République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 1

ARRÊT DU 16/12/2021

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N° de MINUTE : 21/

N° RG 19/02327 – N° Portalis DBVT-V-B7D-SJUV

Jugement n°18013004 rendu le 04 décembre 2018 par le tribunal de commerce de Lille Métropole

Ordonnance incident rendue le 05 décembre 2019 par la cour d’appel de Douai

APPELANTE

SAS Etix Everywhere Nord représentée par son directeur général, M. X Y

ayant son siège social […] représentée par M^e Loïc Le Roy, avocat au barreau de Douai

assistée de M^e Jean-Malo Heuzé substitué à l’audience par M^e Elise MALTETE, société Augus avocats, avocat au barreau de Nantes

INTIMÉE

SASU Orona Ouest Nord agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège social […]

représentée par M^e Catherine Camus-Demailly, avocat au barreau de Douai

ayant pour conseil M^e Evelyne Boccalini, avocat au barreau de Paris

DÉBATS à l’audience publique du 20 octobre 2021 tenue par B C magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 786 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Z A

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

B C, président de chambre

Dominique Gilles, président

Geneviève Créon, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 16 décembre 2021 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par B C, présidente et Z A, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 20 janvier 2021

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Vu le jugement réputé contradictoire rendu le 4 décembre 2018 par le tribunal de commerce de Lille Métropole qui a :

— condamné la société Etix Everywhere à payer à la société Orona Ouest Nord,

— la somme de 39 756,78 euros en principal,

— les intérêts au taux appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points (article L.441-6 du code de commerce) et ce à compter de la date d’échéance de chacune des factures pour son montant,

— la somme de 200 euros au titre de la pénalité de l’article L.441-6 du code de commerce,

— la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SAS Etix Everywhere aux entiers dépens, taxés et liquidés à la somme de 63,37 euros en ce qui concerne les frais de greffe,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement à hauteur de ces chefs nonobstant appel et sans caution,

Vu l’appel interjeté le 19 avril 2019 par la SAS Etix Everywhere Nord,

Vu l’ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 5 décembre 2019 qui a constaté le désistement de la société Orona Ouest Nord de sa demande d’incident tendant à la nullité de la déclaration d’appel et subsidiairement à la radiation de l’affaire sur le fondement de l’article 526 du code de procédure civile,

Vu la fixation de l’affaire à l’audience du 3 février 2021, la réouverture des débats du 8 juillet 2021 et la nouvelle fixation de l’affaire à l’audience du 20 octobre 2021,

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 12 janvier 2021 par la SAS Etix Everywhere Nord qui demande à la cour de :

A titre principal,

— annuler l’acte introductif d’instance du 20 août 2018 et le jugement rendu par le tribunal de commerce de Lille Métropole le 4 décembre 2018,

A titre subsidiaire,

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Lille Métropole le 4 décembre 2018,

— prononcer la compensation entre les créances respectives des parties,

— condamner la société Orona Ouest Nord à verser à la société Etix Everywhere Nord la somme de 39.400 euros,

En tout état de cause,

— la condamner à régler à la société Etix Everywhere Nord la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens,

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 5 septembre 2019 par la société Orona Ouest Nord, dont le dispositif est expurgé des demandes qui ne constituent pas des prétentions au sens du code de procédure civile, qui demande à la cour de :

— déclarer irrecevables les conclusions de la société Etix Everywhere Nord en application des articles 960 et 961 du code de procédure civile,

Sur la demande en paiement de la société Orona Ouest Nord

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Et y ajoutant

— condamner, la société Etix Everywhere Nord à régler à la société Orona Ouest Nord la somme supplémentaire de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner, la société Etix Everywhere Nord aux entiers dépens,

Sur la demande reconventionnelle de la société Etix Everywhere Nord,

— constater que la société Etix Everywhere Nord n’a pas respecté le formalisme du CCAP,

en conséquence,

— dire la société Etix Everywhere Nord irrecevable en ses demandes de pénalités de retard,

Subsidiairement

— dire qu’aucun retard ne peut être imputé à la société Orona Ouest Nord dans l’exécution de ses prestations,

en conséquence,

— dire la société Etix Everywhere Nord mal fondée en toutes ses demandes fins et conclusions,

Plus subsidiairement,

- dire que les pénalités ne sont pas sujettes à TVA,

— faire application des dispositions de l’article 9.5 de la norme AFNOR qui cantonne le montant des pénalités de retard à 5% du montant du marché soit en l’espèce 2750 euros,

Encore plus subsidiairement,

- dire que la société Etix Everywhere Nord ne fait la preuve d’aucun préjudice,

— dire que les pénalités de retard sont manifestement excessives, les ramener à de plus justes proportions soit à la somme de 2750 euros,

Vu l’ordonnance de clôture du 20 janvier 2021,

SUR CE,

Il est expressément renvoyé, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure, à la décision entreprise et aux écritures précédemment visées des parties.

Il sera simplement rappelé que la société Etix Everywhere Nord (ci-après la société Etix) a fait réaliser en 2017 la construction d’un data center sur un terrain situé à Roubaix en qualité de maître d’ouvrage.

Dans ce cadre, les travaux de fourniture et pose d’un monte-charge correspondant au lot n°7 ont été confiés à la société Orona Ouest Nord (ci-après la société Orona) suivant ordre de service du 4 janvier 2017 pour un montant total de 55.000 euros HT, soit 66.000 euros TTC. La réception des travaux a été prévue pour le 7 juillet 2017.

La société Etix se plaignant de défaillances et retards de la société Orona a, par courrier recommandé du 7 septembre 2017, mis en demeure cette dernière de terminer la pose de l’ascenseur et sa mise en service pour le 31 (en réalité 30) septembre 2017 et l’a informée qu’à défaut, les pénalités de retard prévues au CCAP seraient appliquées.

Par courrier du 16 novembre 2017, la société Etix a réclamé à la société Orona la somme de 33.000 euros à titre de pénalités de retard.

Par courrier du 8 janvier 2018, le maître d''uvre a informé la société Orona des conséquences dommageables de son retard sur la réception globale du chantier et l’a convoquée le 12 janvier 2019 à 11 heures pour réceptionner l’ouvrage.

Le lot n°7 a été finalement réceptionné le 23 janvier 2018.

Compte tenu des pénalités de retard réclamées, la société Etix a sollicité auprès de son cocontractant l’émission d’un avoir correspondant à la dernière situation de travaux émise, sans solliciter, à cette date, de pénalités de retard.

Par courrier du 27 février 2018, la société Orona a demandé à la société Etix de reconsidérer le montant des pénalités.

La société Etix a refusé d’accéder à cette demande.

C’est dans ces circonstances que par acte d’huissier du 20 août 2018, la société Orona a fait assigner à la société Etix devant le tribunal de commerce de Lille Métropole aux fins de la voir condamner à lui payer la somme de 39 756,78 euros à titre de factures impayées, avec intérêts au taux appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente, majoré de 10 points, à compter de la date d’échéance de chacune des factures pour son montant.

Sur la demande de nullité de l’acte introductif d’instance du 20 août 2018 et du jugement du 4 décembre 2018

L’assignation du 20 août 2018 a été délivrée à la société Etix 75 B Boulevard d’Armentières bâtiment Etix à 59100 Roubaix selon les modalités de l’article 656 du code de procédure civile après vérification par l’huissier du domicile de la société destinataire dont le nom figurait sur le bâtiment, et certification par l’accueil du site la Plaine Images.

L’acte n’encourt dès lors aucun grief de nullité pas plus que le jugement subséquent.

Sur la demande tendant à l’irrecevabilité des conclusions de la société Etix

Se prévalant de sa pièce 15 constituée selon elle de l’acte de signification du jugement, la société Orona entend voir, sur le fondement des articles 960 et 961 du code de procédure civile, déclarer irrecevables les conclusions de la société Etix au motif que cette dernière n’a plus d’adresse au […] à Villeneuve d’Asc (59650), adresse pourtant indiquée dans sa déclaration d’appel et dans ses conclusions.

Il résulte de son extrait d’immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés de Lille Métropole versé aux débats que la société Etix a son siège social à l’adresse précitée.

La pièce 15 produite par la société Orona est constituée en réalité d’un commandement de payer signifié le 27 mars 2019 à la société Etix domiciliée […] à […] ou plutôt […] à Villeneuve d’Asc (59650) selon les modalités de l’article 659 du code de procédure civile, l’huissier indiquant dans l’acte :

<< Certifie m’être transporté à l’adresse ci-dessus déclarée par le requérant ou son mandataire, comme étant l’adresse du dernier siège connu du défendeur, avoir constaté qu’à ce jour, aucune personne répondant à l’identification du destinataire de l’acte, n’y a son établissement.

Il ressort des investigations et des déclarations recueillies:

Bien que toujours immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Lille Métropole au […] à Villeneuve d’Ascq, la SAS Etix Everywhere n’y a plus aucune activité.

Là étant, la société n’apparaît pas sur l’organigramme central ni aux trois entrées A, B et C.

Au […], adresse de l’établissement secondaire selon le K-BIS, il s’agit d’un Data Center.

Le K-BIS ne mentionne ni cessation d’activité ni transfert du siège social.

La requérante n’a pas d’informations complémentaires à fournir.

La société Etix Everywhere Nord n’est pas inscrite sur l’annuaire.

Les diligences ainsi effectuées n’ayant pas permis de retrouver le destinataire de l’acte, l’Huissier de Justice soussigné, constate que celui ci n’a ni domicile, ni résidence, ni lieu de travail connus, et a dressé le présent procès-verbal conformément aux dispositions de l’article 659 du code de procédure civile pour servir et valoir ce que de droit. >>

Pour autant le 21 juin 2019, soit 3 mois plus tard, le même huissier instrumentaire a signifié un procès-verbal de saisie attribution à la société Etix située […], l’acte ayant été remis à une employée qui s’est déclarée habilitée à le recevoir.

Il en résulte que la société Etix pouvait indiquer être domiciliée à cette adresse dans sa déclaration

d’appel ainsi que dans ses conclusions devant la cour.

La demande d’irrecevabilité des dites conclusions doit en conséquence être rejetée.

Sur le fond

La société Etix sollicite, sur le fondement de l’article 1348 du code civil, la compensation de sa dette correspondant au solde du marché de travaux avec les pénalités de retard applicables au titre du CCAP qu’elle évalue à la somme de 79.000 euros.

Ce faisant, elle ne conteste pas devoir à la société Orona la somme réclamée et le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a condamnée à payer à cette dernière la somme de 39 756,78 euros en principal, soit 39 600 euros + 156,78 euros).

Elle sollicite à titre reconventionnel la somme de 79 000 euros correspondant à des pénalités de retard fixées en vertu du CCAP à hauteur de 79 000 euros ,soit 79 jours à 1 000 euros, dès lors que le lot n° 7 dont la société Orona avait la charge devait être réceptionné le 7 juillet 2017, date reportée conventionnellement au 31 septembre 2017, mais a finalement été livré le 23 janvier 2018 soit avec 79 jours ouvrés de retard. Elle indique avoir accepté dans un premier temps, à titre de geste commercial, de limiter les pénalités appliquées à la somme de 39 600 euros mais qu’elle sollicite désormais l’application du contrat devant la mauvaise foi de la société Orona qui a initié une procédure en recouvrement à son encontre.

Pour s’opposer au paiement de pénalités de retard, la société Orona conclut à l’irrecevabilité de la demande dès lors que le formalisme du CCAP n’aurait pas été respecté et subsidiairement au rejet de la demande. Elle soutient devant la cour :

— sur son moyen d’irrecevabilité, que le procès-verbal de réception du 23 janvier 2018 ne mentionne aucune réserve, que les travaux étaient terminés le 31 octobre 2017, bien avant la réception du 23 janvier 2018, et que les retards constatés devaient être appliqués mensuellement sur les situation de travaux,

— sur le fond, que les pénalités de retard ne peuvent être soumises à TVA, qu’il n’existe aucun retard dans l’exécution de sa prestation dès lors qu’elle a été confrontée à la présence d’eau au fond de la fosse, et qu’en tout état de cause le montant des pénalités doit être plafonné à 5 % du marché du montant du marché, soit 2 750 euros, en vertu de la norme AFNOR, et qu’elles sont en tout état de cause manifestement disproportionnées au montant du marché, enfin que la société Etix ne justifie d’aucun préjudice supérieur à cette somme.

Toutefois, la société Orona ne conteste pas que le lot n° 7 dont elle avait la charge a été réceptionné le 23 janvier 2018, soit avec 79 jours de retard, de sorte que l’absence de réserve sur le procès-verbal de réception est sans portée ; la société Etix produit en tout état de cause deux courriers de relance qui lui ont été adressés les 16 novembre 2017 et 8 janvier 2018 qui démontrent l’absence de mise en service du monte-charge à cette dernière date ; si le CCAP prévoit que les pénalités seront appliquées mensuellement et immédiatement sur les situations de travaux, ces modalités ne dispensent pas la société Orona de ses obligations contractuelles; dans ses dernières écritures devant la cour, la société Etix formule des demandes HT ; la société Orona ne s’est jamais prévalue de la présence d’eau au fond de la fosse pour justifier son retard, indiquant même dans un courrier du 27 février 2018 que 'le départ soudain de notre conducteur de travaux fin août a occasionné un bouleversement dans notre organisation. Nous avons dû faire face aux urgences durant les 2 mois qui ont suivi. C’est pourquoi nous sollicitons votre indulgence afin de réduire le montant de ces pénalités' ; enfin le CCAP qui prévaut sur la norme AFNOR ne prévoit pas de plafonnement des pénalités.

Pour autant, le montant réclamé soit 79 000 euros est manifestement excessif par rapport au montant

du marché fixé à 55 000 euros HT pour correspondre à 143, 63 % de celui-ci. Il y a lieu en conséquence de réduire la pénalité en application de l’article 1231-5 du code civil et de la fixer à 75 euros par jour de retard, soit la somme de 5 925 euros pour 79 jours qui sera allouée à la société Etix dont le préjudice est constitué par le retard de la société Orona dans l’exécution de ses obligations contractuelles.

La compensation entre les sommes respectivement dues par les parties, à laquelle la société Orona ne s’oppose pas, sera ordonnée.

Sur les autres demandes

La société Etix qui succombe sera condamnée aux entiers dépens.

En outre la société Orona a dû engager des frais non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser en totalité à sa charge. Il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure qui sera précisée au dispositif du présent arrêt.

PAR CES MOTIFS

Rejette la demande de nullité de l’acte introductif d’instance du 20 août 2018 et le jugement rendu par le tribunal de commerce de Lille Métropole le 4 décembre 2018 ;

Rejette la demande d’irrecevabilité des conclusions de la société Etix Everywhere Nord ;

Confirme le jugement en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

Déclare recevable la demande de pénalités de retard de la société Etix Everywhere Nord.

Condamne la société Orona Ouest Nord à payer à la société Etix Everywhere Nord la somme de 5 925,00 euros à titre de pénalités de retard ;

Ordonne la compensation entre les sommes dues respectivement par les parties ;

Condamne la société Etix Everywhere Nord à payer à la société Orona Ouest Nord la somme de 2 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Etix Everywhere Nord aux entiers dépens.

Le greffier La présidente

Z A B C