Deuxième Chambre Comm.

ARRÊT N°

R.G : 07/04842

S.A.R.L. BISCUITERIE DE LA POINTE DU RAZ

S.A.R.L. BISCUITERIE DE PONT-AVEN

S.A.R.L. ETS COURTIN

C/

MINISTERE DE L’ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L’INDUSTRIE

Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l’égard de toutes les parties au recours

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 05 NOVEMBRE 2008

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves LE GUILLANTON, Président, entendu en son rapport,

Madame Françoise COCCHIELLO, conseiller,

Madame Catherine LEGEARD, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Z A, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 23 Septembre 2008

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé par Monsieur Yves LE GUILLANTON, Président, à l’audience publique du 05 Novembre 2008, date indiquée à l’issue des débats.

****

APPELANTES :

S.A.R.L. BISCUITERIE DE LA POINTE DU RAZ

Kerveur

XXX

représentée par la SCP D’ABOVILLE,DE MONCUIT SAINT-HILAIRE & LE CALLONNEC, avoués

assistée de la SELARL GOURVES & ASSOCIES, avocats

S.A.R.L. BISCUITERIE DE PONT-AVEN

XXX

XXX

représentée par la SCP D’ABOVILLE,DE MONCUIT SAINT-HILAIRE & LE CALLONNEC, avoués

assistée de la SELARL GOURVES & ASSOCIES, avocats

S.A.R.L. ETS COURTIN

XXX

XXX

représentée par la SCP D’ABOVILLE,DE MONCUIT SAINT-HILAIRE & LE CALLONNEC, avoués

assistée de la SELARL GOURVES & ASSOCIES, avocats

INTIMÉ :

MINISTRE DE L’ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L’INDUSTRIE représenté par le Directeur départemental de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes

XXX

29000 X

représenté par Monsieur MUZELLEC

EXPOSE DU LITIGE.

La société BISCUITERIE DE LA POINTE DU RAZ, dont le siège social est situé à PLOGOFF a pour objet social la fabrication et la vente en gros et au détail de biscuits, gâteaux, et pâtisserie toutes activités de boulangerie industrielle et artisanale, négoce de tous produits alimentaires.

La société BISCUITERIE DE XXX, dont le siège social est situé à XXX, a, elle, pour objet social l’exploitation de tous commerces de crêperie, pâtisserie, restauration, confiserie, produits régionaux, souvenirs, vêtements, alcool.

Enfin, la société ETABLISSEMENTS COURTIN, dont le siège social est situé à CONCARNEAU a quant à elle pour objet social la fabrication et la vente de conserves alimentaires et plats cuisinés ; les produits surgelés et congelés et tous produits de la mer, vente d’articles souvenirs et cadeaux.

Le 30 mars 2005, la Direction de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DDCCRF) du Finistère est intervenue dans des locaux de la BISCUITERIE DE LA POINTE DU RAZ situés au 8, rue du Chanoine Moreau à X, pour effectuer un contrôle portant sur l’application des dispositions du livre IV du Code de Commerce relatif à la prohibition des pratiques restrictives de concurrence (article L 442-1 à L 442-10).

Lors de ce contrôle, ainsi que par la suite, Monsieur Y a transmis différents documents à la demande de la DDCCRF : factures et courriers échangés avec des fournisseurs concernant les années 2004 et 2005.

A la lecture de ces documents, il apparaît selon le Ministre de l’Economie et des Finances, que les sociétés :

— ont en commun la plupart de leurs fournisseurs,

— ont, à compter de l’exercice 2004, bénéficié de remises, de certains d’entre eux (reprises dans des courriers).

Le Tribunal de Commerce de X, par jugement du 25 mai 2007, a condamné les sociétés BISCUITERIE DE LA POINTE DU RAZ, BISCUITERIE DE XXX et ETABLISSEMENTS COURTIN à la restitution des sommes versées en application des accords passés, cette restitution devant s’opérer par l’intermédiaire du Trésor Public, et à payer solidairement une amende civile de 3 800 € ainsi qu’à cesser les pratiques dénoncées.

Appelantes de ce jugement, les sociétés BISCUITERIES DE LA POINTE DU RAZ et BISCUITERIES DE P0NT-AVEN demandent à la Cour de :

'- infirmer en toutes ses dispositions le jugement du Tribunal de Commerce de X du 25 mai 2007,

— dire et juger irrecevables le Ministère de l’Economie et des Finances en son action,

— subsidiairement, le débouter de toutes ses demandes,

— le condamner à payer à la STE BISCUITERIE DE LA POINTE DU RAZ, à la Société BISCUITERIE DE XXX et à la Société ETS COURTIN la somme de 20 000 € sur le fondement de l’article 700 du NCPC,

— le condamner aux dépens,

— autoriser la SCP D’ABOVILLE-DE MONCUIT SAINT HILAIRE & LE CALLONNEC à les recouvrer conformément aux dispositions de l’article 699 du NCPC.'

Madame le Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Emploi conclut ainsi :

'- dire et juger que pour l’année 2004, les termes des contrats conclus et les avantages perçus auprès des fournisseurs Art’dian – Créations Alpac – Cidre Le Brun – Mor Braz Sté Kaer – Distillerie Des Menhirs – Alguena C.P.A. – Coop Breizh – Donatien Bahuaud & Cie – Mosaïques – Bretagne Océan – Céramiques de Cornouaille – Crêperie Le Mao – Faïencerie Croquet – Breizh Ma Bro – Marie Galante – Roi de Bretagne – Jos Edition d’Art – Barnier Confiseur – Britt-Brasserie de Bretagne – Sodifor – SARL Globe Export – Bourdic SAS et BLC SARL, sont contraires aux dispositions de l’article L 442-6-II-a du Code de Commerce ;

— juger contraires aux dispositions de l’article L 442-6 du Code de Commerce les pratiques des sociétés appelantes qui ont consisté à facturer à des fournisseurs des sommes présentées comme rémunérant des services de coopération commerciale, mais ne correspondant en réalité à aucun service effectivement rendu ;

— constater que les contrats des sociétés BISCUITERIE DE LA POINTE DU RAZ, BISCUITERIE DE XXX et ETABLISSEMENTS COURTIN, qualifiés de contrats de coopération commerciale, ne prévoient aucun service commercial particulier, destiné aux fournisseurs ;

— dire qu’aucun service n’a été rendu aux fournisseurs de ces sociétés ;

— constater en conséquence la nullité des clauses des accords commerciaux, conclus pour 2004 et 2005 avec les fournisseurs suivants Art’dian – Creations Alpac – Cidre Le Brun – Mor Braz Sté Kaer – Distillerie Des Menhirs – Alguena C.P.A. – Coop Breizh – Donatien Bahuaud & Cie – Mosaïques – Bretagne Océan – Céramiques de Cornouaille – Crêperie Le Mao – Faïencerie Croquet – Breizh Ma Bro – Marie Galante – Roi de Bretagne – Jos Edition d’Art – Barnier Confiseur – Britt-Brasserie de Bretagne – Sodifor – SARL Globe Export – Armor Fêtes – La Celtique Industrielle – SARL Châtillon Chocolatier – Les Craquelins de SAINT-MALO – B C SARL – La Ferme Fruitière du Colpo – la Ferme du Diry – La Moule au Pot – Picarem – Sté XXX Sas – BLC SARL ;

— condamner les sociétés considérées à restituer les sommes indûment versées en application des accords ou clauses susvisées (soit 35 441, 26 € HT pour l’année 2004, la répartition par fournisseur figurant en annexe n° 7) et les sommes qui ont pu être facturées au titre de l’exercice 2005, cette restitution devant s’opérer par l’intermédiaire du Trésor Public ;

— Enjoindre aux sociétés BISCUITERIE DE LA POINTE DU RAZ, BISCUITERIE DE XXX et ETABLISSEMENTS COURTIN de cesser les pratiques dénoncées ;

— condamner solidairement les sociétés BISCUITERIE DE LA POINTE DU RAZ, BISCUITERIE DE XXX et ETABLISSEMENTS COURTIN au paiement d’une amende civile de 20 000 € ;

— les condamner aux entiers dépens ;

— les condamner au paiement au profit de l’Etat de la somme de 1 000 € au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.'

Pour un plus ample exposé du litige, il est fait référence à la décision attaquée ainsi qu’aux écritures des sociétés appelantes en date du 1^er avril 2008 et de l’intimée en date du 21 janvier 2008.

MOTIFS DE LA DECISION

I – Sur la recevabilité et la conformité de l’action du ministre aux dispositions de l’article 6§1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme :

Considérant que les parties appelantes soutiennent que si le ministre dispose d’un pouvoir et d’une qualité propres à agir aux fins visées par l’article L 442-6 du Code de Commerce, il exerce cette action non pas de manière autonome mais par substitution aux victimes des pratiques en cause, la restauration de l’ordre public économique qu’il déclare défendre passant par la restauration des droits privés des victimes supposées ; que cette action, introduite sans l’accord des fournisseurs prétendument lésés, à laquelle ils se sont opposés, et alors qu’ils viennent témoigner d’une excellence confiance réciproque qui a permis de conclure une négociation librement consentie de la part et d’autre, vient en opposition au droit fondamental d’accès à la justice reconnu par l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’Homme, ainsi qu’a pu en décider la Cour d’Appel de Versailles dans un arrêt du 3 mai 2007, qui l’a déclarée irrecevable ;

Considérant, en premier lieu, que l’action du ministre n’est pas une action en représentation mais une action autonome visant à la défense de l’ordre public économique ;

' Que l’article L 442-6 du Code de Commerce vise à condamner les pratiques restrictives portant atteinte à l’exercice d’une libre concurrence ; que les pratiques prohibées par cet article du Code de Commerce portent atteinte à un développement loyal, transparent et équilibré de la concurrence sur le marché ;

Que l’action en justice prévue par l’article L. 442-6 III du Code de Commerce est ouverte tant aux personnes privées et notamment aux personnes concernées par les actes et conventions illicites qu’à différentes autorités publiques en charge du respect de l’ordre public économique ; que l’article L 422-6 du Code de Commerce ouvre ainsi l’action :

1° – A toute personne ayant un intérêt à agir,

2° – Au ministère public,

3° – Au ministère de l’économie,

4° – Au président du Conseil de la concurrence.

Que cet article distingue clairement la possibilité pour chacune de ces personnes d’agir indépendamment ; que le déclenchement de l’action par l’une d’entre elles ne prive pas les autres du pouvoir de formuler leurs propres demandes devant la juridiction saisie ; que comme l’indique le texte, les demandes présentées par les parties privées, par le ministre et par le ministère public sont des demandes spécifiques ;

' que l’action du ministre répond en effet à une finalité propre de défense de l’ordre public économique et non à la restauration des droits patrimoniaux ;

Que l’action du ministre ne vise pas à la même finalité que l’action des personnes privées ; que le ministre agit pour assurer la défense de l’ordre public économique au même titre que le ministère public et non comme le feraient des personnes privées pour défendre des intérêts patrimoniaux ; que les règles ont été édictées dans l’intérêt économique de la collectivité et ont pour but de confier aux pouvoirs publics le soin de veiller au respect de la loi ;

Que le législateur a ainsi spécialement conféré au ministre qualité à agir en vertu d’un pouvoir propre qu’il tient désormais de l’article L 442-6 du Code de Commerce afin d’assurer la défense de l’ordre public économique ;

Que les actions exercées par le ministère public devant les juridictions civiles dans un but de défense de l’ordre public relèvent du contentieux objectif lequel ne met pas en cause les droits substantiels de l’une des parties ; qu’ainsi, aucune lésion d’un droit subjectif individuel n’est nécessaire pour que le ministère public ait un intérêt à agir, l’action étant indépendante (cf. ROUBIER, Droits subjectifs et situations juridiques, Dalloz, 1963) ; que l’atteinte portée à l’ordre public par certains contrats ou comportement fonde à elle seule l’action ; qu’il ne s’agit pas pour le Parquet d’invoquer la violation d’un droit subjectif, mais au contraire de mettre en débat un problème de légalité ; que c’est bien l’acte lui-même qui est attaqué comme contraire aux dispositions impératives de la loi, celle-ci représentant dans la hiérarchie des normes la norme habilitante du contrat ;

Qu’il en va de même pour le ministre chargé de l’économie quand il agit dans le domaine des pratiques restrictives de concurrence ; que le Tribunal de Grande Instance de PARIS en a d’ailleurs jugé ainsi dans un jugement rendu le 6 juin 1989 dans l’affaire Ministère de l’Economie, des finances et du budget c/ Sté Laboratoires WYETH France ; qu’il a ainsi énoncé que, lorsqu’il prend l’initiative de l’action qui lui est ouverte par l’article 36 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 (devenu article L. 442-6 du Code de Commerce), 'le Ministre chargé de l’économie n’est pas un simple intervenant ; qu’il est alors amené à occuper devant les juridictions de l’ordre judiciaire une place différente de celle d’un justiciable agissant à titre personnel, pour la défense de ses intérêts privés ou particuliers, qu’il remplit, dans ce cas, une mission de protection générale de l’ordre public économique ; qu’un pouvoir lui est en effet attribué, dans l’intérêt supérieur de la collectivité nationale, afin de poursuivre l’exacte application de cette ordonnance, relative à la liberté des prix et de la concurrence ; qu’il se trouve dans une position comparable en tous points à celle du Ministère Public quant il s’agit comme partie principale, comme il est prévu à l’article 422 du Nouveau Code de Procédure Civile ; que cette assimilation est ici d’autant plus justifiée que la même action peut, aux termes de l’article 36 de l’ordonnance, être engagée, aussi et dans les mêmes circonstances, par le Procureur de la République ou par le Président du Conseil de la Concurrence ;

Attendu que, dans ce rôle de partie principale, qui doit lui être reconnu, et qui correspond à l’une des hypothèses, où une dérogation est apportée au principe posé par l’article 1er du Nouveau Code de Procédure Civile, le Ministre dispose d’un pouvoir propre qui n’est pas subordonné à la volonté des personnes lésées d’obtenir en justice la réparation de leur préjudice (…)' ;

Qu’il résulte clairement de ce jugement que le ministère chargé de l’économie a ipso facto un intérêt à agir contre l’une des pratiques visées à l’article L 442-6 du Code de Commerce puisque l’ordre public économique qu’il est chargé de défendre a pu de ce fait subir une atteinte ;

Que la Cour d’Appel de DOUAI (Civ. 2, 13 octobre 2005) a réaffirmé cette position lorsqu’elle a énoncé que 'l’autorité publique en sollicitant le prononcé d’une amende civile (…) exerce une action qui lui est réservée et qui ne tend pas à obtenir réparation d’un préjudice personnel mais (la sanction de) l’atteinte à l’ordre public’ ;

Que de plus, la jurisprudence (CA Versailles 30 septembre 2004, France Boissons) a eu l’occasion d’affirmer dans un contentieux relatif aux pratiques discriminatoires le caractère d’ordre public des dispositions du titre IV du livre IV ; que c’est ainsi qu’elle juge que 'les règles qui proscrivent les pratiques discriminatoires non justifiées et édictent le principe de l’engagement de la responsabilité de leurs auteurs sont destinées à préserver l’équilibre des relations commerciales qui participent au bon fonctionnement du marché et contribuent à la protection générale d’un ordre économique lié à la liberté des prix et au libre jeu de la concurrence ; que l’article L 442-6 du Code de Commerce peut donc être qualifié d’ordre public’ ;

Que l’on ne peut donc que constater que les dispositions du titre IV du livre IV du Code de Commerce, dont fait partie l’article L 442-6, ont été édictées d’abord dans l’intérêt général et non pas pour protéger le faible contre le fort ; qu’ainsi, le ministre a déjà intenté des actions dans des affaires impliquant des fournisseurs puissants de l’agro-alimentaire, ce qui démontre bien que le fondement de son action n’était pas la défense des intérêts patrimoniaux des petits fournisseurs incapables de résister aux demandes de la grande distribution, mais plus généralement, la défense de la loyauté de la concurrence ;

Que de plus, les agissements contre lesquels le ministre agit sont néfastes pour l’intérêt des consommateurs ; qu’il suffit pour s’en convaincre d’examiner les conséquences de la fausse coopération commerciale sur le niveau des prix ; que l’augmentation des marges arrières, ces sommes versées par les fournisseurs aux distributeurs pour rémunérer un service de coopération commerciale souvent fictif, est un facteur reconnu de l’augmentation des prix subie par les consommateurs selon le rapport de la commission Canivet ;

Que l’ordre public économique que le ministre entend protéger est un ordre public de direction puisque la sanction des pratiques restrictives de concurrence vise avant tout à éviter les comportements économiques déloyaux qui faussent la concurrence et nuisent ainsi aux intérêts de l’ensemble des opérateurs économiques du pays ;

Que par ailleurs, il est admis depuis longtemps, en vertu de l’article 6 du code civil, que les conventions contraires à l’ordre public sont frappées de nullité absolue ; que le propre de la nullité absolue est bien que toute personne intéressée peut être admise à l’invoquer. Qu’il n’a jamais été question de subordonner la recevabilité d’une telle demande à l’accord des parties au contrat objectivement illicite ;

Que la renonciation à agir des fournisseurs ne peut donc être opposée au ministre, dans la mesure où elle se heure à l’ordre public ;

Que dès lors, analyser l’action du ministre comme une action en substitution ou en représentation ayant pour but la défense des intérêts des fournisseurs lésés serait erroné puisque c’est toujours l’intérêt général qui est protégé par le biais de l’action tendant au rétablissement de l’ordre public économique, et ce même quand la protection de cet intérêt général passe par le rétablissement des fournisseurs dans leurs droits ;

Que l’objectif premier des sanctions prévues par la loi NRE est de priver les auteurs des pratiques prohibées des avantages et bénéfices qu’ils ont obtenus en violant l’ordre public économique ; que cet objectif est totalement indépendant de l’attitude des partenaires commerciaux ;

Que l’action du ministre n’est pas une action en substitution analogue à celles des syndicats qui eux ne représentent que des 'intérêts diffus ou fragmentés’ (cf. A. SUPIOT, La protection du droit d’agir en justice, Dr. Soc., n° 11, 1985, p. 774), mais bien une action propre engagée dans l’intérêt général pour laquelle il met en oeuvre un droit procédural propre et non celui des fournisseurs qui conservent à la fois leur droit d’agir et leur faculté de le faire ;

Qu’il n’y a aucune usurpation par le ministre du droit d’agir des fournisseurs ; qu’au contraire, il s’agit d’une action propre tout à fait analogue à celle que confère l’article 423 du code de procédure civile au ministère public pour la défense de l’ordre public ; qu’au terme de cet article, le ministère public 'peut agir pour la défense de l’ordre public à l’occasion des faits qui portent atteinte à celui-ci’ ; qu’il est alors partie principale à l’action, ce qui ressort de l’insertion de l’article 423 dans un chapitre intitulé 'le ministère public partie principale'. Que dès lors, il peut agir de sa propre initiative et de façon tout à fait autonome (à la différence d’une intervention) ; que de la même manière, le ministre chargé de l’économie agissant sur le fondement de l’article L 442-6 du Code de Commerce est partie principale à la procédure et aucune obligation (légale ou jurisprudentielle) ne lui impose d’associer à son action les victimes des agissements qu’il poursuit ;

Que pas plus que le ministère public, le ministre n’agit au nom et pour le compte des fournisseurs ou ne se substitue à eux ;

Que c’est parce que la finalité poursuivie par le ministre dans le cadre de son action diffère des objectifs poursuivis par les opérateurs privés qu’il dispose de certains pouvoirs visant à lui permettre de faire sanctionner les troubles qui peuvent avoir été causés à l’ordre public économique ;

Qu’ainsi, le ministre peut, comme le ministère public selon l’article L 442-6 III du Code de Commerce, solliciter le prononcé d’une amende civile, la constatation de la nullité des clauses et contrats illicites et demander la répétition de l’indu et la cessation des pratiques ;

Que le fait que le ministre chargé de l’économie dispose des mêmes pouvoirs que le ministère public démontre qu’il occupe la même position que celui-ci devant les juridictions civiles et commerciales et agit pour la défense de l’ordre public économique ; que la circonstance que le ministre puisse solliciter le prononcé d’une amende civile atteste bien du fait qu’il n’exerce en aucun cas une action de substitution puisque les fournisseurs ne seraient pas recevables à une telle demande, ceux-ci n’ayant intérêt à agir que pour la défense de leurs intérêts patrimoniaux, indépendamment de toute considération relative à l’ordre public économique ;

Que les conseils de nombreux distributeurs ont déjà, par le passé, opposé au ministre l’argument selon lequel celui-ci ne pouvait solliciter la répétition de l’indu en l’absence des fournisseurs à la procédure ; qu’une abondante jurisprudence est cependant venue paralyser cette argumentation ;

Que les moyens conférés au ministre ne visent qu’à obtenir la cessation du trouble actuel causé à l’ordre public par les accords litigieux (cessation des pratiques et nullité des accords), à remettre les intéressés dans la situation qui aurait été la leur s’ils n’avaient pas agi en contrariété avec l’ordre public en les privant des bénéfices qu’ils ont pu illégalement obtenir (répétition de l’indu et réparation), et à les dissuader pour l’avenir de se livrer à de telles pratiques (amende civile) ;

Que l’objectif premier de l’action du ministre est la préservation du bon fonctionnement des entreprises envisagé in globo en raison de son incidence sur le marché, tant du point de vue de la concurrence, que du point de vue des consommateurs ;

Que qui plus est, il convient d’analyser la possibilité pour le ministre de demander la répétition de l’indu différemment de celle prévue par le code civil en matière de quasi-contrat ; qu’en réalité, la référence à la répétition de l’indu doit s’analyser en référence aux effets classiques de la nullité ; que de deux choses l’une, soit le contrat est à exécution instantanée et la nullité produira tous ses effets rétroactivement, soit le contrat est à exécution successive et la nullité ne produira ses effets que pour l’avenir. Qu’en l’occurrence, l’anéantissement de l’acte entraîne nécessairement la seule restitution des sommes indûment versées, les sommes versées pour les services effectivement rendus étant conservées ;

Qu’il s’agit simplement de permettre au ministre de l’économie de demander au juge de tirer l’ensemble des conséquences de la nullité d’un contrat portant atteinte à l’ordre public économique ;

Considérant, en second lieu que, l’action du ministre n’est pas attentatoire aux libertés fondamentales des fournisseurs et spécifiquement à l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’Homme ;

' Que le ministre ne s’empare pas des droits d’autrui et n’agit pas à la place des fournisseurs car son action est autonome ;

Que le ministre n’exerce pas l’action des fournisseurs et ne met pas en oeuvre les droits de ces derniers ; que comme l’indique l’article L 442-6 du Code de Commerce, l’action peut être introduite par 'toute personne justifiant d’un intérêt’ pour défendre ses droits, et au surplus par le ministère public, le ministre chargé de l’économie et par le président du Conseil de la concurrence ;

Que comme le ministère public, le ministre défend l’ordre public, objectif étranger à la défense des droits patrimoniaux de personnes privées déterminées ; que ces autorités défendent donc un droit autonome qu’ils sont seuls à pouvoir défendre et le font sans mandat légal comme cela a déjà été noté ;

Qu’en mettant en oeuvre sa propre action, comme il peut le faire nonobstant la volonté des personnes lésées de ne pas obtenir la réparation de leur préjudice, le Ministre ne s’empare pas des droits des fournisseurs et n’agit donc pas à la place de ces derniers ; qu’il ne saurait donc les priver de leur droit d’accéder ou de ne pas accéder à un Tribunal indépendant et impartial pour faire trancher les contestations sur leurs droits et obligations de caractère civil ;

Que le contenu de la garantie prévue à l’article 6§1 comporte notamment l’exigence d’un tribunal accessible, notion qui désigne le droit d’accès à un tribunal, droit qui ne doit subir aucune entrave telle qu’elle porterait atteinte à sa substance ; que dans la situation présente, le droit d’accès au Tribunal est parfaitement préservé par la loi puisque l’article L 442-6 permet aux personnes privées de défendre devant le juge leurs droits privés, indépendamment de toute action du ministre ;

' Qu’il n’incombe pas au ministre de s’assurer et d’établir que les personnes dont il entend mettre en oeuvre les droits ont donné leur assentiment à l’introduction de cette action et aux moyens que le ministre entend soulever en leur nom ;

Que l’article L 442-6 du Code de Commerce n’oblige pas le ministre, le ministère public ou le président du Conseil de la concurrence à s’assurer ni à établir que les personnes privées ont donné leur assentiment à une action visant à la protection de l’ordre public ; que le ministre a donc pleinement respecté la lettre de la loi en agissant de manière autonome et sans s’assurer, ni établir un quelconque accord des personnes privées. Qu’exiger le contraire revient à faire une interprétation contre legem dudit article, interprétation non justifiée ;

Que cela est d’autant moins nécessaire que le ministre ne met en aucun cas en oeuvre les droits des fournisseurs ; que ces derniers ne sont donc ni contraints de recourir à un Tribunal puisque aucune obligation de déposer des conclusions ou d’intervenir à l’instance ne leur incombe, ni privés du droit à un Tribunal dans la mesure où l’action du ministre n’est aucunement exclusive d’une action de leur part visant à l’indemnisation de leurs préjudices ; que les fournisseurs restent pleinement et individuellement libres d’agir en réparation et de présenter des demandes destinées à sauvegarder leurs patrimoines respectifs ;

Que le postulat d’une violation du droit dès lors que les fournisseurs n’ont pas été informés du déclenchement d’une procédure n’est en outre pas confirmé par la jurisprudence ;

Qu’ainsi, dans une décision récente du 25 juillet 2007, le Tribunal de Commerce d’ANGERS a affirmé que l’information des fournisseurs n’était pas une condition de recevabilité de l’action du ministre ;

Que sur le plan de son éventuelle contrariété avec les dispositions de la CEDH, il convient de faire état d’un arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l’Homme (Canete de Goni c/ Espagne, 15 octobre 2002) selon lequel il n’y a pas de violation du droit d’accès à un Tribunal reconnu par l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’Homme malgré l’absence de citation ad personam à comparaître dans une procédure judiciaire d’un 'tiers intéressé’ dès lors qu’il 'était raisonnable de présumer que la requérante (devant la Cour EDH) avait eu connaissance de l’affaire par voie extrajudiciaire et n’avait pas participé à la procédure par manque de diligence'.

Qu’autrement dit, la Cour EDH estime qu’il suffit, pour que le droit d’agir soit respecté que les intéressés aient été informés du déclenchement de la procédure susceptible de porter atteinte à leurs droits ou intérêts légitimes afin qu’ils puissent les défendre valablement selon les voies offertes par le droit interne, à savoir en France, l’intervention volontaire principale (articles 325 à 330 du nouveau code de procédure civile) ; que par cette demande incidente, celui qui n’a pas introduit l’instance pourra soit faire valoir que le droit litigieux lui appartient, soit chercher à assurer la conservation de ses droits qui pourraient être compromis par le résultat de l’instance ;

Que dans la présente affaire, il a été procédé à des actes d’enquête auprès de certains des fournisseurs ;

Que dès lors, il appartenait aux fournisseurs ou aux distributeurs qui estimaient que cette procédure mettait en oeuvre des droits leur appartenant ou que leurs droits légitimes risquaient d’être compromis par le résultat de l’instance, d’agir efficacement au moyen de l’intervention qui leur est ouverte ; qu’en effet, la Cour EDH (Miragall Escolano et autres c/ Espagne, 10 arrêts rendus en 2000) considère que le 'droit d’action ou de recours doit s’exercer à partir du moment où les intéressés peuvent effectivement connaître les décisions judiciaires qui leur imposent une charge ou pourraient porter atteinte à leurs droits ou intérêts légitimes.'

Que l’article 331 alinéa 2 du CPC dispose qu’un tiers peut être mis en cause par la partie qui y a intérêt afin de lui rendre commun le jugement ; qu’en l’espèce, cette partie est bien le distributeur, donc la défenderesse, le ministre n’ayant aucun intérêt particulier à mettre en cause les fournisseurs ;

Qu’ainsi les fournisseurs, tout comme les distributeurs, disposent de voies de recours réelles et efficaces leur permettant de faire valoir leurs droits légitimes. Qu’il n’y a donc aucune atteinte portée aux droits garantis par l’article 6§1 de la convention EDH ;

Considérant que dans ces conditions, la demande de nullité des clauses illicites comme de la répétition de l’indu ne porte pas atteinte au respect de l’article 6§1 de la CEDH ;

Que dès lors que le caractère illicite, comme contraire à l’ordre public économique, des paiements obtenus est établi, le bénéficiaire de ces paiements n’ayant aucun droit à les conserver, quand bien même le fournisseur victime ne souhaiterait pas les recouvrer ;

Que la nullité des conventions illicites s’inscrit aussi parfaitement dans la mission de gardien de l’ordre public économique dévolue au ministre car elle vise à assainir les relations commerciales en faisant disparaître de l’ordre juridique les conventions qui y ont porté atteinte ; qu’en effet, il ne servirait à rien de sanctionner pour le passé des pratiques qui perdurent tout en permettant aux opérateurs de les perpétuer dans le futur ; que la nullité des conventions illicites vise donc à un rétablissement de l’ordre public économique, en faisant en sorte que le juge les efface rétroactivement de l’ordre juridique et que l’on puisse considérer qu’elles n’ont jamais existé ; que l’article L 442-6 III du Code de commerce dispose que pour toutes les pratiques visées au I du même article, le Ministre peut faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites ;

Que la nullité prévue par le texte est donc absolue puisque le ministre peut demander qu’elle soit prononcée du fait de la contrariété de la convention à l’ordre public économique ; qu’il s’agit d’une nullité de même type que celle qui frappe un mariage violant des règles d’ordre public ; que dans ce dernier cas, personne ne songerait sérieusement à demander l’avis des époux concernés avant d’annuler leur mariage ;

Que de la même manière, il est légitime, compte tenu du but poursuivi, de n’informer, ni de solliciter l’autorisation des fournisseurs ayant conclu avec un distributeur une convention nulle de nullité absolue avant d’en prononcer la nullité ;

Que la nullité des conventions et clauses illicites et la répétition de l’indu participent bien d’un même but : le rétablissement de l’ordre public économique, indépendamment, voire malgré la volonté des personnes lésées de ne pas obtenir réparation de leurs préjudices ;

Que l’argument déjà mal fondé selon lequel le ministre exercerait une action en substitution aux victimes en sollicitant la répétition de l’indu perd toute crédibilité s’agissant de la demande d’amende civile ; que cette demande démontre le caractère propre et autonome de l’action du ministre puisque seul celui-ci peut formuler une telle demande (avec le président du Conseil de la concurrence et le ministère public) ;

Que par ailleurs, l’on voit mal en quoi la possibilité pour le ministre de solliciter le prononcé d’une amende civile contre un opérateur qu’une juridiction civile a déclaré responsable d’une pratique restrictive de concurrence violerait le droit des fournisseurs à un procès équitable ou leur droit de ne pas recourir à un Tribunal ;

Qu’il n’est pas possible de remettre entre les mains de parties privées ayant violé l’ordre public économique la sanction de la violation de celui-ci ; que ce serait vider de tout contenu la notion d’ordre public économique ; que l’on ne voit guère, en effet, quel serait l’intérêt de dispositions législatives d’ordre public si les parties privées pouvaient, par la seule volonté, paralyser leur application et empêcher la condamnation des opérateurs ayant commis des pratiques illicites à des sanctions ;

Que la demande d’amende civile formée par le ministre est recevable, quand bien même la demande en répétition de l’indu et en annulation des clauses illicites ne l’est pas ;

Que l’action est recevable (Cass.2^e 8 juillet 2008) ;

II – Sur l’existence d’avantages ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu :

Considérant que les appelantes soutiennent que les contrats signés avec les fournisseurs ne sont pas des contrats de coopération commerciale au sens de l’article L 441-7 du Code de commerce mais des conventions qui sont en relation directe avec les obligations d’achat et de vente et qui visent à pérenniser et optimiser une relation commerciale, la véritable intention des parties devant prévaloir sur l’indication juridiquement erronée 'contrat de coopération commerciale’ figurant en marge des accords incriminés ; qu’il ne peut donc de ce fait même leur être fait le reproche d’une absence de services en contrepartie de ces contrats ;

Que cet argument n’est pas recevable ; qu’en effet les accords considérés relèvent bien de la coopération commerciale ;

Que telle est bien en tout état de cause la signification que les appelantes ont entendu conférer aux contrats passés entre elles et leurs fournisseurs ; que cette volonté transparaît indubitablement des éléments suivants :

— la désignation même des contrats sous la mention d’objet 'contrat de coopération commerciale’ portée expressément sur les documents dont il s’agit, et acceptée comme telle par les parties à chacun des contrats, ce consentement découlant de l’apposition de leur signature ;

— la facturation des sommes réclamées et établie par les parties appelantes. Ceci ne peut que s’interpréter comme une intention de leur part de faire rémunérer par les fournisseurs une quelconque contrepartie ne pouvant consister, en l’absence de toute vente de biens, qu’en une prestation de service, sauf à considérer que l’on se trouve devant un cas de facturation sans cause ;

— ces factures sont uniformément libellées avec le taux de TVA de 19,6%, correspondant au taux applicable pour les services, même lorsque le versement de la somme réclamée est afférent à une vente de produits alimentaires (assujettis au taux de 5,5%). S’il s’agissait de simples remises, c’est le taux de TVA applicable aux produits objets de l’accord qui s’imposait ;

— la référence à l’article L 441-7 du Code de commerce n’apparaît pas pertinente, dès lors que cet article a été introduit dans le code par l’article 42 de la loi n° 2005-882 du 5 août 2005, soit à une date postérieure aux faits reprochés aux parties appelantes, donc non applicable à ceux-ci, même si la définition antérieure de la coopération commerciale, donnée à la fois par la circulaire du 16 mai 2003 (dire 'DUTREIL') et la jurisprudence (Cass. Com. 27 février 1990, précitée) se rapproche sensiblement à celle découlant de cet article ;

Que l’assimilation à des remises des sommes demandées aux fournisseurs par les parties appelantes n’est pas juridiquement acceptable ; qu’en effet :

— les factures de remises se voient affectées du taux de TVA uniforme de 19,6%, appliqué quelle que soit la nature des produits, notamment alimentaires, auxquels elles correspondent ;

— les remises ne peuvent en elles-mêmes donner lieu à une facturation propre, mais doivent soit, pour les remises conditionnelles, prendre la forme d’une inscription sur la facture du fournisseur dès que le fait générateur de la remise est réalisé ou la forme d’un avoir émanant de l’acheteur, soit, pour les remises inconditionnelles, être portées sur la facture du vendeur, conformément à l’obligation édictée par l’article L 441-3 du code de commerce ;

— de manière générale, les remises se déclinent à partir des tarifs et conditions générales de vente mises en place de manière autonome par les fournisseurs et ne sont pas le résultat d’un accord entre le distributeur et le fournisseur ;

Que si tel était le cas, chaque fournisseur, en accordant ces remises ponctuelles en contradiction avec ses conditions générales de vente et ses conditions tarifaires, mettrait de facto en oeuvre des discriminations entre ses différents clients ;

III – Sur l’inexistence de services spécifiques attachés aux avantages perçus de ses fournisseurs par le distributeur :

Considérant que ce constat se déduit :

— des contrats produits par M. Y au nom de ses sociétés qui ne prévoient nullement la fourniture de tels services, mais mentionnent dans la quasi-totalité des cas l’octroi d’une 'remise de fin d’année basée sur le chiffre d’affaires’ réalisé par les partenaires au contrat, de nature 'inconditionnelle’ ;

— des déclarations recueillies d’un certain nombre des fournisseurs, attestant de l’absence de toute prestation particulière rendue à ceux-ci par les sociétés appelantes ;

Qu’en outre, les dernières pièces communiquées sous bordereau du 19 octobre 2007, consistant en des témoignages de certains fournisseurs, ne sont pas opérantes au cas d’espèce car elles se rapportent à une situation de 2007 et se limitent à rappeler la permanence des relations commerciales avec les sociétés appelantes depuis plusieurs années, le plus souvent sur la seule base du chiffre d’affaires réalisé ou, plus rarement, sur des éléments par trop imprécis sur la nature et les caractéristiques d’éventuelles contreparties octroyées par ces sociétés au profit de leurs fournisseurs ;

Que la responsabilité des sociétés appelantes, sur le fondement de l’article L 442-6-I-2° a du code de commerce, se trouve donc bien engagée pour avoir obtenu de leurs partenaires commerciaux, sous couvert de contrats de coopération commerciale, des avantages ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu. Que le Ministre est ainsi fondé à demander la réparation du trouble causé à l’ordre public économique du fait de la mise en oeuvre de la pratique reprochée ;

Considérant que quelle que soit la qualification, 'coopération commerciale’ ou 'remise', donnée aux avantages perçus de leurs fournisseurs par les sociétés appelantes, le caractère rétroactif des accords qui les prévoient est contraire à l’article L 442-6-II a du code de commerce, qui dispose :

'II – Sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au répertoire des métiers, la possibilité :

a) de bénéficier rétroactivement de remises, de ristournes ou d’accords de coopération commerciale'.

Que les sociétés relèvent de ce point de vue que si les contrats qui les prévoient ont tous été régularisés entre le mois de novembre 2004 et le mois de janvier 2005, comme il est retenu à leur encontre, ils ont été précédés d’accords antérieurs dans lesquels ont été définis ces avantages ; qu’elles ont joint en première instance, à l’appui de cette affirmation, des correspondances échangées à ce propos avec quelques-uns de leurs fournisseurs ;

Que ce moyen ne peut être retenu car c’est, en effet, la date de signature du contrat par les deux parties qui constitue l’engagement ferme de celles-ci sur les conditions commerciales qu’il détermine (article 1316-4 du code civil) ;

Que la prise en compte de cette date implique de fait le caractère rétroactif des accords passés, dès lors qu’ils ont été signés en fin d’année 2004 et stipulent que la rémunération des sociétés appelantes sera basée sur le chiffre d’affaires HT réalisé durant l’année 2004 avec le fournisseur ;

Que le tableau ci-après montre que chacune des correspondances produites au bordereau du 26 avril 2007, revendiquées à tort par les appelantes comme sources des contrats, a été suivie de la signature du contrat en fin d’année 2004 :

NOM FOURNISSEUR

DATE

Correspondance

N° pièce

(bordereau du

26 avril 2007)

XXX

N° pièce

(annexe 4)

XXX

17/02/2004

2

16/12/2004

XXX

LE BRUN

27/02/2004

XXX

15/12/2004

XXX

MORBRAZ

28/06/2004

4

07/01/2005

XXX

MOSAIQUES

22/03/2004

6

12/01/2005

XXX

BRETAGNE

OCEAN

29/01/2004

7

12/01/2005

XXX

CROQUET

19/02/2004

9

17/11/2004

1XXX

XXX

05/05/2004

10 & 11

27/10/2004

XXX

XXX

04/03/2004

12

10/01/2005

XXX

XXX

31/03/2004 (')

13

01/10/2005

XXX

BARNIER

26/11/2003

15

10/11/2004

XXX

SODIFOR

Mars 2004

16

10/01/2005

XXX

BOURDIC

22/04/2004

17

10/01/2005

37 C

Que le ministre des Finances est donc bien fondé à demander, sur le fondement de l’article L 442-6-II-a, la nullité de tels contrats prévoyant le bénéfice rétroactif par les sociétés appelantes de remises ou d’accords de coopération commerciale.

*

* *

Considérant qu’il convient, confirmant le jugement déféré notamment sur le montant de l’amende civile, de faire droit aux demandes de Madame la Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Emploi ;

Qu’il sera alloué à cette dernière une somme de 1 000 € en compensation de ses frais non répétibles d’appel ;

Que les sociétés appelantes, qui succombent, supporteront les entiers dépens ;

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré ;

Dit et juge que pour l’année 2004, les termes des contrats conclus et les avantages perçus auprès des fournisseurs Art’dian – Créations Alpac – Cidre Le Brun – Mor Braz Sté Kaer – Distillerie des Menhirs – Alguena C.P.A. – Coop Breizh – Donatien Bahuaud & Cie – Mosaïques – Bretagne Océan – Céramiques de Cornouaille – Crêperie Le Mao – Faïencerie Croquet – Breizh Ma Bro – Marie Galante – Roi de Bretagne – Jos Edition d’Art – Barnier Confiseur – Britt-Brasserie de Bretagne – Sodifor – SARL Globe Export – Bourdic SAS et BLC SARL, sont contraires aux dispositions de l’article L 442-6-II-a du code de commerce ;

Juge contraires aux dispositions de l’article L 442-6 du code de commerce les pratiques des sociétés appelantes qui ont consisté à facturer à des fournisseurs des sommes présentées comme rémunérant des services de coopération commerciale, mais ne correspondant en réalité à aucun service effectivement rendu ;

Constate que les contrats des sociétés BISCUITERIE DE LA POINTE DU RAZ, BISCUITERIE DE XXX et ETABLISSEMENTS COURTIN, qualifiés de contrats de coopération commerciale, ne prévoient aucun service commercial particulier, destiné aux fournisseurs ;

Dit qu’aucun service n’a été rendu aux fournisseurs de ces sociétés ;

Constate en conséquence la nullité des clauses des accords commerciaux, conclus pour 2004 et 2005 avec les fournisseurs suivants : Art’dian – Créations Alpac – Cidre LE Brun – Mor Braz Sté Kaer – Distillerie des Menhirs – Alguena C.P.A. – Coop Breizh – Donatien Bahuaud & Cie – Mosaïques – Bretagne Océan – Céramiques de Cornouaille – Crêperie Le Mao – Faïencerie Croquet – Breizh Ma Bro – Marie Galante – Roi de Bretagne – Jos Edition d’Art – Barnier Confiseur – Britt-Brasserie de Bretagne – Sodifor – SARL Globe Export – Armor Fêtes – La Celtique Industrielle – SARL Châtillon Chocolatier – Les Craquelins de Saint Malo – B C SARL – XXX au Pot – Picarem – Sté XXX Sas – BLC SARL ;

Condamne les sociétés considérées à restituer les sommes indûment versées en application des accords ou clauses susvisées (soit 35 441,26 € HT pour l’année 2004, la répartition par fournisseur figurant en annexe n°1 joint au présent arrêt) et les sommes qui ont pu être facturées au titre de l’exercice 2005, cette restitution devant s’opérer par l’intermédiaire du Trésor Public ;

Enjoint aux sociétés BISCUITERIE DE LA POINTE DU RAZ, BISCUITERIE DE XXX et ETABLISSEMENTS COURTIN de cesser les pratiques dénoncées ;

Condamne solidairement les sociétés BISCUITERIE DE LA POINTE DU RAZ, BISCUITERIE DE XXX et ETABLISSEMENTS COURTIN au paiement d’une amende civile de 3 800 € ainsi que d’une somme de 1 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Les condamne aux entiers dépens ;

Rejette toute prétention autre ou contraire.

XXX