter du 1^er juillet 2006, mais a refusé le loyer demandé.

Par jugement du 26 janvier 2007, le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Béthune a désigné M. Y en qualité d’expert afin d’apprécier la valeur locative des lieux. L’expert a déposé son rapport le 27 décembre 2007, concluant à une valeur locative annuelle au 1^er juillet 2006 de 68'300 €.

Par jugement rendu contradictoirement, et avec exécution provisoire, le 27 juin 2008, le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Béthune a fixé le montant du loyer du bail renouvelé à compter du 1^er juillet 2006 à la somme de 68'300 € en principal, hors taxes et hors charges, condamné la SCI à rembourser à M. X la différence entre le loyer fixé et les provisions perçues dans l’attente de la décision judiciaire, avec intérêts à compter de chaque règlement et capitalisation des intérêts, condamné la SCI à payer à M. X la somme de 1500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La SCI a interjeté appel de ce jugement le 24 juillet 2008.

Par conclusions déposées le 30 septembre 2009, la SCI demande à la Cour de :

' confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande du preneur d’adopter une pondération des surfaces et, en conséquence, de rejeter l’appel incident de M. X ;

' infirmer le jugement pour le surplus, et statuant à nouveau :

' fixer le loyer de renouvellement à effet du 1^er juillet 2006 à la somme annuelle de 106'400 €hors taxes et hors charges et, subsidiairement, à la somme de 96'758 €, compte tenu des éléments de comparaison produits et de l’avis amiable de M. Z ;

' dire que le loyer ainsi fixé portera intérêts au taux légal, pour chaque part d’échéance impayée, conformément aux dispositions de l’article 1155 du Code civil, et capitalisation de ces intérêts en application de l’article 1154 du Code civil ;

' débouter M. X et la SELAS PHARMACIE DE LA ROTONDE MELLICK GILBERT de leur demande sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, et condamner M. X aux dépens.

La SCI fait valoir pour l’essentiel que :

' les critiques formulées par l’expert et soulevées par le preneur quant à la situation du local dans le centre commercial, ses accès et sa visibilité, font abstraction d’autres éléments qui rendent l’emplacement privilégié, même s’il est extérieur au mail de distribution, ce qui exclut d’appliquer une moins-value de 15 % comme l’a préconisé l’expert, et jugé, à tort, le premier juge ;

' il est d’usage de ne plus procéder à une pondération des locaux situés dans un centre commercial en l’absence de configuration défectueuse et/ou d’une situation de moins bonne qualité que d’autres locaux, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ; le choix du pharmacien d’adapter sa surface globale en fonction des impératifs de son activité n’est d’aucune incidence sur une pondération seulement justifiée par la configuration physique du local, ici non critiquée ;

' la valeur locative s’établit par référence à des locaux de comparaison offrant des surfaces réelles comparables, sans qu’il y ait lieu de prendre en considération les clauses du bail, identiques pour toutes les surfaces commerciales du centre, recherchés dans le même centre commercial, puisque la jurisprudence retient que celui-ci constitue une unité autonome de marché ; à cet égard, les termes de comparaison retenus par l’expert ne sont pas pertinents, étant trop anciens au regard de la date de fixation du nouveau loyer, et ceux évoqués par M. X trop éloignés des locaux en cause, en termes de surface ; en outre, doit être pris en considération le fait que la pharmacie bénéficie d’une amplitude horaire d’ouverture plus importante en raison de son accès extérieur aux galeries marchandes, d’une part, d’une exclusivité lui procurant un avantage exceptionnel, M. X étant le seul pharmacien du centre commercial, d’autre part.

M. C-D X, intimé et appelant incident, par conclusions déposées le 9 octobre 2009, demande à la Cour de :

' prendre acte de ce qu’il a cédé sa pharmacie, en ce compris le droit au bail, à la SELAS PHARMACIE DE LA ROTONDE MELLICK GILBERT depuis le 20 octobre 2008 ;

' débouter la SCI de l’ensemble de ses demandes ;

' confirmer le jugement, sauf sur la pondération des surfaces, et :

' dire que cette pondération est la suivante :

' surface recevant du public : 70 m² pondérés à 1

' surface de bureau et réserve : 82 m² pondérés à 0,5

' surface pondérée totale de 111 m²

' fixer en conséquence la valeur locative au 1^er juillet 2006 à la somme annuelle hors taxes et hors charges de 449,43 € x 111 = 49'886,73 € ;

subsidiairement,

' confirmer le jugement sur la valeur locative fixée à 68'313 €annuels hors taxes et hors charges ;

en tout état de cause,

' condamner la SCI à lui payer une somme de 3000 €en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

M. X soutient pour l’essentiel que :

' le loyer a été majoré au cours du bail au-delà de l’indexation légale, et fixé en 2002 à une valeur disproportionnée ;

' la situation du local, atypique au sein du centre commercial, puisque sans accès direct sur l’un des mails de la galerie commerçante, et avec une perte de visibilité de l’extérieur significative depuis les travaux effectués sur le parking, qui ne sont pas à son avantage en termes de commercialité, comme l’a relevé l’expert, justifie la minoration de 15 % de la valeur locative, préconisée par l’expert et retenue par le premier juge ;

' les termes de comparaison à retenir pour apprécier la valeur locative ne peuvent être ceux invoqués par la SCI qui ne sont pas comparables, en superficie (Crédit Agricole, 63 m²), en situation et en conditions du bail (France Loisirs, qui a un accès sur l’un des mails principaux et un bail de 9 ans, non soumis à déplafonnement de droit), mais ceux qu’il propose, notamment la société Générale d’Optique dont le loyer déplafonné au 1^er mai 2006 a été accepté pour une valeur de 453 €/m² ou la moyenne de ceux retenus par l’expert ;

' l’absence de pondération, qui ne concerne pas tous les locaux de centres commerciaux, mais seulement ceux de superficie importante (généralement > 400 m²), est l’exception et non la règle qui doit ici s’appliquer ;

' aucune majoration de la valeur locative n’est justifiée en l’espèce, au regard notamment d’une exclusivité de droit et de fait, qui, d’une part, ne résulte pas d’un effort particulier consenti par la SCI pouvant faire admettre une contrepartie, d’autre part, est limitée par l’existence d’une boutique de parapharmacie au sein du supermarché Auchan.

La SELAS PHARMACIE DE LA ROTONDE MELLICK GILBERT (la SELAS), par conclusions déposées le 15 septembre 2009, faisant sienne l’argumentation de M. C-D X, conclut aux mêmes fins, sollicitant la condamnation de la SCI à lui payer une indemnité de 1500 €sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 27 janvier 2010.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il y a lieu de donner acte à M. X de ce qu’il a vendu la pharmacie en cause à la SELAS PHARMACIE DE LA ROTONDE MELLICK GILBERT, et à celle-ci de son intervention.

S’agissant du renouvellement d’un bail initial de 12 ans, le prix du bail renouvelé à effet du 1^er juillet 2006 doit correspondre à la valeur locative en application des dispositions de l’article L. 145-33 du code de commerce et des articles de 23-1 à 23-5 du décret du 30 septembre 1953 encore en vigueur à la date du renouvellement, ce dont les parties conviennent.

L’augmentation prétendument excessive du loyer au cours du bail expiré, par avenant du 26 mars 2001 à effet du 1^er avril 2001, est indifférente dès lors que le prix du bail doit correspondre à la valeur locative des lieux en cause au 1^er juillet 2006.

La superficie réelle des lieux, de 152 m², retenue par l’expert, n’est pas discutée.

L’expert relève que le local fait partie du centre commercial dénommé « la rotonde de Béthune », constituant une entité économique autonome, se trouvant en limite sud de Béthune, facilement accessible par l’A 26, la RN 43 et les boulevards périphériques de Béthune. Ce centre commercial dispose d’une attractivité d’environ 100'000 ménages. Il est structuré sous forme de rond dont la moitié est affectée à un hypermarché Auchan de 9300 m², l’autre moitié étant composée d’un mail commercial d’environ 50 cellules représentant 3900 m², plus une cafétéria Flunch. L’accès au centre commercial se fait par trois entrées :

— la plus importante, située à l’ouest, avec le plus grand parking (comportant une dalle en étage) et un accès direct à la RN 43, achemine environ 60 % des clients ; elle comporte à son entrée la cafétéria Flunch ; la pharmacie en cause, située à proximité immédiate de cette entrée, voisine, à gauche, une entrée personnelle et fournisseur d’Auchan, à droite, une petite agence du Crédit Agricole qui, elle, jouxte l’entrée ouest, en face de la cafétéria ;

— la seconde, au sud, moins importante et avec un parking de contenance moindre, mais permettant un accès direct piéton de la ZUP, représente environ 20 % des entrées clientèle ;

— la troisième, à l’est, face à un magasin Castorama, possède un parking de contenance moyenne et représente également 20 % des entrées clientèle.

Le mail commercial se distribue en trois allées : ouest qui comporte la cafétéria Flunch à l’entrée, sud et nord qui sont des allées secondaires ; ces allées distribuent un mail en forme d’arc de cercle intérieur et en allées de rayon qui permettent l’accès à l’hypermarché Auchan.

La pharmacie n’est accessible que par l’extérieur, côté entrée ouest ; elle ne dispose pas d’accès ou de vue par le mail ou au mail. Elle présente une façade environ 15 m sur une profondeur de 10 m, avec une configuration quasiment rectangulaire (cf. Plan annexé au rapport).

L’activité d’officine de pharmacie, est contractuellement définie comme exclusive. Les charges exorbitantes du droit commun sont celles du remboursement de la taxe foncière et des assurances normalement supportées par le bailleur ; ces charges, calculées en fonction des tantièmes, sont identiques pour l’ensemble des lots du centre commercial.

L’expert, estime que le positionnement de la pharmacie dans le centre commercial est atypique : elle est dans l’enceinte du centre commercial, mais ne donne pas directement sur l’un des mails et n’a pas de vue depuis ceux-ci, ce qui le conduit à la considérer comme « isolée » ; elle donne sur l’extérieur avec vue sur l’un des parkings, mais subit une perte de visibilité du fait de la présence de la dalle parking en étage. Pour cette raison il propose d’appliquer une pondération de 15 % sur la valeur locative.

C’est à raison que la SCI s’oppose à cette pondération.

En effet, l’absence de communication directe avec les mails et de vue depuis ceux-ci ne doit pas faire oublier la situation très favorable de l’emplacement, à proximité immédiate de l’entrée la plus fréquentée en raison de sa facilité d’accès par les grands axes, de son offre de stationnement dans le plus grand des parkings, dont l’escalator d’accès à l’étage arrive juste devant la pharmacie, ce qui n’est pas contesté, de son voisinage avec la cafétéria Flunch, avec l’entrée du personnel de l’hypermarché Auchan et avec l’hypermarché lui-même, en accès rapide.

La perte de visibilité du fait de la création d’un parking en étage, est compensée par l’augmentation du nombre de places offertes (+ 700 places), étant rappelé que la pharmacie présente également une façade sur le parking de 15 m de large.

L’ouverture de la pharmacie sur l’extérieur permet à celle-ci de disposer d’une amplitude horaire plus importante que celle de la galerie marchande (9h – 20h, sauf le vendredi jusqu’à 21 h) et de bénéficier ainsi du flux de chalandise de l’hypermarché ouvert jusqu’à 22 heures.

En revanche, c’est à raison que l’expert, et le tribunal à sa suite, n’a pas retenu de pondération pour les surfaces louées.

En effet, la pharmacie se trouve dans un centre commercial constituant une entité économique autonome et l’expert remarque que l’ensemble des surfaces est relativement homogène, les seuls cas pouvant faire exception étant marginaux. Les locaux en cause, de belle configuration, quasiment rectangulaire, avec une façade de 15 m et une profondeur de 10 m, sont parfaitement adaptés, dans leur intégralité, à l’activité exercée dans les lieux. Le fait que M. X ait affecté 70 m² de la surface à la vente et 82 m² aux réserves ne constitue pas une configuration démontrée comme « tout à fait anormale » au regard de cette activité.

Une majoration en raison du caractère exclusif de l’activité de pharmacie exercée dans le centre commercial n’est pas justifiée.

En effet, comme le souligne à juste titre M. X, l’exclusivité de droit et de fait dont il bénéficie pour son activité de pharmacie résulte de la loi et non pas d’un effort particulier consenti par la SCI justifiant une contrepartie. En outre l’examen de l’état locatif produit par la SCI (pièce 6) fait apparaître que M. X n’est pas seul à jouir d’une exclusivité au sein de la galerie marchande ; c’est le cas pour « Mister Minit »,

« Près’ Éco », « Colinet » et il n’est pas démontré que les loyers de ces cellules commerciales aient été majorés en raison de l’exclusivité de l’activité qui y est exercée.

En conséquence la valeur locative s’appliquera pour l’intégralité de la superficie louée, de 152 m², sans aucune pondération, minoration ou majoration.

S’agissant des prix pratiqués dans le voisinage, auxquels il doit être fait référence, ils doivent être recherchés uniquement dans le centre commercial. L’expert a relevé qu’il pouvait y être déterminé trois situations :

— des lots de 80 à 100 m² ;

— des lots de 120 à 200 m² ;

— des lots de 200 m² et plus.

Compte tenu de la surface des lieux en cause les points de comparaison à prendre en priorité se situent dans les lots de 120 à 200 m². Parmi ceux-ci doivent être écartés ceux dont la durée de bail est inférieure à 12 ans, qui ne sont pas suffisamment comparables en raison de la possibilité existante du bénéfice d’un plafonnement.

Dès lors sont à prendre en considération les références suivantes :

— Camaïeu : 452,54 €/m²/an 2006 ;

— Tape-à-l’Oeil : 585,60 €/m²/an 2006 ;

— Jennyfer : 487,53 €/m²/an 2006 ; le bail vise une surface louée de 180 m², et le droit d’entrée de 450'000 F HT (68'602,06 € ), expressément stipulé comme ayant le caractère de loyer complémentaire payé par anticipation, décapitalisé, correspond à une somme de 31,76 €/m² qui doit être ajoutée au prix du loyer ;

— Brice : 589 €/m²/an 2006.

Cependant, comme le fait observer à juste titre la SCI, ces références sont anciennes (1999 pour la première et la dernière, 1996 pour la seconde, 1998 pour la troisième) et il y a donc lieu de rechercher des termes de comparaison plus proches de l’année 2006.

Seuls se présentent les éléments suivants :

— Société Générale d’Optique, dont le loyer renouvelé au 1^er mai 2006, déplafonné, a été accepté pour une valeur de 453 €/m², mais pour une superficie de 298 m² ;

— Réserve Naturelle, dont le loyer négocié au 1^er novembre 2005 à 656 €/m² s’élève au 1^er janvier 2006 à 660 €/m² par le jeu de l’indexation, sans qu’il y ait lieu de retenir le règlement d’un droit d’entrée de 80'000 €dont rien n’établit qu’il s’agisse d’un complément de loyer, mais pour une superficie de 61 m² ;

— Crédit Agricole, dont le loyer renouvelé au 1^er avril 2004 au prix de 663 €/m² s’établit à 728 €/m² par l’effet de l’indexation au 1^er janvier 2006, mais pour une superficie de 63 m².

Le fait que deux de ces termes de comparaison soient de petites surfaces, par nature d’un prix plus élevé et en particulier pour une banque, est compensé par la référence à la surface louée à la Société Générale d’Optique d’une superficie nettement plus importante.

La moyenne des sept termes de comparaison ainsi retenus s’établit à 565,10 €/m². Le prix du loyer renouvelé au 1^er janvier 2006 pour la pharmacie de M. X, aujourd’hui louée à la SELAS PHARMACIE DE LA ROTONDE MELLICK GILBERT, doit donc être fixé, sur la base d’un prix arrondi de 565 €/m², à la somme de 85'880 € HT et hors charges par an, en réformation du jugement.

Ce montant portera intérêts au taux légal, pour chaque part d’échéance impayée, avec capitalisation de ces intérêts, conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code civil, à compter de la première demande par assignation du 20 novembre 2006, comme indiqué au dispositif.

Il n’est pas inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties le montant de ses frais irrépétibles exposés X en première instance qu’en appel.

La SCI et M. X succombant dans leurs prétentions, il sera fait masse des dépens, de première instance et d’appel, comprenant le coût de l’expertise judiciaire de M. Y, et ils seront partagés par moitié entre eux, la SELAS PHARMACIE DE LA ROTONDE MELLICK GILBERT conservant pour sa part le montant des dépens qu’elle a elle-même supportés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe

Donne à M. X et à la SELAS PHARMACIE DE LA ROTONDE MELLICK GILBERT les actes requis

Réforme le jugement déféré

Statuant à nouveau

Fixe le montant du loyer de renouvellement à effet du 1^er juillet 2006 à la somme annuelle de 85'880 €hors taxes et hors charges

Dit que le loyer ainsi fixé portera intérêts au taux légal, pour chaque part d’échéance impayée, conformément aux dispositions de l’article 1155 du Code civil, avec capitalisation de ces intérêts pour ceux échus depuis plus d’un an à compter de la demande du 20 novembre 2006, en application des dispositions de l’article 1154 du Code civil

Déboute les parties de leur demande en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Laisse à la charge de la SELAS PHARMACIE DE LA ROTONDE MELLICK GILBERT le montant de ses dépens exposés en appel

Fait masse du surplus des dépens de première instance et d’appel, comprenant le coût de l’expertise judiciaire de M. Y et condamne la SCI LA ROTONDE DE BÉTHUNE et M. C-D X à les supporter par moitié, avec application, le cas échéant, des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile au profit de la SCP LEVASSEUR-CASTILLE-LEVASSEUR et de la SCP DELEFORGE-FRANCHI, avoués.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

E F G H I