ARRÊT DU

29 Mars 2019

N° 477/19

N° RG 17/00742 – N° Portalis DBVT-V-B7B-QRXR

PR/VM

RO

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ARRAS

en date du

16 Février 2017

(RG F16/00398 -section 4)

GROSSE :

aux avocats

le

29/03/19

[…]

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANT :

M. M X

[…]

[…]

Représenté par M^e Elisabeth GOBBERS-VENIEL, avocat au barreau de BETHUNE

INTIMÉE :

SAS DESCAMPS LOMBARDO

[…]

[…]

Représentée par M^e Anne-Sophie BASTIN, avocat au barreau de LILLE

DÉBATS : à l’audience publique du 05 Mars 2019

Tenue par N O

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : P Q

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

R S : PRÉSIDENT DE CHAMBRE

T U : CONSEILLER

N O

: CONSEILLER

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 29 Mars 2019,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par R S, Président et par Annick GATNER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 09 Juin 2017, avec effet différé jusqu’au 05 Février 2019

M. M X a été embauché par la société Descamps Lombardo (ci-après « la société ») à

compter du 2 mai 2012 dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée en qualité de directeur

administratif et financier, statut cadre niveau C, échelon 1 coefficient 130.

La relation de travail était soumise à la convention collective nationale du bâtiment.

M. X s’est vu appliquer un forfait en jours sur une base annuelle de 213 jours travaillés et percevait, hors participation, une rémunération brute de 4 810 euros bruts.

Le 29 juillet 2014, M. X a été convoqué à un entretien préalable à son licenciement, avec notification de sa mise à pied conservatoire.

Le 13 août 2014, M. X s’est vu notifier son licenciement pour faute grave.

Contestant son licenciement, M. X a saisi le 10 mars 2015, puis après radiation et réinscription, le 3 mai 2016 le conseil de prud’hommes d’Arras.

Par jugement du 16 février 2017, auquel il y a lieu de se reporter pour l’exposé des faits, prétentions et moyens antérieurs des parties, le conseil de prud’hommes d’Arras a :

Dit et Jugé que le licenciement de Monsieur M X est fondé sur une cause réelle et sérieuse, et non sur une faute grave,

Condamné la société DESCAMPS LOMBARDO à payer à Monsieur X les sommes suivantes :

'

2.800,65 euros brut au titre du rappel de salaire sur mise à pied à conservatoire,

'

280,07 euros brut au titre des congés payés y afférents,

'

14.430,00 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis soit trois mois de

rémunération en vertu de l’article 7.1 de la Convention Collective des cadres du bâtiment,

'

1.443,00 euros brut au titre des congés payés sur préavis,

'

3.246,75 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement en vertu de l’article 7.5 de la

convention collective des cadres du bâtiment,

'

1.000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Débouté Monsieur X de ses autres demandes,

Débouté la Société DESCAMPS LOMBARDO de ses demandes reconventionnelles et accessoires,

Précisé le point de départ des intérêts légaux,

Dit les sommes soumises à exécution provisoire,

Condamné la société DESCAMPS LOMBARDO aux dépens de l’instance.

M. X a interjeté appel de ce jugement par déclaration enregistrée le 22 mars 2017.

Une ordonnance du 9 juin 2017 a fixé un calendrier de procédure et une clôture différée au 5 février 2019, ainsi que l’audience de plaidoiries le 5 mars 2019.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 4 février 2019, M. X demande à la cour de :

INFIRMER le jugement entrepris

Statuant de nouveau,

JUGER la procédure de licenciement irrégulière,

JUGER le licenciement pour faute grave sans cause réelle et sérieuse,

JUGER nulle la convention de forfait-jours à laquelle il était soumise,

JUGER qu’il est créancier d’heures supplémentaires sur la base du décompte établi par Monsieur Z,

JUGER que la société DESCAMPS LOMBARDO se rendait responsable de travail dissimulé,

JUGER qu’il est créancier d’une indemnité au titre de la portabilité du DIF n’ayant pas été effectuée

lors de son arrivée au sein de la SAS DESCAMPS LOMBARDO.

JUGER du caractère tardif de la remise des documents de fin de contrat,

JUGER les demandes reconventionnelles de la SAS DESCAMPS LOMBARDO irrecevables en l’absence de faute lourde du salarié,

En conséquence,

CONDAMNER la SAS DESCAMPS LOMBARDO à lui payer les sommes suivantes:

'

4.440 Euros à titre d’indemnité pour irrégularité de procédure

'

2.800,65 Euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied à titre conservatoire,

'

280,07 Euros au titre des congés payés afférents,

'

14.430,00 Euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, soit trois mois de rémunération en

vertu de l’article 7.1 de la convention collective des cadres du bâtiment,

'

1.443,00 Euros au titre des congés payés afférents,

'

3.246,75 Euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement en vertu de l’article 7.5 de la

convention collective des cadres du bâtiment,

'

480.000 Euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

'

29.638,53 Euros à titre de rappel d’heures supplémentaires,

'

12.389,08 Euros à titre de contrepartie obligatoire en repos,

'

4.202,76 Euros au titre des congés payés afférents,

'

26.640 Euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé par dissimulation d’emploi

salarié,

'

1.000,00 € correspondant à l’indemnité compensatrice au titre de la portabilité du DIF,

'

1.000 Euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la remise tardive

des documents de fin de contrat

DÉBOUTER la SAS DESCAMPS LOMBARDO de ses demandes reconventionnelles,

Subsidiairement, sur les heures supplémentaires,

JUGER qu’il apporte la preuve des heures supplémentaires effectuées, non rémunérées, au regard des plannings et des décomptes versés aux débats,

En conséquence,

CONDAMNER la SAS DESCAMPS LOMBARDO au paiement des sommes suivantes:

'

23.755,12 Euros à titre de rappel d’heures supplémentaires,

'

10.812,86 Euros à titre de contrepartie obligatoire en repos,

'

3.456,80 Euros au titre des congés payés afférents

A titre infiniment subsidiaire,

CONFIRMER purement et simplement le jugement déféré,

En tout état de cause,

CONDAMNER la SAS DESCAMPS LOMBARDO à lui verser la somme de 4.000 € en vertu des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières écritures déposées le 30 janvier 2019, la société Descamps Lombardo demande à la cour de :

Confirmer partiellement le jugement entrepris :

— en ce qu’il a été constaté la régularité de la procédure de licenciement,

— en ce qu’il a été dit que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— en ce que Monsieur M X a été débouté du surplus de ses autres demandes au-delà de la condamnation de l’employeur au règlement du solde de tout compte,

— en ce qu’il a condamné Monsieur M X à la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Réformer le Jugement entrepris sur le surplus

Statuant à nouveau :

Recevoir la Société en son appel incident,

Dire que le licenciement de M. X repose sur une faute grave

A TITRE PRINCIPAL :

Condamner Monsieur X à des Dommages et intérêts de 3000 euros en réparation du préjudice moral et atteinte à la probité et à la réputation de l’employeur du fait des propos dénigrants et calomnieux constants, vis-à-vis de Monsieur A et de l’employeur, ce devant des salariés ou des tiers, ainsi qu’au regard de l’intention de nuire de Monsieur X, sur le fondement de l’article ancien 1382 du Code Civil, devenu 1240 du code civil.

Condamner Monsieur X à des Dommages et intérêts du fait du manque à gagner de l’employeur, en réparation des heures et jours de travail non effectués par Monsieur X dans le cadre de l’exécution de sa convention de forfait jours : 3000 euros, ce sur le fondement des articles anciens 1134 et 1184 du code civil, et au regard de l’inexécution partielle des obligations de Monsieur X

Condamner Monsieur X au titre de l’article 700 du CPC : 2000 euros, ainsi qu’aux entiers frais et dépens de la première instance et d’appel

SUBSIDIAIREMENT :

Faute de prouver son préjudice, allouer à Monsieur X l’euro symbolique à titre de dommages et intérêts.

TRÈS SUBSIDIAIREMENT :

Confirmer le jugement entrepris

EN TOUTES HYPOTHÈSES :

Débouter Monsieur M X de l’ensemble de ses fins, prétentions et conclusions.

Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l’audience, conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur le licenciement :

S’agissant de la justification du licenciement pour faute grave :

Aux termes de L1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

L’article L1235-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Le motif inhérent à la personne du salarié doit reposer sur des faits objectifs, matériellement vérifiables et qui lui sont imputables.

La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et justifie la rupture immédiate de son contrat de travail, sans préavis, la charge de la preuve pesant sur l’employeur ;

Enfin, la lettre de licenciement fixe les limites du litige.

Ainsi, la société Descamps Lombardo ayant licencié M. X pour faute grave, il convient de vérifier si la société prouve que les différents griefs qu’elle invoque dans la lettre de licenciement sont matériellement établis et, ensuite, qu’ils ont rendu impossible la poursuite du contrat de travail par M. X.

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1^er grief

« Lors du séminaire de formation du 26 juin 2014, vous avez devant des salariés de l’entreprise, et un tiers extérieur, divulgué des informations financières strictement confidentielles, à propos des honoraires de notre consultant M. A, tout en le dénigrant ainsi que votre employeur.

En illustration des propos tenus : « si vous voulez, on peut vous proposer quelqu’un pour votre Supply Chain, c’est pas cher ! » « 1028 euros par jour »

Monsieur C me dit : « Propos que je n’aurais bien sûr par dû entendre, allant à l’encontre dans votre façon de gérer votre entreprise ».

Dénigrement de l’employeur, pour exemple : « votre organisation Supply Chain est une usine à gaz »

Votre contrat 35 heures est très bien comme il est, je n’ai rien à y modifier » « Le contrat épargne temps que vous souhaitez mettre en place ne pourra jamais exister avec le gouvernement actuel » « Pour le reste des codes, vous ferez comme tout le monde, vous vous débrouillerez » « Pour ma mise à pied conservatoire… vous ne l’avez pas joué malin »

La cour rappelle d’abord que tout salarié dispose de la liberté d’expression, liberté fondamentale, tant à l’intérieur qu’à l’extérieur de l’entreprise, sous réserve que cette liberté ne dégénère pas en abus, l’abus pouvant être caractérisé par des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs. Les fonctions élevées d’un salarié peuvent justifier qu’il critique son employeur, cette critique ne devant toutefois pas dégénérer en dénigrement, celui-ci devant être également être apprécié en fonction du cercle de diffusion des propos concernés.

La cour relève ensuite que l’attestation de M. A fait état, s’agissant des propos tenus lors de cette formation du 26 juin 2014 par M. X, que de propos qui lui ont été rapportés et qui auraient donc été tenus par M. X en présence de trois salariés de l’entreprise et du formateur, en l’occurrence de propos comportant « des termes très critiques à mon égard » et surtout « qui révèlent des informations financières ». La cour constate que si M. A fait état de dénigrement à son égard et à l’égard de la direction, il ne donne aucune précision sur ce dernier point et s’agissant des informations financières, il ne fait état que de propos, encore une fois qui lui ont été rapportés, relatifs au montant de ses honoraires : « si vous voulez, on peut vous proposer quelqu’un pour votre supply chain, c’est pas cher… » « 1028 euros par jour ».

Quant à M^me D, elle se contente, dans son attestation du 23 octobre 2015, d’affirmer que M. X a tenu des propos déplacés envers M. A lors de la formation du 26 juin 2014, sans préciser en quoi ces propos étaient déplacés et en sachant que ces propos n’étaient de toute façon pas dirigés contre son employeur, mais contre M. A, c’est à dire un consultant extérieur. Quant à M. Z il affirme, dans son attestation du 22 juillet 2015, que M. X « ne se gênait pas pour dénigrer les interventions de M. A qui pour lui étaient excessives et très onéreuses et que la mise en place de la Supply Chain au sein de notre structure était inutile, démesurée et sans fondement ». M. Z ne date pas ces propos et ne précise pas leur teneur exacte.

De même, le mail du 25 juillet 2014 de M. C, formateur, ne précise ni la teneur des propos que « je n’aurais bien sûr pas dû entendre (…) » lors de la formation facturation, ni qu’ils étaient dus à M. X. En tout état de cause, M. C prend aussitôt le soin d’ajouter « qu’une fois passée votre porte, tout était oublié, et qu’en 25 ans d’ancienneté ('), j’ai entendu beaucoup de choses de ce style ».

La cour déduit de ces différents éléments qu’il n’est pas établi que M. X a tenu les propos dans la version qui est indiquée dans la lettre de licenciement et, à supposer même que M. X ait tenu exactement ces propos, ceux-ci ne divulguent aucune information financière confidentielle, mais s’inscrivent dans le cadre de la liberté d’expression d’un directeur administratif et financier comme M. X qui n’a fait qu’exercer, dans un cercle restreint, son droit de critique sur la pertinence de l’intervention d’un consultant extérieur et de son coût, critique qui est en l’espèce exclusive de tout dénigrement de la société. L’attestation du formateur M. C confirme que M. X n’a pas abusé de sa liberté d’expression.

Ce grief n’est donc pas constitutif d’un manquement fautif de M. X.

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2^e grief

« De plus nous avons découvert en date du 30 juillet 2014 un certain nombre de mails portant atteinte à l’honneur et à la probité de M. A en utilisant notamment la qualification de « Bygmalion du bassin minier », propos diffamatoire tenu dans un mail professionnel adressé à un tiers externe à l’entreprise ; ce mail faisait d’ailleurs suite à une série de mails tout aussi infamants. Ce qui caractérise tout d’abord la violation du principe de loyauté et de confidentialité auquel vous êtes tenu de par votre statut de cadre, et aux termes de votre contrat de travail. Ce qui caractérise également une attitude de dénigrement et d’irrespect intolérable. Ce seul fait nous permettrait de caractériser la faute grave, malheureusement, il se surajoute aux griefs suivants, caractérisant également la faute grave ».

La cour rappelle que les courriers adressés par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel en sorte que l’employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l’intéressé. En outre, le message, envoyé par le salarié au temps et lieu du travail, qui est en rapport avec son activité professionnelle, ne revêt pas un caractère privé et peut être retenu au soutien d’une procédure disciplinaire à son encontre. Etant à nouveau rappelé que le salarié n’est fautif que s’il abuse de sa liberté d’expression, par des propos injurieux, diffamatoire ou excessif.

En l’espèce, il ressort d’abord des éléments versés aux débats que le contenu du mail mentionné dans la lettre de licenciement et des autres mails dont la société a pris connaissance le 30 juillet 2014 est établi et que ces mails n’ayant pas été identifiés comme personnel par M. X, ils sont présumés professionnels de telle sorte que la société pouvait les ouvrir et en prendre connaissance. En outre, ces mails sont, en partie seulement, en rapport avec l’activité professionnelle de M. X de telle sorte qu’ils peuvent fonder une procédure disciplinaire pour ce qui relève de la vie professionnelle.

La cour relève ensuite que ces mails sont exclusivement échangés entre M. X et M. F, ancien directeur administratif et financier de la société avec lequel M. X a travaillé pendant un an, avant de le remplacer en mars 2013, et avec lequel il a conservé ensuite des relations amicales.

C’est dans ce contexte que M. X et M. F ont continué à échanger, en plus de propos liés à l’activité professionnelle de M. X, des propos de nature non professionnelle, mais personnelle et politique, dans lesquels M. X faisait alors référence à M. A, consultant prestataire de la société, sur un ton humoristique et sarcastique.

Analysant le contenu de l’ensemble de ces mails, la cour constate que ces propos ne visent pas la société Descamps Lombardo, vis à vis de laquelle M. X n’a aucun propos excessif, mais seulement M. A, tiers à la société et prestataire extérieur à celle-ci. La cour relève d’ailleurs que la société n’invoque, dans la lettre de licenciement, aucun abus de M. X à sa liberté d’expression à son égard, mais seulement à l’égard de M. A, tiers à la société.

Il ressort enfin de l’attestation de M. A que celui-ci n’a pris connaissance des mails de M. X, dans lesquels il est mentionné, que parce que M. G, Président de la société, les lui a communiqués.

La cour ajoute enfin que si les propos de M. X concernent indirectement la société Descamps Lombardo, en ce que celle-ci a choisi M. A comme son consultant, ces propos n’excèdent pas le droit de critique dont dispose M. X, en tant que L de la société, dans le cadre de sa liberté d’expression, comme cela a été souligné ci-dessus, et ceci d’autant moins que ces propos ont, encore une fois, été exclusivement adressés à M. F, ancien L de la société avec lequel il conservait des relations amicales.

La cour en conclut que M. X n’a ni abusé de sa liberté d’expression, ni violé l’obligation de loyauté et de confidentialité qui le liait à son employeur, M. A étant lui-même en mesure de faire sanctionner la diffamation dont il a, le cas échéant, été victime.

Ce grief doit également être écarté.

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3^e grief

«Vous faites preuve d’une incompétence professionnelle récurrente très problématique et insécurisante, ce qui est avéré à la lecture du mail de M. H de Confinancialis en date du 25 juillet 2014 à propos de manque d’analyse et/ou de compétence, et vous n’hésitez pas à traiter de « fonds Madoff » le placement de notre partenaire financier, ce qui traduit à nouveau votre désinvolture et votre irrespect, incompatible avec d’une part nos valeurs, et, d’autre part, votre Statut de Directeur Administratif et Financier, et enfin avec les responsabilités qui vous incombent ».

La cour rappelle que l’insuffisance professionnelle du salarié, dès lors qu’elle est établie, peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement alors même qu’aucune faute personnelle n’est établie à son encontre. L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié à exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification. Elle se caractérise par une mauvaise qualité du travail due soit à une incompétence professionnelle, soit à une inadaptation à l’emploi.

Il n’y a pas insuffisance professionnelle mais faute, en cas d’abstention volontaire ou de mauvaise volonté délibérée du salarié.

Contrairement à ce qu’affirme la société, un ensemble d’insuffisances professionnelles ne peuvent en elles-mêmes caractériser une faute grave.

En revanche, une même lettre de licenciement peut comporter des griefs disciplinaire et d’autres relevant de l’insuffisance professionnelle, en sachant que le juge n’est pas lié par la qualification donnée par l’employeur aux griefs.

En l’espèce, la cour considère que les différents faits qui sont mentionnés par M. H V, de la société Confinancialis, du 25 juillet 2014 ne caractérisent aucune abstention volontaire ou mauvaise volonté délibérée de M. X, de sorte qu’ils ne sont pas fautifs, mais relèvent du registre de l’insuffisance professionnelle.

La cour constate toutefois que ces faits ponctuels, tels qu’ils sont mentionnés dans ce mail, ne suffisent pas à traduire une incapacité objective et durable de M. X à exécuter de façon satisfaisante l’ emploi correspondant à sa qualification, de telle sorte qu’ils ne sauraient suffire à justifier son licenciement pour insuffisance professionnelle, exclusif alors de toute faute grave. Contrairement à ce que soutient la société, M. X n’a jamais fait l’aveu de son insuffisance professionnelle.

La cour ajoute qu’à supposer que M. X a bien soutenu à M. H qu’une performance au-delà de 10% annuel ne peut être qu’un fond Madoff, il ne ressort pas de l’attestation de M. H que M. X aurait ainsi exprimé une quelconque désinvolture ou une forme d’ irrespect, mais plutôt une forme d’étonnement et de surprise.

Ce grief ne peut donc être imputé à faute à M. X.

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4^e grief

« Vous avez ouvertement tenu des propos agressifs à notre client, l’ingéniérie I Technologies, et n’avez pas su gérer la situation juridique et financière de ce dossier, à la suite de quoi la société I s’en est plainte auprès de nous, par courrier en date du 25 juillet 2014 alors qu’elle se trouvait être confortée par une mesure de « plan de sauvegarde ». M. I avait confirmé que le plan de sauvegarde concluait la procédure de sauvegarde avec l’étalement des créances antérieures. Notre dossier ne concernait donc pas cette période et le client avait été clair sur le sujet. Votre interprétation du 16 juin sans vérification préalable de la notion de sauvegarde vous avez fait dire que l’entreprise ne serait pas payée.

Vous avez eu la même attitude de mauvaise gestion, en ce qui concerne le dossier de Soup Idéale, ce qui a occasionné la perte du client, et un préjudice financier fixé à ce jour à 50 763,27 euros hors frais d’huissier ».

S’agissant d’abord du dossier du client I, la cour relève que contrairement à ce qui est mentionné dans la lettre de licenciement, M. W I, dans le courrier du 25 juillet 2014 qu’il a adressé à M. AB AC, n’a pas reproché à M. X d’avoir tenu des propos agressifs à son égard, mais de l’avoir « interpellé de façon assez directe, voire agressive (…) ».

La cour en déduit que la tonalité agressive des propos de M. X étant formulée de façon hypothétique par M. I, le grief ne peut être retenu, et ceci d’autant moins qu’une interpellation assez directe n’a rien de choquant pour quelqu’un qui cherche à recouvrer des créances.

La cour relève ensuite que si le mail que M. X a adressé le 16 juin 2014 à M. J, directeur commercial, et à M. G révèle une appréciation précipitée et trop pessimiste de sa part sur la situation de la société I (notre facture du 9 mai 2014 ne pourra être payée), le mail qu’il a adressé deux jours après, le 18 juin, aux mêmes destinataires, montre que M. X a procédé aux vérifications nécessaires de façon à lui permettre de tempérer le caractère pessimiste de son constat, notamment par rapport à la facture du 9 mai 2014.

La cour en conclut que le grief de mauvaise gestion dans le dossier du client I ne peut être retenu.

S’agissant ensuite du dossier du client Soup Idéale, il ressort de l’ensemble des pièces versées aux débats que M. X a effectué d’octobre 2012 à novembre 2013 de nombreuses démarches auprès de la société Soup Idéale afin qu’elle paie ses factures à la société Descamps Lombardo et que M. X a toujours informé M. J et M. G, en les mettant en copie de ses mails, des démarches qu’il effectuait, dont certaines avaient un ton certes comminatoire, mais qui est celui attendu d’une Directeur administratif et financier qui recouvre des créances.

L’employeur ayant donc eu aussitôt connaissance de toutes les démarches que M. X a effectuées en 2013, ces faits sont prescrits s’agissant d’un licenciement dont la procédure a été engagée le 29 juillet 2014.

La cour précise que l’attestation de M. J en date du 30 août 2015 ne change rien de ce point de vue dès lors qu’elle ne comporte aucune date des faits reprochés rétrospectivement et de façon très générale à M. X. Rédigée pour les besoin de la cause, cette attestation doit être écartée des débats.

Enfin, il n’est pas établi que la perte du client Soup Idéale soit imputable à M. X, dont les démarches ont manifestement contribué à recouvrer plusieurs créances, y compris celles qui seront définitivement recouvrées après son départ.

Le grief de mauvaise gestion dans le dossier de Soup Idéale n’est donc pas établi.

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5^e grief

« Vous avez laissé sans suite, à plusieurs reprises, les demandes d’accès code aux différents systèmes comptable et institution alors que nous étions en organisation de sécurisations de l’entreprise sur ces sujets. J’ai donc formulé le 21 juillet 2014 une demande écrite d’autant plus urgente que les départs en congé étaient proches notamment en ce qui vous concerne. Malgré le mail du 21 juillet, cette demande n’a une nouvelle fois pas fait l’objet d’une quelconque réponse de votre part ; en conséquence, j’ai reformulé cette demande par un autre mail le 26/7 reformulé de nouveau le 29 juillet à 8 h 45 avec demande de fourniture des éléments le soir. Ces informations données le soir, étaient incomplètes selon vos propos ».

Il ressort du mail du 21 juillet 2014 que M. G a envoyé, et rappelé le 26 juillet, à M. X qu’il comportait une liste « de points à aborder, peut-être après la Réunion de ce lundi à 14 h 00 ' » dont la suivante : « les congés approchent, il serait souhaitable de me fournir l’ensemble des codes d’accès ou le nom des personnes en ayant la détention (avec une liste dite « non exhaustive »).

La cour en déduit que M. X n’était pas censé répondre immédiatement à cette demande et constate qu’après avoir été relancé par M. G dans un mail du 29 juillet (« je réitère ma demande et exige d’avoir les informations ci-dessous pour ce soir ! »), M. X lui a répondu le même jour sur tous les points évoqués, dont celui des codes d’accès pour les 6 institutions mentionnées.

M. X ayant communiqué soit les codes, soit, comme demandé, les noms des personnes qui les détenait, sa réponse ne traduit aucune désinvolture de sa part et son caractère incomplet (par rapport à la liste dite « non exhaustive ») n’est pas établi.

Ce grief ne peut être davantage retenu.

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6^e grief

« Vous adoptez un comportement systématique et récurrent de refus d’exécuter vos obligations contractuelles, pour exemples non exhaustifs :

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Le 10 décembre 2013 vous me faites part qu’un certain nombre de cautions bancaires ne sont pas

rentrées. A ce point, je vous demande par mail du 10.12.2013 d’établir une procédure pour récupérer celle-ci et me faire un point mensuel de cet état. Vous m’avez dit avoir une procédure par mail le 10.12.2013. Par mail du 12/12/2013 je vous ai réitéré ma demande de me fournir la procédure que je n’ai jamais vue, ni l’état mensuel malgré mes réclamations lors des réunions de facturation qui ont lieu tous les deuxièmes lundi de chaque mois. Vous m’avez à chaque fois dit que ça avançait sans me fournir de document. Alors quand je vous écris le 21/07 puis le 24/07, et encore le 26/07 et le 29/07 que je vous demande expressément de me fournir un rapport pour le soir. Le mardi 29 lors de notre entretien en présence de témoin, vous me dites « l’état des cautions bancaires arrive au courrier, il suffit d’aller le lire ».

La cour relève que les faits indiqués datent de décembre 2013 et que la société intimée ne produit que des mails de décembre 2013 relativement à ces faits, dont il n’est pas établi qu’ils aient été réitérés d’une façon ou d’une autre ultérieurement, de telle sorte qu’ils sont prescrits.

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« D’autres exemples existent :

'

Non investigation dans la mise en place d’un Perco,

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absence d’information à l’employeur sur la veille réglementaire

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pas de volonté d’établir ou de collaborer à l’établissement du tableau de bord… »

La cour relève que ces griefs ne sont pas datés, qu’ils sont imprécis et non matériellement vérifiables et qu’ils doivent donc être écartés en l’absence d’éléments susceptibles de les prouver.

La cour ajoute que les griefs que la société développe dans ses écritures, mais qui ne sont pas mentionnés dans la lettre de licenciement, comme celui du « non suivi des comptes prorata par M. X », doivent être écartés des débats. Le fait que la lettre de licenciement précise que les exemples qu’elle mentionne sont « non exhaustifs » n’y change rien, car la lettre fixe les limites du litige quant

aux griefs précis et matériellement vérifiables qui y sont mentionnés, lesquels sont au demeurant très nombreux en l’espèce.

'

7^e grief

« Vous n’investissez absolument pas votre mission de cadre en terme de durée du travail et votre comportement est indélicat et irrespectueux et en infraction avec votre contrat de travail, puisque, pour exemples non exhaustifs :

'

vous n’entretenez aucune communication positive et constructive avec les salariés, qui plus est,

vous déstabilisez le climat social en dénigrant tel ou telle salarié sur ses horaires, et en vous immisçant dans les missions sociales du C.E, sans aucun accord et de toute façon illégale, par exemple, appropriation personnel de places de football.

'

Vous n’hésitez pas à modifier les plannings des salles de réunion, à votre profit, malgré la position

contraire de votre employeur et vous refusez de justifier de vos notes de téléphones, alors que cela s’impose à tous. Confère en ce sens le planning du 16 juillet et votre réponse sur notes de téléphone en juillet 2014 malgré mes demandes du 22/05/2014 et 23/06/2014.

Egalement lors de votre entretien préalable, vous n’avez pas hésité de nous menacer « vos comptes seront remontés aux services fiscaux, s’il vous plaît », ce qui s’ajoute aux fautes graves que nous vous reprochons.

Nous considérons votre comportement intolérable comme caractérisant la faute grave, et nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave, privatif de préavis et d’indemnité de licenciement (…) ».

La cour précise d’abord que les propos que M. X se voit reprocher d’avoir tenus lors de son entretien préalable sont en l’espèce couverts par sa liberté d’expression compte tenu de l’immunité disciplinaire relative dont le salarié bénéficie pendant l’entretien préalable.

La cour relève ensuite que M. X était soumis à un forfait en jours, dont la société défend la validité en l’espèce notamment en raison de l’autonomie dont M. X était censé bénéficier dans son travail.

La cour en déduit que la société ne peut reprocher à M. X de griefs en terme de durée du travail, sauf à soutenir que M. X ne respectait pas le nombre de jours de son forfait, ce qu’elle fait d’ailleurs pour l’année 2013 (214 jours travaillé au lieu de 216), mais ces faits sont prescrits dès lors que la société en avait connaissance dès la fin de l’année 2013.

S’agissant de la modification de planning, la pièce produite ne prouve pas que la mention manuscrite (« TDA participation ») sur le créneau imparti à M. A à 9 h 00 le 16 juillet 2014 soit le fait de M. X pour l’une de ses réunions, sans compter que cette mention manuscrite apparaît rayée et reportée à l’heure suivante.

Ce grief ne peut donc être retenu.

S’agissant du téléphone, la cour relève qu’au vu du montant important des factures Orange qui lui ont été adressées, la société a alors demandé, non pas aux salariés, mais à « Orange » le détail ligne par ligne et que la ligne de M. X a alors fait apparaître le 31 mai 2014 une note, à savoir un coût de 11,72 euros.

La cour ajoute que M. X n’a pas refusé de justifier de ses notes de téléphone, mais précisé que « je ne souhaite pas donner le détail de toutes mes communications. Je ne pense pas exagérer avec

une facture de 11,72 euros/mois ».

La cour en déduit que le grief du refus n’est donc pas établi, sans compter que ce refus aurait été légitime.

S’agissant des griefs d’absence de communication positive et constructive avec les salariés et de déstabilisation sociale en dénigrant tel ou telle salarié sur ses horaires, la cour relève qu’il n’est fait référence à aucun fait précis et daté dans la lettre de licenciement autres que ceux qui ont déjà été examinés (notamment en relation avec les propos tenus à l’égard de M. A).

La cour ajoute que l’attestation de M^me D AA (comptable) du 20 juillet 2015 évoque des propos irrespectueux de M. X à son endroit et à l’égard d’autres personnes, dont M. G, mais que les exemples qu’elle cite, dont celui de « directrice comptable » à son endroit, ne traduisent aucun irrespect.

Il en va de même sur ce point de l’attestation de M. Z (comptable).

Compte tenu des mauvaises relations qu’entretenaient M^me D AA et M. Z avec leur supérieur hiérarchique, M. X, la cour considère de toute façon que leurs attestations sont suspectes et donc non probantes, en particulier relativement à leur appréciation du travail que réalisait M. X, de telle sorte que ces attestations doivent être écartées des débats.

Quant à l’attestation de M^me K (chargée de clientèle paie) du 26 mai 2015 elle se contente d’affirmer que M. X l’a reçue très froidement en décembre 2013, qu’il lui a refusé de lui communiquer certains documents et que quand elle l’interrogeait sur ces méthodes de travail, il lui répondait qu’il avait fait ce qu’il fallait, ce qui a eu pour effet qu’elle s’est sentie de trop au point de devoir quitter prématurément l’entreprise.

A supposer que cette attestation soit probante, elle ne révèle aucune faute de M. X et en tout cas aucune faute susceptible de justifier un licenciement.

Au terme de l’analyse de l’ensemble des éléments qui sont soumis à son appréciation, la cour conclut que la plupart des griefs de la lettre de licenciement ne sont pas matériellement établis, que d’autres sont prescrits et que ceux qui sont établis ne sauraient justifier le licenciement de M. X et encore moins son licenciement pour faute grave.

Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu’il a dit que le licenciement de M. X avait une cause réelle et sérieuse.

S’agissant des conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse :

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Sur les indemnités de rupture :

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a condamné la société Descamps Lombardo à payer à M. X les sommes qu’il réclame, et dont les montants ne sont pas contestés par la société, à savoir de 2 800,65 euros au titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, et 280,07 euros de congés payés afférents, de 14 430 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 1 443 euros de congés payés afférents, et de 3 256,75 d’indemnité conventionnelle de licenciement.

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Sur l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse :

M. X ayant plus de 2 ans d’ancienneté dans l’entreprise et celle-ci employant au moins 11 salariés, il a droit, en application des articles L. 1235-3 et L.1235-5 du code du travail dans sa version alors applicable, à une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut

être inférieure aux salaires des six derniers mois.

En considération de l’ancienneté de M. X (2 ans et 3 mois), de sa rémunération brute mensuelle (4 810 euros), de son âge (36 ans au moment de son licenciement), de sa formation et de sa capacité à retrouver un nouvel emploi, de ce qu’il a retrouvé un emploi le 7 septembre 2015 (contrat à durée indéterminée avec un salaire brut mensuel de 3 000 euros) après avoir été indemnisé par Pôle emploi du 23 septembre 2014 au 31 août 2015, il convient de lui allouer la somme de 28 900 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il y lieu d’ordonner le remboursement par la société Descamps Lombardo des indemnités chômage qui ont été versées par Pôle Emploi à M. X postérieurement à son licenciement, dans la limite de six mois.

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Sur l’indemnité pour irrégularité de procédure :

Il résulte de l’article L.1235-2 du code du travail, dans sa version alors applicable, que lorsque le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié ne peut prétendre à une indemnité distincte pour procédure irrégulière, y compris dans le cas où cette irrégularité consiste en une violation des dispositions sur l’assistance du salarié lors de l’entretien préalable, en tout cas lorsque le salarié a plus de deux ans d’ancienneté dans une entreprise qui emploie au moins de 11 salariés.

En l’espèce, le licenciement de M. X étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, il doit être débouté de sa demande pour irrégularité de procédure.

Le jugement déféré sera donc confirmé, par motifs ajoutés, en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de ce chef.

Sur la convention de forfait en jours et les heures supplémentaires :

S’agissant de la validité de la convention de forfait en jours :

M. X soutient qu’il ne disposait d’aucune autonomie dans l’exécution de ses tâches de telle sorte qu’il ne pouvait être soumis à une convention de forfait en jours. En outre, il fait valoir que sa convention de forfait en jours n’est pas valable, car ni la convention collective nationale des entreprises de bâtiment et des travaux publics qui la prévoit en l’espèce, ni la convention d’entreprise sur les 35 heures de la société ne prévoient de dispositions de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. Enfin, M. X n’a jamais bénéficié de l’entretien annuel que prévoit la convention collective sur la charge de travail notamment, de telle sorte que la convention de forfait en jours est en tout état de cause privée d’effet, ce qui lui permet de solliciter le paiement d’heures supplémentaires.

La société Descamps Lombardo fait valoir que M. X était L et qu’à ce titre il pouvait se voir appliquer un forfait en jours, qu’il a d’ailleurs accepté ce forfait en jours, lequel est au demeurant valable, la jurisprudence qu’il invoque pour demander sa nullité est isolée et différente du cas d’espèce à plusieurs égards. En l’espèce, la société a satisfait à son obligation de contrôler la charge de travail des salariés, notamment à travers le décompte des congés, ARTT et repos hebdomadaires pris par M. X et l’entretien dont il a bel et bien bénéficié.

Il résulte des articles 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière de l’article 17, paragraphe-is 1 et 4 de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe l, et 19 de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l’article 31 de la Charte des droits

fondamentaux de l’Union européenne que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles et que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur ; toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires, ce qui suppose notamment des dispositions permettant d’assurer effectivement un suivi régulier de la charge de travail et de rectifier rapidement, au besoin, les éventuelles anomalies en cas de non-respect des exigences de protection de la santé et de la sécurité du salarié.

L’insuffisance des stipulations d’un accord de branche relatif à la protection de la sécurité et de la santé des salariés peut être palliée par celles d’un accord d’entreprise, mais elle ne peut pas, en revanche, être suppléée par décision unilatérale de l’employeur ou par la convention de forfait en jours elle-même.

Enfin, l’inobservation par l’employeur des stipulations de l’accord collectif, dont le respect est de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours, prive d’effet la convention individuelle de forfait, ce qui permet au salarié de prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont le juge du fond doit vérifier l’existence et le nombre.

En l’espèce, le contrat de travail de M. X du 2 mai 2012 stipule, en substance, en son article 6 « durée du travail » que compte tenu de la nature de ses fonctions, de ses responsabilités et du très large degré d’autonomie dans l’organisation de son emploi du temps, sa durée du travail est fixée en nombre de jours par le biais d’une convention individuelle de forfait en jours conclue sur une base annuelle, selon les dispositions de la convention collective précitée, en l’occurrence « les dispositions étendues de la convention collective obligatoire dans l’entreprise, à savoir la convention collective nationale du Bâtiment ».

M. X a donc convenu de son forfait jours dans son contrat de travail du 2 mai 2012 sur le fondement de la convention collective nationale du bâtiment dans sa version alors applicable, à savoir celle de l’accord national du 6 novembre 1998 sur l’organisation, la réduction du temps de travail et à l’emploi dans le bâtiment et les travaux publics qui a été étendu par arrêté du 23 février 1999.

Or, les dispositions du titre III de l’accord national du 6 novembre 1998 relatif à la durée du travail dans les entreprises de bâtiment et travaux publics ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

La cour ajoute que l’accord d’entreprise pour le passage aux 35 heures qui a été conclu le 5 mai 1999 entre la société Descamps Lombardo et le syndicat CFTC ne prévoit pas de dispositions spécifiques sur le forfait en jours, de telle sorte qu’elles ne peuvent utilement compléter et « sécuriser » les dispositions insuffisantes de la convention de branche.

La cour relève que la société se prévaut dans ses écritures d’un avenant n°1 du 11 décembre 2012, postérieur donc à la conclusion du contrat de travail de M. X, qui est relatif à la convention de forfait en jours et qui a été inséré dans la convention collective nationale des cadres du bâtiment du 1^er juin 2004.

La cour constate que cet avenant du 11 décembre 2012, à savoir l’article 3.3 « convention de forfait en jours » comporte de nombreuses dispositions qui définissent des modalités détaillées de suivi et de contrôle des forfaits jours afin de tenir compte des exigences rappelées par la cour de cassation.

La cour relève toutefois que cet avenant n’a pas été étendu de telle sorte qu’il ne s’applique qu’aux

entreprises qui sont membres d’une organisation patronale qui en est signataire.

Or, si la société Descamps Lombardo entre dans le champ géographique et professionnel de cet avenant, celui-ci ne lui est pas applicable d’un point de vue personnel, faute pour la société Descamps Lombardo d’apporter la preuve qu’elle est membre d’une des organisations patronales signataires de cet avenant.

Certes, l’ article 6 du contrat de travail de M. X ajoute notamment que « Le nombre actuel des jours travaillés par Monsieur M X est de 218 jours, étant précisé que l’activité de Monsieur M X pourra être répartie sur tous les jours ouvrables de la semaine Monsieur M X organisera son temps de travail selon sa convenance dans le cadre de son forfait annuel (').

Surtout, s’agissant du contrôle, cette stipulation précise que « Le forfait annuel en jours s’accompagne d’un contrôle du nombre de jours travaillés au moyen d’un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées, ainsi que la qualification des jours non travaillés en repos hebdomadaire, congés payés, congé conventionnel ou jour de repos au titre de la réduction du temps de travail. Ce document est établi en deux exemplaires, un pour chacune des parties, et complété au fur et à mesure de l’année ; il est signé chaque semaine par Monsieur M X, puis par l’employeur ou son représentant (…) ».

Mieux, ce même article 6 stipule que « En outre, Monsieur M X ayant conclu une convention de forfait définie en jours bénéficie, chaque année, d’un entretien avec son supérieur hiérarchique, au cours duquel seront évoquées l’organisation et la charge de travail de l’intéressé, et l’amplitude de ses journées d’activité. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps du travail des intéressés ».

Mais à supposer même qu’elles permettent de garantir suffisamment la protection de la santé et la sécurité de M. X, ces stipulations contractuelles ne peuvent toutefois pallier l’insuffisance des dispositions conventionnelles sur ce point.

La cour en conclut que le forfait jours qui a été convenu avec M. X dans son contrat de travail ne repose pas sur un fondement valable, si bien qu’il est lui-même nul.

C’est donc de façon surabondante que la cour ajoute qu’il n’est pas établi que M. X a bénéficié d’un entretien annuel portant sur la charge de travail tel qu’il est prévu par son contrat de travail.

En effet, contrairement à ce que fait valoir la société Descamps Lombardo à cet égard, il n’incombe pas au salarié de prouver que cet entretien n’a pas eu lieu, mais bien à l’employeur de prouver qu’il a eu lieu.

Il y a donc lieu d’en conclure que la convention de forfait en jours de M. X est nulle et de nul effet.

En conséquence, M. X est censé avoir travaillé 35 heures par semaines et il peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires, non pas de façon automatique, mais à la condition d’étayer suffisamment sa demande.

S’agissant des heures supplémentaires :

M. X se prévaut du témoignage de M. Z qui a affirmé que M. X travaillait de 8 h 30 à 12 h et de 13 h 30 à 18 h 30, soit 42 h 30 par semaine, donc 7,5 heures supplémentaires par semaine, ce « décompte » le fonde à réclamer, pour la période considérée la somme de 29 638,53 euros de rappel d’heures supplémentaires, 12 389,08 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos et 4 202,76 euros au titre de congés payés afférents.

A défaut, M. X verse aux débats le détail de ses plannings et des heures supplémentaires qu’il a effectuées chaque semaine, de son embauche à son licenciement.

La société Descamps Lombardo fait valoir que M. Z n’a jamais affirmé que M. X travaillait 42,3 heures par semaine, mais a seulement fait état de son amplitude de travail, sans compter que M. X n’apporte aucune preuve des heures supplémentaires qu’il a effectuées, qu’un système de récupération a été mis en place qui montre qu’il ne travaillait pas plus de 40 heures par semaine, mais plutôt moins.

Par application de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient aussi à ce dernier de fournir préalablement des éléments suffisamment précis de nature à étayer sa demande et à permettre également à l’employeur d’y répondre.

Une fois que le juge a constaté l’existence d’heures supplémentaires, il lui appartient d’en évaluer souverainement l’importance et de fixer en conséquence les créances salariales s’y rapportant, après avoir apprécié et analysé l’ensemble des éléments de fait qui lui ont été soumis et sans être tenu de préciser le détail du calcul appliqué.

En l’espèce, M. X verse aux débats les éléments suivants à l’appui de sa demande d’heures supplémentaires :

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les attestations de M. Z, comptable de la société, indiquant que M. X était présent à

l’entreprise généralement de 8 h 30 à 12 h 00 et de 13 h 30 à 18 h 30 et précisant que M. X a toujours indiqué que malgré son statut de cadre, il ne ferait pas plus de 40 heures par semaine.

'

Des plannings des horaires qu’il a respectés et qui sont indiqués de façon manuscrite jour par jour de

chaque semaine pour toutes les semaines et les mois de la période travaillée.

La cour considère d’abord que ces deux séries d’éléments, qui convergent largement, sont suffisamment précis et qu’ainsi M. X a étayé sa demande d’heures supplémentaires, de façon à permettre à son employeur d’y répondre.

La cour constate ensuite que l’employeur se contente d’affirmer que M. X n’apporte aucune preuve des horaires supplémentaires qu’il a réalisées et que M. X, avec ses récupérations, aboutissait à une durée du travail effective inférieure à 40 heures, soit 35 heures.

La cour en déduit que la société Descamps Lombardo ne présente pas d’éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par M. X, de telle sorte que l’existence d’heures supplémentaires est établie.

S’agissant de l’évaluation de ces heures, la cour estime, au regard de l’ensemble des éléments soumis à son appréciation, que M. X a effectué, en moyenne, 2 heures supplémentaires par semaine et qu’il n’a jamais dépassé le contingent annuel d’heures supplémentaires.

La cour en déduit qu’il a effectué 64 heures supplémentaires en 2012, 94 heures supplémentaires en 2013 et 58 heures supplémentaires en 2014 et qu’il a droit au titre de ces 270 heures supplémentaires qu’il a effectuées sur toutes la période à un rappel de salaire 7 903,44 euros (= 216 x 36,59 euros

correspondant au taux horaire majoré à 25% de M. X).

M. X n’ayant pas dépassé le contingent annuel d’heures supplémentaires, il sera débouté de sa demande de contrepartie obligatoire en repos.

Il y a donc lieu de condamner la société Descamps Lombardo à payer à M. X la somme de 7 903,44 euros de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires qu’il a réalisées et 790,34 euros de congés payés afférents.

S’agissant du travail dissimulé :

M. X soutient que le fait d’appliquer une convention de forfait jours nulle doit entraîner une condamnation systématique de l’employeur à payer une indemnité pour travail dissimulé, sans qu’il soit nécessaire pour le salarié de démontrer l’intention de l’employeur de dissimuler les heures supplémentaires qu’il aurait accomplies.

La société Descamps Lombardo soutient au contraire que M. X ne prouve pas l’intention de dissimuler le nombre d’heures réellement effectuées, puisqu’aucune heure supplémentaire n’a été effectuée.

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur : 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli (…) et qu’aux termes de l’article L. 8223-1 du même code, « En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ».

En l’espèce, la cour relève que la société Descamps Lombardo a fait signer à M. X une convention individuelle de forfaits en jours et que celle-ci est nulle uniquement parce que la convention collective de branche sur le fondement de laquelle elle a été conclue ne présentait pas les garanties suffisantes en terme de santé et de sécurité.

La cour en déduit que c’est de façon non intentionnelle que la société intimée s’est abstenue de mentionner sur le bulletin de paie et de rémunérer les heures supplémentaires que M. X a effectuées.

La cour en conclut qu’en l’absence d’élément intentionnel, M. X doit être débouté de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Sur le droit à portabilité du DIF :

M. X soutient qu’il est créancier d’une indemnité au titre de la portabilité du DIF, celle-ci n’ayant pas été régularisée lors de son embauche, de sorte qu’il a subi un préjudice qu’il évalue à 1 000 euros.

La société Descamps Lombardo fait au contraire valoir que les droits de M. X ont parfaitement été respectés en la matière.

Au regard des éléments qui sont soumis à son appréciation, la cour considère que M. X a été rempli de ses droits sur le DIF et sa portabilité et qu’en tout état de cause il n’apporte aucune preuve du préjudice qu’il aurait subi du fait d’un manquement éventuel sur ce point.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de ce chef.

Sur le retard dans la remise des documents de fin de contrat :

La cour considère que M. X n’apporte aucune preuve du préjudice qu’il aurait subi du fait de ce retard de telle sorte qu’il doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Sur les demandes reconventionnelles de la société :

La société Descamps Lombardo sollicite 3 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice qu’elle a subi du fait des propos dénigrant et calomnieux de M. X vis à vis de M. A et de l’employeur et ceci devant des tiers et des salariés, ainsi que 3 000 euros de dommages et intérêts du fait de son manque à gagner suite aux jours et heures non travaillés par M. X dans le cadre de l’exécution de son forfait en jours.

M. X soutient au contraire que la responsabilité civile d’un salarié ne peut être engagée qu’en cas de faute lourde supposant une intention de nuire, lesquelles sont absentes en l’espèce, sans compter que les propos qu’il aurait tenus l’auraient été à l’encontre de M. A qui n’est pas salarié de l’entreprise.

D’abord, la cour rappelle que M. X n’a commis aucune faute vis à vis de son employeur en tenant les propos qu’il a tenus envers M. A ou son employeur et qu’il n’a donc a fortiori commis aucune faute lourde, seule susceptible d’engager la responsabilité du salarié.

Ensuite, la cour précise que si M. X n’a pas travaillé certains jours ou certaines heures qu’il devait travailler, il incombait à son employeur de le sanctionner, en sachant que les sanctions pécuniaires sont illicite.

La cour en conclut que la société Descamps Lombardo doit être déboutée de ses demandes reconventionnelles de dommages et intérêts vis-à-vis de M. X.

Le jugement sera confirmé, par motifs ajoutés, de ces deux chefs.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens :

Le jugement sera confirmé de ces deux chefs et compte tenu de l’issue du litige, la société Descamps Lombardo sera en outre condamnée à payer à M. X la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles qu’ils a engagés en cause d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Arras le 16 février 2017, sauf en ce qu’il a dit le licenciement de M. M X fondé sur une cause réelle et sérieuse et en ce qu’il déboute M. M X de ses demandes au titre des heures supplémentaires,

Statuant à nouveau de ces chefs infirmés et Y ajoutant,

Dit que le licenciement de M. M X est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Dit que la convention de forfait en jours de M. M X est nulle,

Condamne la société Descamps Lombardo à payer à M. M X les sommes suivantes :

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28 900 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

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7 903,44 euros de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires,

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790,34 euros de congés payés afférents,

'

2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonne à la société Descamps Lombardo de rembourser les indemnités chômage éventuellement versées par Pôle Emploi à M. M X postérieurement à son licenciement, dans la limite de six mois,

Déboute M. M X du surplus de ses demandes,

Déboute la société Descamps Lombardo de l’ensemble de ses demandes,

Condamne la société Descamps Lombardo aux entiers dépens.

LE GREFFIER

[…]

LE PRÉSIDENT

S. S