ARRÊT DU

26 Mars 2021

N° 1371/21

N° RG 19/01890 – N° Portalis DBVT-V-B7D-STIK

GG/NB

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de VALENCIENNES

en date du

05 Octobre 2015

(RG F14/00271 -section 4)

GROSSES AUX AVOCATS

le 26 Mars 2021

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANT :

M. E Y

[…]

N […]

[…]

Représenté par M^e Pascal LEROY, avocat au barreau de LILLE, assisté de M^e Pascal BAUDUIN, avocat au barreau de LILLE

INTIMÉ :

Société APREVA REALISATIONS MEDICO-SOCIALES

[…]

[…]

Représenté par M^e Céline LESTRELIN, avocat au barreau D’ARRAS

DÉBATS : à l’audience publique du 20 Janvier 2021

Tenue par F G

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Nadine BERLY

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Soleine HUNTER-FALCK : PRÉSIDENT DE CHAMBRE

H I

: CONSEILLER

F G

: CONSEILLER

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 26 Mars 2021,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par F G conseiller et par Annie LESIEUR, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

L’association Apreva Réalisations Médico Sociales (Apreva RMS), qui a une activité mutualiste est

soumise à la convention collective de l’hospitalisation privée à but non lucratif.

M. E Y, né en 1971, a été engagé par contrat à durée indéterminée par l’association Apreva RMS le 14.11.2011 en qualité de directeur des projets de création d’EHPAD, sous la qualification cadre intégré, filière administration / direction, coefficient 816 à temps complet ; il était rattaché administrativement au siège social à Arras, et bénéficiait d’un forfait hebdomadaire en heures à hauteur de 38 heures par semaine. La lettre d’engagement en date du 07.11.2011 indiquait que la mission du salarié consistait dans un premier temps à prendre en charge la gestion des projets de création d’EHPAD sur trois sites puis à terme, de prendre la direction de la filière médico-sociale de l’entreprise tout en conservant la direction d’un des établissements. Le contrat de travail prévoyait que, par la suite, une délégation de pouvoirs pouvait être confiée au salarié.

La moyenne mensuelle des salaires de M. E Y s’établit à 3.735,44 €.

M. E Y a été placé en arrêt de travail du 11.01 au 10.02.2013 à la suite d’un accident du travail ; puis le 11.02.2013 il a été victime d’un accident de trajet et il a bénéficié d’un nouvel arrêt de travail prolongé jusqu’au 09.03.2013 ; et enfin le salarié a été placé en arrêt de travail pour maladie, prolongé jusqu’au 18.04.2013.

Le caractère professionnel de l’accident du 11.01.2013 a été reconnu par la CPAM 62 le 23.01.2013.

Dans un courrier LRAR en date du 21.02.2013, M. E Y a dénoncé les conditions dans lesquelles il exerçait ses activités depuis l’arrivée, le 07.08.2012, de M^me X en qualité de directrice des établissements du Hainaut et de coordinatrice des EHPAD ; il a mis en demeure son employeur de lui réattribuer ses fonctions initiales ; il a dénoncé également le décalage intervenu

dans le règlement de sa paie ainsi que le retard mis par l’employeur à transmettre les attestations de salaire à la CPAM.

Un nouvel arrêt de travail est intervenu du 23.02 au 09.03.2013, avec prolongations successives.

M. E Y a été convoqué le 02.04.2013 à un entretien préalable fixé le 18.04.2013.

Le 11.04.2013, le conseil des prud’hommes de Valenciennes a été saisi par M. E Y en résiliation judiciaire de son contrat de travail, indemnisation des préjudices subis et pour diverses demandes liées à l’exécution du contrat de travail.

Par courrier du 25.06.2013 le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail ; le 05.07.2013, l’association Apreva RMS a pris acte de la décision de M. E Y de rompre son contrat de travail.

Un appel a été interjeté régulièrement devant la cour d’appel de Douai le 19.10.2015 par M. E Y à l’encontre du jugement rendu le 05.10.2015 par le conseil de prud’hommes de Valenciennes section Encadrement, notifié le 06.10.2015, qui a :

Dit et jugé que la prise d’acte dc la rupture du contrat de travail par Monsieur Y E doit produire les effets d’une démission ;

Débouté Monsieur Y E de 1'ensemb1e de ses demandes, fins et conclusions ;

Condamné Monsieur Y E à payer à l’ASSOCIATION APREVA REALISATIONS MEDICO SOCIALES :

* TROIS CENT NEUF EUROS ET TRENTE CENTIMES (309,30 euros) au titre de la participation à la mutuelle ;

* MILLE CINQ CENTS EUROS (1 500 euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Débouté 1'association APREVA du surplus de ses demandes ;

Condamné Monsieur Y E aux entiers dépens.

Vu les conclusions visées à l’audience du 20.01.2021 au soutien de ses observations orales par lesquelles M. E Y demande de :

— REJETER la demande de radiation de l’association APREVA RMS ;

— REFORMER en tout point le jugement rendu le 5 Octobre 2015 par le conseil de prud’hommes de VALENCIENNES ;

— STATUANT de nouveau :

— CONSTATER la modification unilatérale du contrat de travail par l’employeur constituée par le retrait de l’ensemble des prérogatives de Monsieur Y ;

— CONSTATER l’absence de paiement du maintien de salaire conventionnel durant l’arrêt maladie de Monsieur Y ;

— CONSTATER le décalage unilatéral de la paie qu’a subi Monsieur Y ;

— CONSTATER le retard dans l’établissement des attestations destinées à la CPAM ;

— CONSTATER l’existence du travail dissimulé sur la période du 14 Novembre 2011 au 13 Avril 2012 ;

— CONSTATER le harcèlement moral comrnis par l’association d’APREVA RMS à 1'encontre de Monsieur Y ;

— DIRE ET JUGER que chacun de ces manquements aux obligations de l’emp1oyeur est suffisamment grave pour justifier la qualification de la prise d’acte de la rupture à l’initiative de Monsieur Y en date du 25 juin 2013 en rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur ;

En conséquence,

— QUALIFIER la prise d’acte du 25 juin 2013 en rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur produisant les mêmes effets qu’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

— CONDAMNER l’association APREVA RMS à payer à Monsieur Y les sommes suivantes :

— Indemnité compensatrice de préavis brut (4 mois) ………………. .. 14 941,76 €

— Congés payés afférents brut…………………………………………………… l 494,18 €

— Indemnité de licenciement ………………………………………… …………1 245,14 €

— Dommages et intérêts pour rupture abusive ……………………… …..50 000,00 €

— Indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ……………………… …..22 412,64 €

— Dommages et intérêts pour harcèlement moral………………….. …..30 000,00 €

— Rappel de maintien de salaire du 12/01/2013 au 31/03/2013 ……..6 757,53 €

— Rappel de prélèvement mutuelle indu brut………………………….. …….309,30 €

— Congés payés afférents brut…………………………………………… ………….30,93 €

— Article 700 du code de procédure civile………………………… .. …….8 000,00 €

— ORDONNER à l’association APREVA RMS d’avoir à remettre à Monsieur E Y un bulletin de salaire, son attestation POLE EMPLOI et un certificat de travail conforme à la décision à intervenir, dans les quinze jours de sa notification et, passé ce délai, sous astreinte de 100 € par jour de retard et par document ;

— CONDAMNER 1'association APREVA RMS aux entiers frais et dépens ;

Vu les conclusions visées à cette audience au soutien de ses observations orales par lesquelles l’association Apreva RMS demande de :

A TITRE PRINCIPAL :

Décider de radier l’affaire du rôle conformément auxtermes des articles R.1454-14 du Code du travail et 526 du Code de procédure civile ;

A TITRE SUBSIDIAIRE :

— Dire que la prise d’acte doit produire les effets d’une démission ;

— Confirmer partiellement la décision de première instance du conseil de prud’hommes de Valenciennes en ce qu’elle a condamné Monsieur Y à verser à l’intimée les sommes suivantes :

o 309,30 € au titre de la participation à la mutuelle ; y ajouter une astreinte de 10 € par jour de retard depuis la date à laquelle la décision de première instance était exécutoire ;

o 1.500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Infirmer partiellement la décision de première instance et condamner également Monsieur Y à verser :

o une indemnité pour non respect du préavis à hauteur de 8.000 € bruts, sous astreinte de 100 € par jour de retard ;

— Le condamner à verser la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC;

— Le condamner aux entiers frais et dépens.

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION :

En la forme, l’association Apreva RMS se prévaut des dispositions de l’article R1454-28 du code du travail définissant les conditions d’exécution de l’exécution provisoire de droit, pour solliciter la radiation de la procédure. Elle estime que si le premier juge a explicitement écarté l’exécution provisoire, il n’en reste pas moins que le salarié, au titre de l’exécution provisoire de droit, est redevable de la somme de 309,30 € qu’il n’a pas réglée.

Le salarié réplique que l’exécution provisoire du jugement a été écartée, et observe qu’aucune demande n’a été formée devant le conseiller de la mise en état dans les délais.

En application des dispositions de l’article 514-1, qui ne vise pas les dispositions de l’article R1454-28 du code du travail, le juge prud’homal est habilité à écarter l’exécution provisoire de droit.

Ce moyen ne peut prospérer ; la procédure est recevable.

Sur l’exécution du contrat de travail :

a) La modification unilatérale du contrat de travail par l’employeur constituée par le retrait de l’ensemble des prérogatives de Monsieur Y :

Le salarié expose au préalable que sa collègue, M^me Z, qui a été remplacée par M^me X lorsqu’elle a quitté l’association, n’occupait pas le poste de directeur de filière qui n’existait pas. En revanche ce poste lui avait été destiné, à terme, au moment de la signature de son contrat de travail ; il déclare qu’il ne s’est jamais présenté en cette qualité durant l’exécution de son contrat de travail ; dans la note interne faisant part aux collaborateurs de l’entreprise de son arrivée, il est indiqué qu’il

est recruté comme directeur projet EHPAD ayant pour mission le pilotage du projet portant sur la création de cinq nouveaux établissements. Il justifie de la stratégie qui a été suivie par l’association Apreva RMS en vue de la constitution d’une filière gériatrique à partir de 2011, mais également de la reprise de l’association RESOCOPAD qui gérait les établissements du Hainaut, et qui avait pour directrice M^me Z ; celle ci avait donc un secteur bien distinct du sien et elle était sur le départ. Il observe avoir été contraint d’intervenir pour faire face aux dysfonctionnements survenus depuis début 2012 dans l’établissement d’Onnaing, relevant de la compétence de sa collègue. Il a décidé, en lien avec l’association Apreva RMS, d’organiser un audit sur les résidences du Hainaut en mars 2012, M^me Z se félicitant de cette initiative ; M. E Y a préconisé un plan d’action dès le 15.03.2012.

M. E Y entend préciser les missions et responsabilités qui lui ont été confiées en sa qualité de directeur des projets de création d’EHPAD ; il rappelle avoir bénéficié contractuellement d’une autonomie totale dans la gestion de son temps de travail et de ses contacts ; il a représenté la structure auprès du conseil général du Pas de Calais et des collectivités territoriales et il a fournit des courriels en ce sens ; il a également représenté l’association auprès des partenaires institutionnels en vue de la création des EHPAD tels l’AHNAC et l’ARS ; il a eu toute latitude par l’intermédiaire du directeur des ressources humaines pour recruter une équipe autour de lui qu’il encadrait ; il participait à la gestion du budget ; il a identifié et émis des propositions concernant les résidences du Hainaut. M^me Z n’est pas intervenue dans son activité qu’il gérait en toute autonomie ; la fiche de poste de directeur de filière médico sociale Apreva lui avait été transmise le 20.10.2011 par le directeur général afin qu’il se prépare à assumer cette fonction.

Il expose avoir été dès l’origine en charge du développement de la filière médico sociale ce qui ressort du rapport d’activité 2011/2012, il a été associé à la création du projet associatif, il a mis en place des outils, et il est intervenu en mars 2012 dans la gestion du personnel et la gestion du budget des EHPAD du Hainaut, il a créé un réseau partenarial avec les autorités de tutelle.

Il estime ainsi avoir déjà rempli toutes les missions qui figuraient sur la fiche de poste du directeur de filière médico sociale.

Cependant cette situation a été remise en cause à l’arrivée de M^me X qui devait remplacer M^me Z sur le secteur du Hainaut et remplir le rôle de coordinatrice des EHPAD à compter du 07.08.2012.

Il conteste ne pas avoir possédé le diplôme requis pour tenir le poste qui devait lui être confié dès lors que son employeur connaissait son parcours professionnel au cours duquel il avait déjà dirigé des établissements pour le compte de la CARMI ; il observe qu’il ne devait pas diriger un EHPAD courant 2012 ; il déclare que le cabinet OG Consulting avait été sollicité dès 2011 pour accompagner le projet de développement, et les projets de financement qu’il a proposés ont été validés lors du conseil d’administration du 11.06.2012 ; il a été associé au recrutement de la remplaçante de M^me Z qui ne faisait pas partie du comité stratégique oeuvrant aux côtés de OG Consulting.

Cependant, alors qu’il était en charge de la création de 5 EHPAD, dès septembre 2012, il a été remplacé progressivement par M^me X qui s’est immixée dans la gestion des dossiers de création des nouveaux EHPAD, M. E Y n’étant plus destinataire principal des échanges et n’étant plus en contact direct avec M. A, Président d’Apreva RMS sur ce sujet ; notamment en ce qui concerne l’établissement de Mericourt, il restait en attente des décisions de M^me X pour la gestion des dossiers. Il constate qu’un seul courriel lui a été adressé le 15.03.2013 pendant son arrêt de travail, ce qui démontre qu’il n’était plus depuis longtemps en charge de la création des EHPAD.

Il fait valoir une mise au placard qui s’est concrétisée par le déménagement de son équipe en octobre 2012 du siège à Arras vers une succursale à Denain dédiée à l’équipe ; dans une note de service du

20.12.2012 les demandes de congés, les déplacements à l’extérieur ont été soumis à l’autorisation préalable de M^me X, la rencontre d’élus locaux étant réservée au président de l’association, ce, alors qu’il n’y avait pas de lien hiérarchique entre celle-ci et M. E Y ; M^me X a refusé des déplacements nécessités par ses missions en janvier et février 2013. Il relève que, lors du COPIL du 05.10.2012, a été posée la question de la pérennité de son service, avant que des mesures concrètes soient prises en ce sens.

*

* *

Pour sa part l’association Apreva RMS affirme que le salarié s’est positionné en directeur de structure notamment dans le cadre du conseil d’administration du 11.06.2012 ; il avait été engagé en novembre 2011 pour prendre en charge les projets d’ouverture d’EHPAD, en qualité de directeur au sein de l’association, alors que M^me Z était pour sa part 'Directrice de la structure’ Apreva RMS et directrice des établissements du Hainaut ; le poste envisagé, à terme, de directeur de la filière médico sociale ne correspondait pas davantage à un poste de directeur de Apreva RMS.

Elle concède que la relation contractuelle devait se dérouler en plusieurs étapes ; cependant elle déclare que le salarié n’a jamais agi en tant que directeur de filière avant une nomination à ce poste ; il ne possédait pas la qualification réglementaire pour diriger un EHPAD mais s’était engagé oralement à obtenir le diplôme requis ; aucune délégation de pouvoirs ne lui a été confiée.

M^me Z était directrice de l’association RESOCOPAD qui a été reprise par Apreva avec changement de sa dénomination ; elle était la responsable hiérarchique de M. E Y, et envisageait son départ pour la fin 2012 ; elle constate, en les reprenant, que les missions réalisées par le salarié relevaient soit de sa mission de directeur de projet de créations d’EHPAD, soit de sa classification ; ces missions ne lui ont pas été retirées ; il ne démontre pas qu’il lui appartenait de prendre le relais dans la gestion des établissements du Hainaut et il ne devait pas empiéter sur les compétences de M^me Z, mais il a pris l’initiative de faire pratiquer un audit dans ces établissements sans autorisation de sa hiérarchie ni du président, puis de rédiger un rapport d’étonnement puis de préconiser de lourdes sanctions à l’encontre de M^me Z et de son équipe du fait des dysfonctionnements mis à jour ; celle-ci, qui ne travaillait plus qu’à mi temps, a signé une rupture conventionnelle en mai 2012 en raison du comportement de M. E Y, ce dont elle témoigne. L’ouverture des EHPAD de Mericourt et de Fouquières étaient prévues fin 2012 et début 2013, cependant M. E Y n’avait pas acquis le diplôme nécessaire et ne pouvait pas être habilité. M^me X a été recrutée le 07.08.2012 en qualité de directrice des établissements du Hainaut et de coordinatrice des EHPAD ; elle était pour sa part habilitée à diriger les EHPAD déjà ouverts ce qui n’était pas le cas de M. E Y et il est justifié, par la réponse apportée par l’ARS le 18.12.2012, que le poste de directeur d’établissement nécessitait un diplôme de niveau 1 que ne possédait par M. E Y, compte tenu du nombre de lits et des équivalents temps plein. L’association Apreva RMS indique avoir été contrainte de procéder à une embauche pour remplir le poste de directeur de filière, le salarié recruté devant en parallèle remplir le poste de directeur d’EHPAD, ce que le salarié n’était pas en mesure de faire.

L’association précise que M. E Y a effectivement remplacé M^me Z ponctuellement lorsqu’elle était absente ou de fait de son temps partiel ; il restait par ailleurs directeur des projets de création EHPAD. Ayant constaté que le salarié ne cherchait pas à obtenir le diplôme nécessaire à son évolution dans la stucture, M^me X a pris des mesures relevant de ses fonctions de coordinatrice, qu’il s’agisse des congés des salariés ou des rendez vous extérieurs. Un échelon hiérarchique a ainsi été créé sans que cela ait porté atteinte aux prérogatives tirées de ses missions de directeur des projets ; il est resté l’interlocuteur adapté dans ce périmètre.

Elle précise que M. E Y devait gérer les budgets relevant des seuls projets EHPAD, qu’il

continuait à participer à des réunions de son ressort, qu’il n’était pas chargé du recrutement et de la gestion du personnel des résidences du Hainaut. Il ne démontre pas le retrait de ses missions dans les échanges de courriels.

Elle déclare que le changement de lieu de l’équipe était une alternative temporaire dans l’attente de l’ouverture du site de Méricourt. La question de la pérennité de l’équipe de développement a été envisagée à partir de 2015.

*

* *

Sur ce, la cour constate que le contrat de travail de M. E Y prévoyait explicitement que le salarié était embauché au sein de l’association en qualité de directeur des projets de création EHPAD ; il était stipulé que, dans le cadre de son pouvoir de gestion, l’association se réservait de faire évoluer ses attributions et tâches dans le respect de sa qualification et que la direction pourrait lui confier l’exécution d’autres missions sans que cela puisse être considéré comme une modification du contrat de travail. Il devait exercer ses fonctions 'selon les directives générales données par la direction de l’association'.

Tant le contrat de travail que la lettre d’engagement du 07.11.2011 prévoyaient la possibilité de désigner M. E Y pour diriger la filière médico sociale d’Apreva RMS en cours de constitution, tout en conservant la direction de l’un des établissements.

Or, il s’agissait là certes de l’objectif des co-contractants, mais qui devait être rendu possible à terme en fonction de l’exécution du contrat de travail.

L’article 3 du contrat de travail signé par M. E Y stipulait en effet :

'Il a par ailleurs été convenu que l’objectif commun des parties consiste à ce que Monsieur Y prenne en charge à terme la Direction de la filière Médico sociale d’APREVA RMS tout en conservant la direction de l’un des établissements.'

Néanmoins l’ARS a confirmé le 18.12.2012 que le poste de directeur d’établissement nécessitait un diplôme de niveau 1 que ne possédait par M. E Y compte tenu du nombre de lits et des équivalents temps plein ; il n’est pas justifié qu’il ait cherché à l’obtenir. Il n’est pas contesté en revanche que M^me X possédait ce niveau de formation, ni par suite qu’elle était en mesure de diriger un EHPAD et donc de remplir le poste de directeur de la filière médico sociale qui était progressivement mise en place au sein de l’entreprise.

Les parties sont convenues de ce que M^me X, dont l’employeur ne produit pas le contrat de travail, avait été embauchée en qualité de directrice des établissements du Hainaut et de coordinatrice des EHPAD en août 2012 ; ce poste de coordinatrice ne figurait pas dans l’organigramme communiqué par le salarié et datant d’octobre 2011, qui avait été transmis par M. C le 22.11.2011. La question du titulaire de ce poste s’est posée à l’occasion du départ de M^me Z, envisagé à partir de mai 2012 et qui est intervenu effectivement le 30.09.2012, alors que deux établissements allaient être ouverts l’un fin 2012 à Mericourt et l’autre début 2013 à Fouquières, ce qui rendait nécessaire la nomination de directeurs. Lors de la réunion du 28.08.2012 à laquelle a assisté M. E Y, M^me X est présentée en qualité de 'coordinatrice de la filière gérontologique et gériatrique' et dans la note de service du 17.12.2012, M^me X intervient en qualité de directrice de filière, poste qu’elle avait donc obtenu ; de ce fait elle possédait une autorité hiérarchique sur les directeurs d’EHPAD et donc sur son collègue et elle pouvait valider les demandes de congés des salariés ou de rendez vous extérieurs.

M. E Y a comparé sa position à celle de M^me Z, qui avait continué à diriger les différents sites du Hainaut après leur intégration au sein de l’association Apreva RMS ; ils avaient tous les deux la position de directeurs au sein de l’association Apreva RMS ainsi qu’il ressort du contrat de travail de M. E Y et il n’est pas démontré par l’employeur que M^me Z ait eu un positionnement plus élevé.

Il en résulte que le salarié a naturellement remplacé sa collègue ponctuellement pendant ses absences puisqu’elle travaillait à mi temps et pendant ses congés, sans que cela ait laissé supposer qu’il exerçait cette activité en qualité de directeur de filière, poste non encore créé. M. E Y avait effectué des visites de deux établissements situés à Wallers et à Thiant le 03.01.2012 et il avait rencontré M^me Z le lendemain ; il a rédigé un 'rapport d’étonnement’ tendant à remettre en cause la gestion de ces établissements. Le président de l’association a été informé de la décision de M. E Y de faire faire un audit des établissements du Hainaut par un courriel collectif qu’il a adressé le 06.03.2012, alors que la directrice, M^me Z, était absente en congés ; le rapport d’audit rédigé le 09.03.2012, constate de nombreux dysfonctionnements sans que la directrice ait été mise en mesure d’y répondre, elle même en a pris connaissance le 12 mars ; le salarié a alors jugé utile le 15.03.2012 de proposer un plan d’action préconisant, au vu des dysfonctionnements constatés, la mise à pied conservatoire de la directrice et de deux autres cadres en attendant un licenciement pour faute lourde. M^me Z dans son attestation s’est émue du procédé utilisé à son encontre dans ces circonstances. Il ne ressort pas des documents contractuels que M. E Y ait eu la mission de venir contrôler les établissements du Hainaut et de proposer de sanctions à l’égard de sa collègue, ni que la direction lui ait adressé des directives en ce sens.

M. E Y expose avoir eu dans les faits des fonctions plus étendues que celle résultant de son contrat de travail et correspondant à la fiche de poste de directeur de la filière médico sociale qui lui avait été transmise en novembre 2011. Le rapport d’activité 2011/2012 de l’association Apreva RMS ne démontre aucunement qu’il aurait été en charge déjà de la filière médico sociale alors qu’il se bornait à créer et développer les différents établissements qui lui avaient été confiés ; il est exact qu’il a fait avancer certains dossiers : l’identité visuelle de l’association, la reprise des projets AHNAC, les projets concernant les 5 nouveaux établissements, l’intégration dans un réseau partenarial avec les autorités de tutelle, les autres acteurs du territoire et l’APEI, le montage budgétaire des futures ouvertures, les contacts avec prestataires et fournisseurs, le recrutement, et différents outils. Cependant ce rapport d’activité n’a pas été communiqué dans son intégralité ; il y est bien mentionné l’arrivée de M^me X chargée de la coordination 'ce qui va dans le sens des actions initialement envisagées par l’équipe' sans que l’on ait connaissance du périmètre d’action de cette salariée, qui avait néanmoins la responsabilité dans un premier temps de la 'coordination’ de tous les établissements, alors que M. E Y pour sa part avait la responsabilité des seuls projets de création EHPAD

La fiche de poste du directeur de la filière médico sociale fait état de fonctions plus étendues tendant à la gestion, au contrôle, à la supervision, mais également à la définition de la stratégie en lien avec le conseil d’administration et le directeur d’Apreva, à l’encadrement des directeurs des EHPAD de la filière et du personnel, à la représentation de la structure vis à vis de l’environnement institutionnel et externe. Il est constant que pour mener à bonne fin la création de nouveaux établissements et en l’absence d’un tel directeur, M. E Y a été conduit à remplir une partie de ces missions sans pour autant remplir le poste.

M^me X a été recrutée à un niveau intermédiaire nouvellement mis en place dans l’organigramme de l’entreprise, et de ce fait elle exerçait une autorité hiérarchique sur M. E Y.

Le rapport OG Consulting de avril 2012 indique que la mise en place de la filière gériatrique devait encore être consolidée et soutenue, le dossier rentrant dans une phase critique à trois mois de l’ouverture des premières EHPAD ; il a préconisé la constitution d’un comité stratégique dont ne

faisait pas partie M. E Y, désigné comme 'directeur de projet', mais comprenait le président et le directeur général.

Sur la mise au placard que M. E Y évoque, le rapport d’activité 2011/2012 mentionne que l’équipe de M. E Y occupe 'jusqu’alors' des bureaux au sein du siège à Arras ; l’association fait valoir que cette situation était temporaire.

De l’ensemble de ces éléments il ressort que M. E Y a été maintenu à son poste de directeur des projets de création d’EHPAD, alors que M^me X, embauchée en août 2012, a pris le poste de directrice de la filière médico sociale fin 2012, compte tenu du fait notamment qu’elle en remplissait les conditions réglementaires ; par ailleurs le salarié ne démontre pas le retrait de l’ensemble des prérogatives.

Ce moyen sera écarté.

b) L’absence de paiement du maintien de salaire conventionnel durant l’arrêt maladie de Monsieur Y :

M. E Y invoque l’absence de paiement par l’employeur du complément de salaire dû par l’entreprise durant ses arrêts maladie, à la suite de l’accident de travail du 11.01.2013 et de l’accident de trajet du 12.02.2013, jusqu’à la prise d’acte de rupture, en indiquant que l’entreprise avait connaissance du montant des indemnités journalières qui lui étaient versées, sans qu’il ait eu besoin de lui adresser les bordereaux d’indemnités journalières.

L’association Apreva RMS réplique qu’elle ne pratiquait pas la subrogation et que l’article 13.01.2.2 de la convention collective précise que les indemnités complémentaires ne sont servies que lorsque l’arrêt de travail ouvre droit aux indemnités journalières.

Il ne suffisait pas au salarié d’adresser à son employeur ses arrêts maladie, ce dont il justifie, mais il lui appartenait de transmettre régulièrement les bordereaux d’indemnités journalières afin de mettre en mesure l’association Apreva RMS de calculer le complément à payer, ce qu’il n’a toujours pas fait devant la cour.

Le moyen sera rejeté de même que la demande en paiement du rappel de salaire qui n’est en l’état pas justifié ; le jugement sera confirmé.

c) Le décalage unilatéral de la paie :

M. E Y conteste la décision prise par l’entreprise de procéder à un décalage du règlement de la paie au 15 de chaque mois en l’absence de justification et de préavis, cette mesure concernant uniquement le service qu’il dirigeait afin de lui nuire.

L’association Apreva RMS justifie de ce que certains salariés étaient réglés en fin de mois comme M. E Y et pour la plupart le 15 du mois ; les conditions de règlement du salaire ont été harmonisées sans préjudice aucun pour les salariés.

Le moyen sera rejeté.

En effet, pour des raisons de commodité de gestion, l’entreprise a procédé au décalage de la paye ; elle n’a pas pris la précaution de consulter au préalable les représentants du personnel, d’informer les salariés ni de verser à l’échéance habituelle de la paye, un acompte proche de la rémunération due, le solde étant versé à la nouvelle échéance de paye. Il ne s’agit pas pour autant d’une faute dans l’exécution de ses obligations, même si le procédé a pu créer une gêne très temporaire pour certains salariés qui avaient la possibilité de réclamer un acompte.

d) Le retard dans l’établissement des attestations destinées à la CPAM :

M. E Y affirme que l’association Apreva RMS a tardé à adresser au salarié l’attestation de paiement de salaire destiné à la CPAM à la suite de l’accident de travail du 11.01.2013, alors qu’il justifie d’un échange de courriels dès le 15.01.2013.

L’association Apreva RMS reconnaît que la salariée en charge du dossier 'n’a pas veillé à faire signer le formulaire à la directrice ce qui explique les allers-retours' et invoque la propre négligence du salarié qui a transmis avec retard les arrêts de travail correspondant à l’accident de trajet.

La réponse de l’employeur n’est pas satisfaisante ; pour autant ce manquement n’est pas d’une gravité suffisante pour justifier une prise d’acte étant précisé que l’envoi a été réalisé le 15.02.2013.

e) L’existence du travail dissimulé sur la période du 14.11.2011 au 13.04.2012 :

M. E Y expose avoir été déclaré à l’URSSAF le 13.04.2012 alors qu’il avait été embauché le 14.11.2011, ce manquement étant nécessairement intentionnel. Il estime qu’il doit être fait application des dispositions relatives au travail dissimulé du fait de la dissimulation d’emploi.

L’association Apreva RMS reconnaît la déclaration tardive de l’embauche tout en relevant que cela n’a pas empêché la poursuite du contrat de travail ; elle estime qu’il s’agit d’une simple négligence.

Est interdit le travail totalement ou partiellement dissimulé tel que défini aux articles L 8221-3 et L 8221-5 du code du travail. Cependant il appartient au salarié de démontrer l’intention frauduleuse de l’employeur ce qu’il ne fait pas, cette intention frauduleuse ne pouvant découler du seul fait que le salarié a accompli des heures supplémentaires.

L’intention frauduleuse ne se présume pas et le salarié ne peut se borner à déclarer que 'le défaut de déclaration est nécessairement intentionnel'. Le premier juge a constaté que les bulletins de paie produits font mention de la date d’embauche.

Cette demande sera rejetée et le jugement confirmé.

f) Le harcèlement moral :

M. E Y reprend les arguments invoqués dans le point a) et il ajoute : 1) des convocations abusives à la médecine du travail et il s’étonne de ce que l’un des médecins du travail, le D^r D, missionné pour un contrôle était en lien avec M. A, président ; mais également : 2) l’absence de motif concernant la procédure disciplinaire du 02.04.2013, qui ne peut valablement consister dans un projet de bail pour le site de Méricourt, inspiré de la convention de location de l’EHPAD de Harnes ; mais aussi : le caractère inadapté du budget en termes de prix de journée car basé sur des tarifs erronés alors que les prix de journées étaient similaires aux autres établissements ; des dossiers EHPAD non suivis alors que le salarié était progressivement dessaisi ; enfin : un prétendu refus persistant de justifier de ses diplômes, alors que cette demande n’a été formulée que le 18.02.2013, qu’il avait déjà dirigé des EHPAD pour la CARMI, que deux établissements ne devaient ouvrir qu’en 2015/2016 ; 3) des demandes répétitives et abusives de restitution de matériel : ainsi il lui était demandé le 31.01.2013 de rendre son véhicule de fonctions dans le cadre de l’arrêt maladie non encore prolongé mais également son iphone et le matériel informatique. Il estime que le harcèlement qu’il a subi a duré de août 2012 à juin 2013.

L’association Apreva RMS s’étonne de ce que M. E Y ait poursuivi ses activités sans invoquer de difficultés jusqu’en décembre 2013, puis il a été placé en arrêt de travail sans discontinuer. Elle conteste les faits nouveaux ; une procédure de sanction avait été envisagée mais non suivie d’effet en avril 2013 à l’apparition de certains dysfonctionnements de sa part, comprenant

un budget inadapté relevé par OG Consulting en octobre 2012, le projet de bail de Méricourt non corrigé, l’absence de suivi de la convention tripartite avec l’ARS, l’absence de transmission de son diplôme ; le salarié a néanmoins saisi la juridiction prud’homale le 11.04.2013 en vue de la rupture de son contrat de travail suivie d’une prise d’acte ; l’employeur a pris des rendez vous de reprise et pour une visite de contrôle eu égard à la durée de l’absence.

Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

En vertu de l’article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le salarié présente des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il appartient au juge de se prononcer sur l’ensemble des éléments retenus afin de dire s’ils laissaient présumer l’existence d’un harcèlement moral et, dans l’affirmative, d’apprécier les éléments de preuve fournis par l’employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral. Le juge ne doit pas seulement examiner chaque fait invoqué par le salarié de façon isolée mais également les analyser dans leur ensemble, c’est-à-dire les apprécier dans leur globalité, puisque des éléments, qui isolément paraissent insignifiants, peuvent une fois réunis, constituer une situation de harcèlement.

Si la preuve est libre en matière prud’homale, le salarié qui s’estime victime de harcèlement moral est tenu d’établir la matérialité des éléments de faits précis et concordants qu’il présente au soutien de ses allégations afin de mettre en mesure la partie défenderesse de s’expliquer sur les agissements qui lui sont reprochés.

Les éléments apportés par le salarié sont pour l’essentiel précis, concordants et matériellement établis ; ils peuvent laisser présumer, pris dans leur ensemble, l’existence d’un harcèlement moral.

La cour a d’ores et déjà analysé les premiers griefs opposés par le salarié alors que l’employeur démontre que les mesures en cause étaient pour la plupart justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlements.

Pour le surplus, il appartenait à l’employeur de convoquer le salarié à des visites de reprises, alors que les arrêts maladie se sont succédés, et il avait toute latitude pour provoquer une visite de contrôle compte tenu de la durée cumulée des arrêts de travail.

L’association Apreva RMS a pu envisager le 02.04.2013 une mesure de sanction qui n’a pas été menée à terme, sans créer de préjudice au salarié, qui a lui même provoqué la rupture du contrat de travail. Dès lors qu’elle n’a pas poursuivi la procédure disciplinaire, il n’y a pas lieu de reprendre les griefs qui y étaient associés.

Enfin, là encore eu égard à l’absence prolongée périodiquement du salarié, l’association Apreva RMS a pu sans manquement lui réclamer la restitution du matériel qui lui avait été confié, ces demandes étant objectivement motivées dans le contexte.

En conséquence le harcèlement moral n’est pas démontré ; la demande sera rejetée et le jugement rendu confirmé.

Sur la prise d’acte de rupture et ses effets :

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifient et si les manquements sont suffisamment graves et empêchent la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire, d’une démission. La rupture du contrat de travail est immédiate et la prise d’acte ne peut être rétractée. L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige. Le juge doit examiner l’ensemble des manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans sa lettre de rupture.

Les manquements opposés par le salarié ne sont pas justifiés comme cela a été démontré ci-dessus ou pour ceux qui subsistent, ces manquements ne sont pas suffisamment graves tout en n’empêchant pas la poursuite du contrat de travail.

La prise d’acte doit être qualifiée de démission. En conséquence, les demandes du salarié relatives à la rupture du contrat de travail doivent être rejetées et le jugement sera confirmé.

Sur les autres demandes :

M. E Y forme une dernière demande relative au remboursement des prélèvements indus de la mutuelle à hauteur de 309,30 € outre les congés payés, alors qu’il a effectivement perçu de octobre à décembre 2012, la somme mensuelle de 103,10 €.

En revanche l’entreprise ne donne pas d’éléments pour justifier du motif de ce versement alors qu’elle doit démontrer le caractère indû des versements, le salarié en conservant le bénéfice.

Les parties seront donc déboutées l’une comme l’autre ; le jugement sera infirmé.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement contradictoirement :

Déclare l’appel recevable ;

Confirme le jugement rendu le 05.10.2015 par le conseil de prud’hommes de Valenciennes section Encadrement en ce qu’il a dit que la prise d’acte devait être qualifiée de démission et en ce qu’il a rejeté les demandes relatives à la rupture du contrat de travail mais également celle concernant l’exécution du contrat de travail tout en déboutant M. E Y de ses demandes tendant à la remise des documents sociaux modifiés sous astreinte, et au paiement d’une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Déboute les parties de la demande relative au remboursement des prélèvements indus de la mutuelle ;

Rejette les autres demandes ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile ;

Condamne M. E Y aux dépens d’appel.

Le Greffier, Pour le Président empêché,

A. LESIEUR G. G, Conseiller